SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicación No.36039
Acta No.07.
Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por OCTAVIO AUGUSTO MORALES MORALES, contra la sentencia de 23 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. –SAM S.A-.
ANTECEDENTES
OCTAVIO AUGUSTO MORALES MORALES, demandó a la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A., para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión legal prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuantía igual al 75 % del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le conceda la pensión de vejez, junto con los intereses de mora, y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, relató que empezó a trabajar el 4 de enero de 1979, como instructor en tierra de la escuela de operaciones de AVIANCA, y desde el 11 de marzo de 1983, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, funge como ingeniero de vuelo al servicio de la persona jurídica que convocó a juicio, a cuyo servicio completó 20 años, el 11 de marzo de 2003. Que existe unidad de empresa entre las dos sociedades mencionadas, pues así lo declaró el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social; antes del 1º de abril de 1994, en virtud de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, SAM jubiló a sus trabajadores; el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones fijadas por el régimen preexistente, cuando se hubiera prestado el servicio por más de 15 años, o se tuviera más de 40 años de edad, los hombres, ó 35 las mujeres, antes de aquella fecha. Sostiene que para los aviadores civiles, tomando como referente la fecha mencionada, el Decreto 1282 de 1994, previó que los hombres que tuvieran 40 años de edad, o hubieran cotizado 10 años, por lo menos, están cobijados por el régimen especial consagrado en el Decreto 60 de 1973, consistente en el derecho a jubilarse a cualquier edad, con 20 años de servicio y el 75 % del promedio salarial del último año de servicios, a lo que tiene derecho, toda vez que, el Decreto Reglamentario 2400 de 1972, estableció que “para efecto de ciertas prestaciones”, los ingenieros de vuelo se consideran como aviadores.
Que nació el 14 de octubre 1954; en el último año de servicios registra un promedio devengado de $2.034.922.oo; pidió a su empleadora que le reconociera la pensión de jubilación, y obtuvo respuesta negativa el 2 de abril de 2003; no fue afiliado al ISS, ni a Caxdac, por lo cual, dice, “tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación legal, anterior a la ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición contemplado en los artículos 36 de esta ley, esto es el señalado por el artículo 11 del decreto 60 de 1973”.
La sociedad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; propuso las excepciones de subrogación de los riesgos y obligación pensional al régimen general de pensiones del sistema de seguridad social integral; inexistencia del derecho pensional y de las obligaciones reclamadas; falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante; cobro de lo no debido, inexistencia de responsabilidad, buena fe, prescripción, y compensación. Dijo no constarle la vinculación del actor con AVIANCA, ni la fecha de su nacimiento, pero que, de corresponder a la anunciada, confirmaba que no ha cumplido la edad para acceder al derecho que pretende. Aceptó el extremo inicial de la relación de trabajo, la modalidad contractual, y la prestación del servicio por más de 20 años, así como la reclamación elevada.
Advirtió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no establece un derecho a pensión de jubilación, sino un régimen de transición, restringido, excepcional, y taxativo; que el accionante nunca fue aviador, por lo que no le era aplicable el régimen especial respectivo, y que la norma que consagraba la asimilación de la profesión de aviador e ingeniero de vuelo, fue derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que, en el caso del demandante, no cabe hablar de último año de servicios, pues la relación laboral se encuentra vigente; que aquél está afiliado a la AFP Colfondos, y no pudo ser afiliado a Caxdac, pues no se trata de un aviador civil.
La primera instancia terminó el 14 de septiembre de 2007, con sentencia dictada por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, en la que se impuso a la demandada, la obligación de reconocer al accionante, pensión de jubilación, a partir del 11 de marzo de 2003, en cantidad de $1.891.783.oo, con costas a cargo de la parte vencida.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir la apelación de la demandada, el ad quem, por providencia de 23 de noviembre de 2007, revocó la condenatoria de primer grado; dejó sin costas la alzada, y las de primera instancia, las fijó a cargo del demandante.
