CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
Radicación No.35534
Acta No.04
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HUMBERTO DE JESÚS GOMEZ MOLINA, contra la sentencia del 26 de septiembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que el recurrente adelanta contra el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
ANTECEDENTES
Ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el actor promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el Fondo mencionado, sin embargo, dicha Corporación se declaró incompetente para conocerlo, por lo cual lo remitió a la justicia ordinaria, en donde le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, quien la rechazó por “falta de competencia territorial”, y ordenó su envío a Bogotá; le correspondió al Juzgado Noveno Laboral del Circuito, quien avocó conocimiento y dispuso adecuar el trámite de la demanda.
El actor, entonces, demandó por la vía ordinaria, para que se le ordene al Fondo demandado “afiliar, conmutar y asumir” el pago de la pensión de jubilación “que le fue reconocida por la Secretaría del Recurso Humano de la Gobernación de Antioquia, mediante Resolución No 0505 del 22 de febrero de 1989; conmutación pensional con efectos fiscales a partir del 3 de junio de 1996 por prescripción trienal y en su condición de Excongresista” (lo subrayado pertenece al texto); igualmente pidió que se condene a pagarle las diferencias por mesadas retroactivas, previo descuento de lo sufragado por la Gobernación de Antioquia, entre el 3 de octubre de 1996 y el 31 de mayo de 2004, “por cuanto a partir del 1 de junio del mismo año fue incluido en la nómina de pensionados por el Fondo del Congreso”, a la indexación, a lo que resulte probado extra y ultra petita y a las costas del proceso (fls. 166 a 172).
Para sustentar sus peticiones afirmó que fue pensionado por la Gobernación de Antioquia, mediante Resolución 0505 del 22 de febrero de 1989, por haber llenado los requisitos legales sobre edad y tiempo de servicios en entidades oficiales, incluidos “los 3 años 9 meses y 13 días como Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia, entre el 20 de julio de 1978 al 19 de julio de 1986”; los 55 años de edad los cumplió el 30 de marzo de 1986, “cuando ostentaba su condición de CONGRESISTA. Los veinte años de servicio los completó el 3 de abril de 1988”; reclamó pero el Fondo demandado le negó la conmutación; acudió en tutela que le fue desfavorable en primera instancia, sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la revocó y se la concedió en forma transitoria; fue así como dispuso que se conmute la mesada pensional “que reclama el actor y cancele una asignación mensual equivalente al 75% de la asignación más elevada, de lo que devengan los congresistas por todo concepto…”; el Fondo, en cumplimiento del fallo de tutela, conmutó la pensión que le reconoció la Gobernación de Antioquia, “solamente a partir del 1 de junio de 2004, cuando ha debido reconocerla desde el 3 de junio de 1996 por prescripción trienal. La cuantía mensual de la pensión conmutada fue por la suma de $11.974.427,18 M/cte” (lo resaltado pertenece al texto).
El Fondo aludido al contestar la demanda, en lo que interesa al proceso, aceptó que el actor fue Congresista en el tiempo señalado; que los 55 años de edad los cumplió en ejercicio de dicho cargo, lo que no le daba derecho a obtener la pensión bajo el régimen especial de los Congresistas de conformidad con la normatividad vigente, puesto que “el actor no acredita los requisitos del artículo 7° del Decreto 1359 de 1993, pues si los hubiera acreditado no se explica porqué solicitó la pensión al Departamento de Antioquia y no a la entidad aquí demandada”; estimó que le reconoció una pensión “en cuantía de $11.974.427,18 a la cual no tiene derecho, pero lo hace en acatamiento del fallo de tutela y no reconoce retroactivo, porque la protección Constitucional es transitoria hasta que la justicia Administrativa se pronuncie de fondo sobre la existencia del derecho reclamado”; consideró que la jurisdicción competente era la Contencioso Administrativa. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe (fls. 541 a 548).
El Juzgado del conocimiento, por auto del 24 de mayo de 2005, declaró no probada la excepción de falta de Jurisdicción y competencia (fls. 558 a 563). El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación revocó dicha decisión y propuso colisión negativa de competencia, que fue dirimida por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de 16 de noviembre de 2005, asignándole el conocimiento a la “Jurisdicción ordinaria. Representada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de la misma ciudad”.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Fondo demandado a “afiliar y conmutar, a partir del 3 de junio de 1996, el pago de la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante HUMBERTO DE JESÚS GÓMEZ MOLINA, por la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación de Antioquia, mediante resolución No 0505 del 22 febrero de 1989, de tal manera que el monto de la pensión conmutada no sea inferior al 75% del ingreso mensual que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio más los reajustes anuales”. Dispuso además, el pago retroactivo, previo descuento de lo cancelado por la Gobernación de Antioquia, entre el 3 de junio de 1996 y el 31 de mayo de 2004, valores que se pagarán de manera indexada.
LA SENTENCIA ACUSADA
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por fallo del 26 de septiembre de 2007, revocó la sentencia impugnada y absolvió de todas las pretensiones. Le impuso costas de la primera instancia al demandante; no las fijó en la alzada.
El ad quem no accedió a la nulidad propuesta por la parte apelante en cuanto adujo, que el Consejo Superior de la Judicatura definió el conflicto de competencia, asignándole el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria.
Puntualizó que no había discusión entre las partes en cuanto a que el actor fue pensionado por el Departamento de Antioquia por haber reunido los requisitos de tiempo de servicios a entidades oficiales de los cuales se incluyeron 3 años, 9 meses y 13 días como Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia, entre el 20 de julio de 1978 y el 19 de julio de 1986; cumplió los 55 años de edad el 30 de marzo de 1986, “cuando tenía la condición de Congresista” y que los “20 años de servicios los completó el 3 de abril de 1988”.
Aludió, reprodujo y comentó los artículos 1, 5 y 17 del Decreto 1359 de 1993 que contiene el régimen especial de pensiones, aplicables a los Senadores y Representantes a la Cámara y afirmó que de su lectura armónica podía concluir “sin mayor esfuerzo que el régimen especial de los congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, no cobijó a quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran el estatus de pensionados. Para ellos, la norma previó un ajuste especial que por razones obvias resulta excluyente en el nuevo régimen”.
Igualmente se refirió al Decreto 1293 de 1994, que contiene el régimen de transición para dichos servidores, copió sus artículos 2, y 3, precisó que el Consejo de Estado declaró nulo el parágrafo del artículo 2° referido, mediante sentencia de 27 de octubre de 2005 en cuanto consideró que la “Ley Marco solo facultó al Gobierno para crear un régimen especial para congresistas que ostentaran tal condición con posterioridad al 19 de diciembre de 1992, fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992” , por lo que el parágrafo del cual se podría derivar la aplicación del régimen especial de los Congresistas, a personas que “hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1° de abril de 1994, no tiene vigencia, por los efectos ex nunc de su anulación, no pudo regir desde su anulación”.
Precisó que no se podía alegar que el actor tuviera derechos adquiridos en vigencia del citado parágrafo, porque el reconocimiento que hizo la entidad de previsión fue “en cumplimiento de una sentencia de tutela y de forma transitoria mientras la justicia decidiera”. Consideró que de todas formas, el artículo 4° del Decreto 1294 de 1994 hizo claridad “frente a cualquier interpretación y definió que el régimen de transición deja de aplicarse cuando los congresistas se desvinculen definitivamente del congreso o del fondo de previsión “sin reunir el tiempo de servicio requerido para tener derecho a la pensión de vejez, conforme a las disposiciones que se venían aplicando”.
En apoyo de su decisión reprodujo en lo pertinente un fallo del Consejo de Estado, que no identificó, y enseguida puntualizó que al actor “no se le puede aplicar el régimen especial de pensiones de los Congresistas pues no era Congresista cuando entró en vigencia la Ley 4ª de 1992 ni se beneficia del régimen de transición. En efecto, el demandante se desempeñó como congresista en los períodos legislativos de 1978 a 1982 y de 1982 a 1986, como Representante a la Cámara (folios 159 y 160) y con posterioridad a esta fecha no volvió a ostentar la condición de Congresista. Además el parágrafo transitorio del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994 fue anulado por el Consejo de Estado y de todas formas no le sería aplicable al actor, como se dejó sentado en esta providencia. En consecuencia no tiene derecho a que se conmute su pensión”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Fue propuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal respectivo y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.