El Tribunal encontró que el contrato de trabajo a término indefinido celebrado por las partes el 11 de marzo de 1983, terminó el 30 de octubre de 2005, y que el último cargo desempeñado por el actor fue el de ingeniero de vuelo, con un promedio salarial, para ésta fecha, de $2.522.378.oo. Textualmente, el ad quem disertó así:
“Al revisar la Sala los medios probatorios aportados al proceso, conforme al art. 60 del C.P.L., en especial; certificación laboral expedido (sic) por la demandada de fecha junio 2 de 2006 (fl. 224), certificación sobre registro en Caxdac (fl. 185), certificación de afiliado cotizante desde abril 1 de 1979 expedida por el ISS (fl. 85), solicitud de vinculación a Colfondos (fls. 45), certificación de Colfondos con su repote (isc) de períodos desde el 10 de junio de 1994 a marzo 9 de 2005 (fls. 80-83), se encuentra que el demandante durante su relación laboral con la demandada siempre se desempeñó como ingeniero de vuelo y nunca fue afiliado a CAXDAC que es la Caja de los aviadores civiles. Así mismo, que su afiliación al ISS data de 1979, con afiliación a Colfondos desde el 13 de mayo de 1994.
“Ahora bien, en el caso de autos, debe tenerse en cuenta [que] la norma anterior aplicable a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, era, el artículo 260 del C.S.T, que establecía un derecho pensional de jubilación a cargo de los empleadores y exigía para su causaciónel cumplimiento de 20 años de servicios al empleador y 55 años de edad en caso de los hombres, en cuantía equivalente al 75 % del promedio salarial devengado en el último año de servicios, empero el demandante solamente efectuó su solicitud de pensión después de derogado el presente artículo por la ley 100 de 1993, al igual que derogo (sic) los artículos 269 y 270 del C.S.T, haciéndose imposible la aplicación de dichas normas.
“Así las cosas, no es entendible para la Sala el desconocimiento de la (sic) anterior por parte del Juez de primera instancia, paras (sic) que haya procedido a ordenar a la demandada reconocer una pensión al demandante, sin que mediara fundamento legal alguno, convalidando unas normas derogadas que habían perdido su vigencia y habían sido recogidas en la ley 100 de 1993 que organizo (sic) y regulo (sic) el sistema de seguridad social, dejando a cargo de las administradoras de pensiones el reconocimiento y pago de esta prestación siempre y cuando se acrediten las condiciones exigidas por cada uno de los regímenes que para el caso del demandante es el de ahorro individual por encontrarse afiliado el demandante a la administradora Colfondos y que es donde se encuentra haciendo sus aportes”.
“Al no encontrar la Sala que el demandante haya acreditado la condición de aviador civil, para tener derecho a la pensión conforme al Decreto 1282 de 1994, que establece el régimen pensional de los aviadores civiles, fluye también que no era obligación de la entidad demandada afiliarlo a CAXDAC y por ende su afiliación tal como lo acreditan los medios probatorios lo vino a hacer el Seguro Social (fl. 85) en el régimen de prima media con prestación definida y posteriormente a Colfondos (fls. 80-83), en el sistema del ahorro individual con solidaridad, situación esta ultima (sic) que se entroniza en la libertad que tiene cualquier trabajador con el Estado Colombiano de escoger su sistema de cubrimiento de riesgos de vejez dentro de los parámetros de la ley 100 de 1993. Así las cosas, si el demandante estuvo afiliado durante su prestación de servicios al sistema de seguridad social por él escogido y la demandada hizo sus aportes a la seguridad social no existe sustento fáctico ni jurídico para condenar a la demandada por la pensión de jubilación o posible vejez que reclama, pues no se predica mora ni falta de afiliación al régimen de seguridad social.
“Situaciones estas de las cuales no se percato (sic) el Juzgado de conocimiento y por ende deberá revocarse la decisión condenatoria para en su lugar absolver a la demandada, ya que tampoco se demostró en el proceso que durante el tiempo de prestación del servicio a la entidad demandada, no existiera cobertura a la seguridad social en razón a la prestación de servicio del demandante, pues no puede olvidarse que el sistema de seguridad social para el sector privado como es el caso del que se ocupa la Sala, se estableció para la legislación Colombiana en forma forzosa y obligatoria con la expedición del Decreto 3041 de 1966, que fue el creador del sistema de prima media con prestación definida únicamente a cargo del Instituto de los Seguro (sic) Sociales”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Propone el recurrente la casación total de la sentencia gravada, “en cuanto absolvió a la empresa demandada de todas las peticiones formuladas en su contra en el escrito de la demanda. Así mismo pretende que, al constituirse en sede de instancia, y una vez casada la sentencia, la H. Corte Suprema de Justicia revoque la absolución impartida por el tribunal y, en su lugar, acceda al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación a que tiene derecho mi representado, en los términos señalados en la parte resolutiva de la sentencia proferida por el juez de primera instancia”. (Está subrayado en el texto).
Con tal propósito, formuló dos cargos, que fueron replicados, y se resolverán conjuntamente, dada la unidad de designio que los caracteriza, la identidad de vía seleccionada para el ataque, y su complementariedad.
PRIMER CARGO
Por la vía indirecta, y por aplicación indebida, acusa la sentencia de violar, “el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 260, 269, 270 y 273 del Código Sustantivo de Trabajo; artículos 1º, 3º, 4º, 5º y 8º del decreto 1282 de 1994; artículo 2º del Decreto 1302 de 1994; artículo 11 del Decreto Reglamentario 060 de 1973; artículo 1º de (sic) Decreto 2400 de 1972; artículos 36, 114, 271 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 3º, 5º y 11º del Decreto 692 de 1994; artículo 8º del Decreto Ley 1016 de 1956 y 1º de la Ley 32 de 1961, mediante los cuales se creó la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, CAXDAC”.
Los errores de hecho que endilga al Tribunal, son:
“1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante escogió y se afilió libremente al régimen de ahorro individual con solidaridad establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley 100 de 1993, cuando lo que aparece demostrado en el expediente es que la tal supuesta afiliación no se realizó en los términos establecido (sic) en esta Ley y en los decretos que la reglamentaron, sino que fue decisión unilateral de la empresa demandada, para lo cual no se tomó en cuenta la voluntad del actor, desconociendo el mandato establecido en el artículo 114 de la Ley 100. Según esta normativa la selección del régimen pensional debe tomarse por el trabajador de manera libre y espontánea.
“2) No dar por demostrado, estándolo, que el actor, en su condición de ingeniero de vuelo al servicio de la empleadora demandada, tenía derecho a los mismos beneficios pensionales, reconocidos a los aviadores civiles amparados por el régimen de transición creado en virtud de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 3º del decreto 1282, pues el artículo 1º del decreto 2400 de 1972, así lo establece de manera expresa, en cuanto que homologó para estos efectos a los ingenieros de vuelo de empresas de aviación comercial a aviadores civiles.
“3) Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada no estaba obligada a afiliar al actor a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, CAXDAC, cuando en el expediente obran distintos documentos que certifican su condición de ingeniero de vuelo al servicio de la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM. Esta situación le otorgaba el derecho a estar protegido por el régimen especial jubilatorio preexistente para los aviadores civiles, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
“4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor estaba regido por el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando lo que se constató es que tal afiliación nunca ocurrió en los términos que contempla la ley, pues la selección del mismo no estuvo antecedida de una manifestación libre y voluntaria de mi mandante.
“5) No dar por demostrado, estándolo, que el actor, al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía un tiempo de servicios superior a diez (10) años, lo cual lo hacía beneficiario del régimen de transición señalado por el artículo 3º del decreto 1282 de 1994. Este régimen de transición tiene como destinatarios los aviadores civiles, y, en virtud del decreto 2400 de 1972, es extensivo a los ingenieros de vuelo al servicio de empresas comerciales de aviación como la demandada”.