Con fundamento en la causal primera formula tres cargos que fueron oportunamente replicados, los dos últimos se despacharán en forma conjunta, dada la vía escogida, la similitud argumentativa y el propósito común.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, “y con el primer cargo… revoque el fallo de primer grado y decrete la nulidad del proceso por no ser la jurisdicción laboral la competente para dirimir la controversia”; en subsidio, para que “CONFIRME íntegramente la sentencia de primer grado”.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de “violar directamente y por aplicación indebida los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 2° de la Ley 712 de 2001 y los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992, los artículos 1°, 5°, 7° 17 del Decreto 1359 de 1993 y los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1293 de 1994”.
En la demostración indica que el Tribunal, en lugar de haber fallado de fondo, debió anular el proceso, porque el asunto lo debió dirimir la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no la Ordinaria.
Sostiene que el Consejo Superior de la Judicatura, con su decisión, generó una situación contradictoria y en contravía de diferentes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte y del propio Consejo de Estado, quienes han considerado que la última Corporación referida es la competente para emitir el fallo final, como lo viene haciendo en múltiples procesos análogos al de la referencia.
Considera que la recta interpretación del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, no permite sostener que la Jurisdicción Laboral sea competente para dirimir cualquier litigio en materia pensional.
Estima que “la Corte debería apartarse del pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura y disponer la nulidad del proceso, excepcionando el pretendido efecto de cosa juzgada”.
LA RÉPLICA
En suma, considera que no es posible entender que el demandante cuestione la sentencia de segundo grado por no haber declarado la nulidad del proceso, cuando fue él quien solicitó “se suscitara el conflicto por competencias, razón por la cual se envió al Consejo Superior de la Judicatura”, quien resolvió que le correspondía a la justicia ordinaria.
SE CONSIDERA
El cargo cuestiona el procedimiento llevado a cabo en las instancias, lo cual resulta a todas luces improcedente de plantear en casación, donde lo único posible de acusar es la sentencia del fallador de alzada, toda vez que ese tema de la competencia quedó definido precisamente en el curso del proceso.
Independientemente de si se está o no de acuerdo con la decisión reprochada por la censura, el Consejo Superior de la Judicatura, dirimió el conflicto puesto a su consideración, dentro de la órbita de sus competencias, conforme con lo establecido por los numerales 7° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y no hay posibilidad legal de reexaminar el punto.
El cargo se desestima.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, “por infracción directa el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993 y por aplicación indebida el artículo 2° del Decreto 1293 de 1994 y el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 en relación con los artículos 1°, 5° y 17 del Decreto 1359 de 1993 y los artículos 3° y 4° del Decreto 1293 de 1994”.
En la demostración manifiesta su total conformidad con los supuestos de hecho que encontró probados el Tribunal; aduce que lo que controvierte es que se le hubiera negado el derecho a la conmutación pensional, con desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993, expedido con base en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, que consagró su derecho.
Sostiene que las normas antes aludidas contienen un régimen especial para los congresistas en ejercicio y a la vez, el reconocimiento de un derecho a quienes lo hubiesen sido y se encontraran jubilados; que dichos preceptos se dirigieron no sólo a darle un tratamiento especial privilegiado a los activos, “sino que también tuvo en consideración la situación de los excongresistas a quienes se les venía dando un trato pensional mucho menos beneficioso”. Aduce que el razonamiento del Tribunal es equivocado, “En efecto, la aplicación del precepto referido (ignorado por el Tribunal, y por ello se predica su infracción directa) permite sostener que el derecho a la conmutación opera en los siguientes casos: 1.- Cuando el interesado hubiese cumplido el año 20 de servicio en su condición de congresista y que hubiese ajustado (aún después de dejar su cargo) 55 años de edad…” y 2 Cuando el interesado hubiese cumplido 55 años de edad en el caso de los varones siendo congresista, y hubiese completado 20 años de servicio (aún después de ser congresista)”. En apoyo de sus alegaciones reproduce apartes de las sentencias T- 482 de 2001, T 1103 de 20 de noviembre de 2003 de la Corte Constitucional y manifiesta que “la disposición invocada tiene como destinatarios a quienes tuviesen la condición de congresistas, pero también a los excongresistas que cumpliesen cabalmente los presupuestos de hechos establecidos en la norma”.
Recaba en que la norma anterior debe ser analizada en relación con el régimen de transición establecido para los Congresistas por el artículo 2° del Decreto 1293 de 1994 en concordancia con la Ley 100 de 1993, que lo extendió “para aquellas personas que hubiesen sido senadores o representantes con anterioridad al 1° de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente en cuyo caso este último será el que conservarán”.
Indica que si bien el parágrafo de la norma referida fue anulado por el Consejo de Estado, tal decisión no puede afectar al demandante dado que éste discutió y le fue reconocido su derecho provisionalmente (por vía de tutela) con anterioridad a la declaratoria de nulidad; considera que, contrario a lo que afirmó el Tribunal, “los efectos de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado no son por lo tanto extensivos al demandante, pues el derecho atribuido - por lo menos en forma provisional – se otorgó con fundamento en dicha disposición”.
Estima que el concepto 1030 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, el 28 de octubre de 1997, le da la razón.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia del Tribunal “por interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1293 de 1994 y los artículos 1°, 5° y 17 del Decreto 1359 de 1993 en relación con el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993”.
En la demostración básicamente reproduce en su totalidad las razones y fundamentos esbozados en el cargo anterior, por lo cual no viene al caso repetirlos.
LA RÉPLICA
Sostiene que el fallo del Tribunal responde a lo que le indicaron las pruebas y no existe violación de las normas denunciadas, de manera que las bases jurídicas de la sentencia se deben mantener. Estima que el actor no reúne ninguna de las condiciones previstas por el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993, que contiene el régimen especial de pensiones de los Congresistas, como para predicar que tiene derecho a la conmutación de la pensión pretendida. Aduce que el actor cuando fue Congresista apenas tenía acreditado un tiempo de servicios de 18 años 5 meses y 27 días, es decir, que se desvinculó definitivamente del Fondo de Previsión del Congreso sin reunir el tiempo necesario para acceder a la pensión y los 20 años de servicios los completó “como Diputado de la Asamblea de Antioquia del 1 de octubre de 1986 al 30 de septiembre de 1988, y posteriormente no se reintegró al Congreso de la República, por lo tanto no era viable reconocimiento alguno”, y por ello fue pensionado por la última entidad a la cual estuvo afiliado con un régimen diferente al de los Congresistas.
Afirma que el parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994 que hacía extensivo el régimen de transición allí contemplado para quienes hubieran sido Senadores o Representantes a la Cámara “ha sido declarado inaplicable en varias oportunidades por el H. Consejo de Estado”.
En los cargos por la vía directa se parte de la total conformidad con los supuestos de hecho que encontró probados el Tribunal, según los cuales el actor fue pensionado por el Departamento de Antioquia mediante Resolución 0505 del 22 de febrero de 1989, por haber reunido los requisitos de tiempo de servicios en diferentes entidades oficiales, entre los que se incluyeron 3 años, 9 meses y 13 días como Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia (en las legislaturas que transcurrieron del 20 de julio de 1978 al 19 de julio de 1986); cumplió los 55 años de edad el 30 de marzo de 1986, “cuando tenía la condición de Congresista” y que los “20 años de servicios los completó el 3 de abril de 1988”.
Sin que pueda entenderse que se esté realizando un examen- fáctico, es preciso ampliar los anteriores supuestos, para darle más claridad al asunto. No hay duda de que el actor cumplió los 55 de edad el 30 de marzo de 1986 “cuando tenía la condición de Congresista”, no obstante, también se puede colegir que para la última data en que ostentó la calidad referida (19 de julio de 1986), apenas tenía demostrado un tiempo de servicios de 18 años, 3 meses y 15 días. También es imperioso resaltar que el tiempo que le hacía falta para los 20, esto es, 1 año, 8 meses y 15 días, “los completó el 3 de abril de 1988” al servicio del Departamento de Antioquia como “Diputado a la Asamblea”, por lo que en ésta última condición fue que el Departamento aludido le reconoció la pensión, en tanto allí y en dicha fecha, consolidó el derecho.
La censura estima que el Tribunal violó los preceptos indicados, por “infracción directa” en el segundo cargo y por “interpretación errónea” en el tercero.