Como pruebas mal apreciadas indicó:
“a) La certificación expedida por la entidad demandada, en la cual consta que el demandante se encontraba vinculado a la misma, como Ingeniero de Vuelo 727, desde el 11 de Marzo de 1983 (fl. 224), lo cual aunado a las pruebas documentales a) y b) –dejadas de apreciar- que se relacionan más adelante, demuestra que la verdadera fecha de inicio de su vinculación no fue el 11 de marzo de 1983, sino el 4 de enero de 1979, dada la declaratoria de unidad de empresa entre SAM y AVIANCA, (…). Esta realidad probatoria debió llevar a la conclusión irrebatible sobre el hecho que el tiempo de servicios que había acumulado el actor al momento en que entró a regir la ley 100 de 1993, (1º de marzo de 1994 –sic-) era de más de diez (10) años como ingeniero de vuelo. (…).
“b) La documental que obra a folio 185, proveniente de la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC”, en la cual se establece que el demandante no figura como reportado por ninguna de las empresas empleadoras vinculadas a la misma, esto es, a las empresas de aviación comercial que se encontraban en la obligación de efectuar los aportes por concepto de seguridad social en pensiones de los aviadores civiles a su cargo. La inadecuada apreciación de esta documental, llevó al tribunal a concluir, equivocadamente, que no era obligación de la demandada afiliar al actor a CAXDAC, haciendo caso omiso del Decreto 2400 de 1972 que homologaba a los ingenieros de vuelo a los aviadores, para efectos de acceder a las prestaciones contempladas en los artículos 269, 270 y 271 del Código Sustantivo del Trabajo.
“c) La constancia expedida por el (…) Instituto de Seguros Sociales (…), sobre la fecha de vinculación del actor como afiliado cotizante a partir del día 5 de enero de 1979 (fl. 85), sin atender que su fecha de vinculación al sistema tenía incidencia para establecer si al momento en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, se encontraba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 3º del decreto 1282 de 1994.
“d) El documento de solicitud de vinculación a COLFONDOS (fl. 45) mediante el cual la empresa demandada al actor a esa entidad administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad”. (…)
.
Las pruebas que, según el actor, fueron preteridas en la evaluación probatoria, fueron la certificación emitida por AVIANCA, sobre los extremos de vinculación que sostuvo con esa empresa (fl. 228); las Resoluciones en las que el Ministerio del Trabajo declaró la unidad de empresa entre AVIANCA y SAM (fls. 172 a 183), con las que se acredita, al 1º de abril de 1994, un tiempo de servicios de 14 años, 3 meses, que no de 10 años y 19 días, que daría para hallarlo beneficiario de la transición contemplada en el artículo 3º del Decreto 1282 de 1994.
En la demostración escribió que:
“En efecto, el tribunal concluyó que en este caso no hay lugar a la aplicación del régimen de transición establecido en el decreto 1282 de 1994, pues las normas del Código Sustantivo de Trabajo que sustentan la demanda, así como la decisión del juez de primera instancia, fueron derogadas y perdieron su vigencia por efecto de lo dispuesto en la ley 100 de 1993. El tribunal señala que no se acreditó la condición de aviador civil del actor y, por ello, la demandada no estaba obligada a afiliarlo a CAXDAC, pues se encuentra demostrado que estuvo vinculado inicialmente al Instituto de Seguros Sociales y luego a Colfondos.
En relación con esta inteligencia del ad quem se tiene lo siguiente:
El Código Sustantivo de Trabajo estableció que los aviadores de empresas comerciales tenían derecho a la pensión de jubilación, después de veinte (20) años continuos o discontinuos de trabajo, cualquiera sea su edad (art. 269 y 270 en concordancia con el artículo 260). A su vez, el artículo 1º del decreto 2400 de 1972, señalaba que los ingenieros de vuelo al servicio de empresas comerciales, se consideraban –para efectos de las prestaciones sociales de carácter provisional (sic)-, como aviadores civiles.
Es claro entonces que tanto los aviadores civiles, como los ingenieros de vuelo, son beneficiarios del mismo régimen exceptivo en materia de jubilación.