El Decreto 1359 del 12 de julio de 1993, que estableció el régimen especial de pensiones, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara, expedido en desarrollo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en los artículos señalados como infringidos por la censura rezan textualmente:
“ARTÍCULO 1°.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4° de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”.
Como antes quedó explicado, el actor tuvo la condición de Representante a la Cámara por un periodo relativamente corto, de 3 años, 9 meses y 13 días, hasta el 19 de julio de 1986, lo cual claramente indica que no tenía tal categoría después del 18 de mayo de 1992, cuando empezó a regir la Ley 4ª del mismo año, y en esas condiciones, es fácil colegir que dicho precepto no lo podía amparar, dada la irretroactividad de las leyes en materia laboral.
Si el precepto anterior no es aplicable al actor tampoco puede serlo el subsiguiente artículo 5° al que alude el impugnante, como quiera que contiene los parámetros para la liquidación y obtención del ingreso base de liquidación para los servidores señalados, entre los cuales no encaja el caso del accionante.
A su turno, el artículo 7° del precitado decreto dispone:
“ARTÍCULO 7°.- DEFINICIÓN. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1° parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 6° del presente decreto”.
Este precepto es claro en cuanto prevé que cuando los Senadores o Representantes a la Cámara lleguen o hayan llegado a le edad prevista por la Ley 33 de 1985, “y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años”, tendrán derecho a pensionarse con las normas especiales. Es así que el actor a pesar de que cumplió los 55 años de edad estando al servicio del Congreso de la República, no tenía derecho alguno adquirido, pues le faltaba el otro requisito para su consolidación. Bastante se ha dicho respecto de que el demandante, el 19 de julio de 1986 tenía 18 años, 3 meses y 15 días de servicios y por lo tanto, apenas tenía una expectativa para acceder a la pensión; era imperativo que demostrara 20 años para su reclamación. El derecho a jubilarse lo consolidó el 3 de abril de 1988, cuando cumplió los 20 años de servicios, siendo Diputado de la Asamblea.
Ahora bien, el artículo 17 del decreto precitado preceptúa:
“ARTÍCULO 17°.- REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas.
“Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional”.
Como lo encontró probado el Tribunal y no es materia de discusión, el actor consolidó el derecho a pensionarse el 3 de abril de 1988, cuando por su condición de Diputado de la Asamblea del Departamento de Antioquia y en calidad de tal, le fue reconocido el derecho por el ente territorial aludido, mediante Resolución 0505 del 22 de febrero de 1989.
No es necesario profundización alguna para deducir que el actor no fue pensionado como Congresista, porque valga reiterarlo a la fecha en que ostentaba tal condición (19 de julio de 1986), tenía demostrado 18 años 3 meses y 15 días de servicios, de los cuales sólo fue Representante a la Cámara 3 años 9 meses y 13 días; luego, si no consolidó el derecho bajo dicha categoría, no es posible llegar a la comprensión de que hubiera sido pensionado como Congresista antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992, para que pudiera ampararse en el precepto reproducido, porque, a riesgo de insistir, el derecho a pensionarse lo consolidó el 3 de abril de 1988 cuando era Diputado de la Asamblea del Departamento de Antioquia.
El recurrente, en apoyo de sus argumentaciones, invoca algunas sentencias de tutela de la Corte Constitucional y al efecto debe precisarse lo siguiente. Dicha Corporación en sentencia T-211 del 10 de marzo de 2005 proferida dentro del expediente 956291, entre otros aspectos, en lo que interesa al tema aquí debatido consideró: “(…) Respecto de los requisitos para tener derecho al reajuste especial a que se hace mención, esta Corporación tiene definido que el pensionado “debe acreditar que para la fecha en que fue congresista satisfacía los requisitos señalados en el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993”, es decir que en la citada oportunidad contaba con 50 o 55 años de edad – varón o mujer respectivamente – y había prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos, en una o en diferentes entidades de derecho público, incluido el Congreso de la República…”. Más adelante, dentro de la misma providencia, en un evento que se adecúa al aquí examinado precisó:
“En igual sentido se pronunció la Sala al resolver sobre el amparo invocado por un pensionado de los Seguros Sociales, quien pretendía que el Fondo de Previsión del Congreso de la República asumiera el pago de la pensión que el mismo disfrutaba, haciéndola equivalente al 75% señalado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en razón de haberse desempeñado como congresista antes del 18 de mayo del mismo año.