Una vez expedida la Ley 100 de 1993, quedaron derogadas todas aquellas disposiciones que le fueran contrarias (art. 289), entre ellas, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Laboral. Sin embargo, por mandato de la misma ley se dejó a salvo, para un grupo de trabajadores, las normas preexistentes en materia pensional, tal como se deriva del contenido del artículo 36 del mismo estatuto de la seguridad social. Significa lo anterior que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó las disposiciones antes citadas, pero para aquellos trabajadores que no se encontrasen amparados por el régimen de transición, contenido en su artículo 36, sino para aquellos otros con regímenes exceptivos (Decreto 1282 de 1994), como ocurrió con los aviadores civiles y, por extensión, con los ingenieros de vuelo”.
Copió los artículos 3º y 4º del decreto 1282 de 1994, reguladores del régimen de transición de los aviadores civiles y sus beneficios, y agregó que, en los términos del artículo 8º ibídem, sólo quienes ingresaran con posterioridad al 1º de abril de 1994, en aplicación del estatuto de la seguridad social integral podrían acogerse a uno de los dos sistemas allí consagrados, y que, posteriormente, “se aclaró que quienes fueran beneficiarios del régimen de transición no se encontraban obligados a escoger entre uno u otro régimen pensional (art. 2º del decreto 1302 de 1994)”. Aseveró que al encontrarse probada una antigüedad en la prestación del servicio superior a 10 años para el momento en que cobró vigor el régimen de transición de los aviadores civiles, le asiste el derecho a jubilarse desde el mes de marzo de 1999, conforme a lo establecido en el Decreto 1282 de 1994, por haber completado 20 años de servicio “en empresas de aviación civil, sin necesidad de que las mismas fueran aportantes a CAXDAC, según lo dispuso la Corte constitucional en sentencia de constitucionalidad C-387 de 1997”, según la cual, “sería una gran injusticia trasladar al aviador civil la carga por el incumplimiento en el pago de aportes a la CAXDAC por parte de las empresas obligadas a la cotización”.
Finalmente, calificó de ineficaz su paso a Colfondos, debido a que el formulario respectivo no registra su firma, lo que supone la ausencia de consentimiento para el traslado, requisito que debe concurrir, en razón de lo preceptuado en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, concordante con los artículos 3, 5, y 11 del Decreto 692 de 1994, y 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “cuando la afiliación de un trabajador no sea producto de su libre decisión, aquella quedará sin efecto. En segundo lugar, porque, como lo establece el artículo 2º del decreto 1302 de 1994, (…) no se encontraba obligado a seleccionar ninguno de los dos regimenes del Sistema General de Pensiones”, de suerte que, debe concluirse que “se encontraba bajo el régimen anterior, así el empleador no hubiera cumplido con su obligación de afiliarlo a CAXDAC, pues esta omisión, como se dijo atrás, no tiene porqué recaer sobre el trabajador, mediante la pérdida de su acceso al régimen de transición pensional”.
SEGUNDO CARGO
Textualmente dice: “Acuso la sentencia impugnada, de violar en (sic) la ley en la modalidad de aplicación indebida, y por vía indirecta, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 3º y 7º del decreto 1282 de 1994; artículo 2º del Decreto 1302 de 1994; artículo 11 del Decreto Reglamentario 60 de 1973; artículo 1º del Decreto 2400 de 1972; artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993; y 1º de la Ley 32 de 1961, mediante la cual se creó la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, CAXDAC”.
Los errores de hecho que adjudica al Tribunal, son:
“1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada cumplió adecuadamente con su obligación de efectuar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales en el período comprendido entre marzo de 1983 y abril de 1994, mes a partir del cual vinculó unilateralmente al actor a Colfondos.
“2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada subrogó legalmente su obligación pensional en el Instituto de Seguros Sociales, primero, y luego en Colfondos, pues lo que aparece en el expediente es que hubo un lapso de cerca de once (11) años en el cual la demandada no efectuó ningún aporte en materia de riesgos de vejez y jubilación a favor del demandante a ninguna entidad de la seguridad social, en particular al Seguro Social o a la CAXDAC.
“3) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de ahorro individual con solidaridad contemplado en la ley 100 de 1993, cuando en realidad, lo estaba al régimen de transición, a causa de las deficiencias observadas en el pago de los aportes por seguridad social en pensiones en que incurrió la demandada”.
En criterio de la censura, el ad quem inapreció la constancia del Instituto de Seguros Sociales, sobre afiliación del actor desde el 4 de enero de 1979 (fl. 85), y el reporte de cotizaciones a Colfondos (fl. 80 a 83), que comprende el período de marzo de 1994 a abril de 2005, en la medida que del cotejo con el formulario de ingreso (fl. 45), se verifica que éste no está firmado por él.
En la demostración del cargo, refiere que debido a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (art. 289), el sentenciador de segundo grado, estimó derogados los artículos 269 y 270 del Código Sustantivo del Trabajo. Que también dedujo el ad quem, que no se acreditó la calidad de aviador civil, por lo cual, no era beneficiario de su régimen pensional, amén de que lo consideró válidamente afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Que, además de una sanción pecuniaria, el artículo 271 de aquél estatuto, castiga con ineficacia la vinculación que se haga a una entidad de seguridad social, sin la concurrencia del consentimiento del trabajador. Luego comentó que:
“Para que la subrogación de las obligaciones pensionales entre la empresa y el Instituto de Seguros Sociales o Colfondos hubiera ocurrido legalmente era indispensable que en el período comprendido entre marzo de 1994 y hasta abril de 2005, se pagaran de manera completa los aportes por concepto de cotizaciones en pensiones al Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, ocurre que en el expediente no existe prueba alguna que permita establecer que una vez desvinculado el actor de AVIANCA y vinculado a SAM S.A., esta última empresa hubiera continuado efectuando los aportes correspondientes al régimen pensional hasta el momento en que la misma demandada decidió afiliar unilateralmente y sin el consentimiento del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de COLFONDOS.
“Por ello, si bien, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó los artículos 269 7270 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo, para que en el caso presente surtiera tales efectos, el empleador debió haber cumplido cabalmente con sus obligaciones. Como no efectuó los aportes ni al Instituto (…) durante once (11) años, ni a la CAXDAC, se hizo responsable del régimen de transición que amparaba a mi mandante”.
LA RÉPLICA
Aduce que el impugnante alega supuestos fácticos ajenos, no contenidos en la demanda, ni discutidos en la primera instancia, como es el relativo a su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. Cuanto al fondo del asunto, sostiene que de las inferencias extractadas de las pruebas valoradas por el Tribunal, nada diferente puede colegirse; que en el evento que se considerara atendible la asimilación de cargos sobre la que se edifica la acusación, de todas maneras, el demandante declinó la posibilidad de beneficiarse del régimen de transición, al migrar al RAIS, con lo que no mostró descontento durante más de 10 años.
SE CONSIDERA
A pesar de la impropiedad que exhibe el alcance de la impugnación, al solicitar que una vez casado el fallo del Tribunal, se revoque el mismo, toda vez que no se puede revocar lo que ya ha desaparecido; asume la Corte que lo perseguido por la censura es que, luego de alcanzado el primer objetivo, se confirme lo resuelto en primera instancia, pues así es dable entenderlo, al pedir que se acceda al derecho pretendido, “en los términos señalados en la parte resolutiva de la sentencia proferida por el juez de primera instancia”.
Inicialmente, el Tribunal consideró que como el demandante había elevado la petición de pensión, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, derogatoria de los artículos 260, 269, y 279 del Código Sustantivo del Trabajo, éstos no se podían aplicar.