“Pero su pretensión de amparo fue negada, como quiera que quien demandaba en la señalada oportunidad i) no alcanzó la edad requerida para acceder a la pensión siendo congresista – art. 1° Ley 33 de 1985-; ii) no completó los 20 años de servicios exigidos por el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993, en la misma condición (…)” (lo subrayado no pertenece al texto).
El recurrente también critica el fallo del ad quem y lo considera equivocado, en cuanto aludió a los efectos de las sentencias de nulidad del Consejo de Estado, y en particular a la nulidad que, mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, dispuso del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, relativo al régimen de transición de los Senadores y Representantes, del cual el Tribunal dijo “no tiene vigencia, y por los efectos ex nunc de su anulación, no puede regir desde su expedición”.
El Tribunal no se equivocó en cuanto acogió con acierto las precisiones que el Consejo de Estado ha fijado sobre los efectos ex tunc de sus sentencias de nulidad en innumerables pronunciamientos; por tal razón, ninguna relevancia reviste en el presente proceso profundizar sobre el particular, porque el actor nunca consolidó el derecho a pensionarse en el cargo de Congresista y por tal razón, bajo ningún pretexto podía reclamar la aplicación del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, por lo que hizo bien en precisar que el demandante no podía alegar derechos adquiridos, porque el reconocimiento que hizo la entidad demandada fue “en cumplimiento de una sentencia de tutela y de forma transitoria mientras la justicia decidiera”.
La decisión proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, como consecuencia y dentro del procedimiento establecido para las acciones de tutela, en la que se le concedió el derecho al actor en forma transitoria, “mientras la justicia decidiera”, no es susceptible de calificar, de valorar, de cuestionar, ni de redefinir por esta jurisdicción, que en este preciso expediente, debe sujetarse a lo dispuesto por la normatividad que rige los procesos ordinarios, donde quedó demostrado, como se explicó, que el actor fue pensionado como Diputado del Departamento de Antioquia, ese “era su derecho adquirido” y no como Congresista y tal determinación es la que debe prevalecer.
Respecto de lo que el recurrente plantea con fundamento en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 27 de mayo de 1998, Rad. 1030, en respuesta a la consulta elevada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hay que preciar que, no es obligatorio, ni se considera norma de derecho sustancial; además, el contenido de la “AMPLIACIÓN” de dicho concepto refuerza aún más la decisión acusada con la que se absolvió al Fondo de Previsión del Congreso de la República. El concepto aludido en lo pertinente reza:
“(…) “2.- Si se adquirió el estatus de pensionado en su condición de congresista, esto es, cumpliendo los requisitos ya referidos exigidos por el Decreto 1359 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, el Fondo de Previsión Social del Congreso puede asumir el reconocimiento de la pensión.
“3.- Un congresista no adquiere el derecho a pensión de acuerdo a las exigencias contenidas en el régimen aplicable del Decreto 1359 de 1993, si no alcanzó a cumplir la edad determinada en éste o no cotizó el número de mesadas exigidas por la ley en tal carácter.
“En consecuencia, la aspiración de pensionarse por haber sido congresista alguna vez, carece de sustento válido para tal efecto, pues esta sola condición no es suficiente para acceder al régimen especial” (lo resaltado es de la Sala).
Conforme con todo lo anterior la Sala no encuentra equivocación alguna en el fallo acusado y en consecuencia su decisión se debe mantener.
Los cargos no prosperan.
Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 26 de septiembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio ordinario promovido por HUMBERTO DE JESÚS GOMEZ MOLINA contra al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
Costas en casación a cargo del demandante.
CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ACLARACIÓN DE VOTO
Del Magistrado Eduardo López Villegas
Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
Parte demandada: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Con todo respeto, expreso que si bien es cierto que en los casos donde se estudia la calidad de empleado público del trabajador salvo mi voto por considerar que esta Corporación no es la competente para avocar el conocimiento de estos asuntos, en esta ocasión, en virtud de la providencia que dirimió el conflicto y declaró competente a esta Sala, no me aparto de la decisión adoptada en la sentencia precedente.
Fecha ut supra,