Tal razonamiento, desde luego, surge desacertado, en tanto ninguna incidencia tiene la fecha en que se reclame el reconocimiento de un derecho, siempre que, como regla general, las exigencias sustanciales se hayan cumplido bajo la vigencia del precepto legal que lo consagra. Obviamente, tal motivación es de estirpe jurídica, y sólo se menciona en aras de rectificar la posición del fallador de segundo grado, porque la piedra angular sobre la que descansa la revocatoria de las condenas impuestas en primera instancia, la hizo consistir en exigir al actor, para ubicarlo en el régimen especial dispuesto en el Decreto 1282 de 1994, la prueba de la calidad de aviador civil, por lo que, ante la ausencia de elemento de juicio en tal sentido, dedujo que no era obligatorio que la empresa accionada lo afiliara a Caxdac y, en consecuencia, la pensión especial establecida en aquél ordenamiento no era de cargo de la empleadora, quien cumplió con la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones, vinculándolo al Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, aunque el Tribunal hizo expresa alusión a los extremos temporales de la relación de trabajo que ató a las partes, entre el 11 de marzo de 1983 y el 30 de octubre de 2005, no tuvo en cuenta que desde la primera fecha, hasta el 1º de abril de 1994, cuando cobró fuerza jurídica el estatuto de la seguridad social integral, el demandante contaba más de 10 años de servicio, por manera que, al haber omitido inferir ese supuesto fáctico de las pruebas atinentes a la duración del contrato de trabajo, se configura el quinto de los errores de hecho denunciados por la censura, evidente y manifiesto, toda vez que, bastaba un simple conteo cronológico para dar por demostrado que el demandante cumplía el requisito exigido en el literal b) del artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, vale reiterar, más de 10 años de servicio.
La anterior equivocación condujo a que se inaplicara el régimen de transición, especialmente diseñado, no sólo para los aviadores civiles, sino también para los ingenieros de vuelo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2400 de 1972, que a la letra expresa que “Los ingenieros de vuelo al servicio de empresas comerciales de aviación se consideran aviadores para efectos de las prestaciones sociales consagradas en los artículos 269, 270, y 271 del Código Sustantivo del Trabajo”, por lo cual, indiferente resultaba la demostración de la condición de aviador civil de MORALES MORALES.
En consecuencia como el régimen de transición contemplado en el artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, fija como uno de los requisitos para quedar amparado por lo establecido en el artículo 11 del Decreto Reglamentario 60 de 1973, haber cumplido diez años o más de servicios, para el 1º de abril de 1994, fácil resulta colegir que, con base en la fecha que se tuvo por probada, como de iniciación de la prestación de servicios, 11 de marzo de 1983, para el 1º de abril de 1994, contaba más de 11 años laborados.
De lo que viene dicho, se concluye, entonces, que el accionante tiene derecho a la pensión de jubilación estatuida en el artículo 11 del Decreto Reglamentario 60 de 1973, toda vez que entre el 11 de marzo de 1983 y el 30 de octubre de 2005, transcurrió un lapso superior a los 20 años exigidos en la regla de derecho recién mencionada.
Si bien, en el documento adosado al folio 85 de la encuadernación se lee que OCTAVIO MORALES “Figura con vinculaciones al Instituto de Seguros Sociales, como Afiliado COTIZANTE en el negocio PENSION desde 04/01/79 y su estado es , en el negocio RIESGOS desde 05/01/79 y su estado es , en el negocio SALUD desde 04/01/79 y su estado es ACTIVO”, es claro que, diferente a lo que acontece con la afiliación en salud que se certifica como activa, para riesgos profesionales y pensiones, nada se dice acerca de su estado; si además, se observa que en las columnas referentes a las fechas de ingreso para estas dos últimas coberturas, tampoco se escribió, lo que sí se hizo respecto de salud, emerge ostensible la equivocación del Tribunal, pues muy a pesar de la amplia facultad en cuanto a la formación de su convencimiento con que contaba, en los términos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, no podía dar por probada la afiliación en pensiones, porque el documento se caracteriza por una notoria ambigüedad que lo hace perder toda fuerza de convicción, a lo que ayuda el hecho de que dicha pieza probatoria proviene de un tercero, y no está suscrita por responsable alguno.
Refuerza la anterior inferencia, que ante la contundente afirmación hecha en la demanda de que, antes del 1º de abril de 1994, la empresa de aeronavegación accionada no había afiliado al accionante al ISS (hecho No. 14), ésta se limitó a replicar que “No es cierto como está expresado. De conformidad con las exigencias de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, el actor se encuentra afiliado y cotiza junto con la compañía al Régimen General de Pensiones administrado por COLFONDOS”, lo que no refleja una negativa rotunda a lo afirmado, sino más bien, devela el ánimo de reconocer su omisión. Pero, a más de lo anterior, se advierte que en el formulario visible al folio 45, no se dejó anotación sobre una vinculación anterior del actor a una entidad de seguridad social en pensiones, por manera que ninguna duda se suscita en torno a la comisión del primero de los dislates fácticos enrostrados por la censura en el segundo cargo.
Trasunto de lo anterior, es que al no haber formado parte el recurrente del esquema de seguridad social que antecedió al entronizado por la Ley 100 de 1993, contar más de 10 años de servicio antes del 1º de abril de 1994, y haber desempeñado la profesión de ingeniero de vuelo, en cuanto a prestaciones sociales se asimila a la de aviador civil, y no haber sido afiliado a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, sobre la empleadora gravita la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en el artículo 11 del Decreto 60 de 1973, con 20 años de servicios a cualquier edad. Así quedó definido después de la sentencia C-386 de 13 de agosto de 1997, que en cuanto a la problemática que se dilucida, consideró:
“4.5 En relación con el condicionamiento que contiene la norma en el sentido de que la pensión sólo se causa cuando se presten servicios a una empresa que haya efectuado aportes a CAXDAC, la Corte igualmente considera que dicha exigencia es violatoria de la Constitución. En efecto:
En la aludida sentencia C-179/97, se llegó a la conclusión de que los aportes que las empresas de aviación hacen a CAXDAC constituyen verdaderas contribuciones parafiscales y que desde el momento de la creación de CAXDAC esta entidad entró a administrar un régimen especial de reservas para un grupo de trabajadores, los aviadores civiles, de manera similar al del Instituto de Seguros Sociales, donde no existe una cuenta de ahorro individual por cada cotizante sino un fondo común integrado por todos los aportes recaudados, el cual le permite garantizar el pago de las prestaciones sociales, en especial las pensiones de los aviadores civiles, razón por la cual dichos recursos tienen una naturaleza comunitaria.
En concordancia con lo anterior, igualmente en la referida sentencia se advirtió por la Corte que para garantizar el principio de igualdad era necesario dar similar tratamiento tanto a los aviadores civiles cuyas empresas han cumplido con el pago de aportes a CAXDAC, como aquéllos aviadores cuyas empresas han incumplido con dicho pago, para efectos del reconocimiento y goce de la pensión de jubilación. Dijo asi la Corte:
".... no sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestación debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no están obligados a soportar, como para el caso lo serían la actitud renuente de las empresas a pagar el déficit y la no utilización, por Caxdac, de las vías jurídicas de las que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos".
“En reiterada jurisprudencia la Corte ha indicado que las diferencias que se establezcan entre sujetos ubicados en idéntica situación deben tener fundamento adecuado y razonable y en verdad, bajo ningún punto de vista es razonable que las consecuencias de la desatención de las obligaciones correspondientes a las empresas o a la Caja sean trasladadas al trabajador que ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión y, en lugar de adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos incumplimientos recaiga de manera tan abrupta sobre el trabajador, privándolo, en la práctica, de su legítimo derecho. Ese sacrificio desmedido, lejos de contribuir a consolidar los fines de la seguridad social los desatiende".
“El criterio de la cancelación efectiva de los aportes por las empresas no resulta atendible como fundamento de una distinción semejante que, en últimas, deviene en sanción aplicable a quienes no han concurrido con su conducta al incumplimiento de las empresas aportantes o a la desidia de la Caja, dotada de instrumentos para lograr la cancelación de las sumas adeudadas”1.
Por lo demás, observa la Corte que mediante el decreto 675 de 1995 el Gobierno fijó al 31 de diciembre de 1992 la cuantía y forma de pago del déficit actuarial a cargo de las empresas de servicios aéreos comerciales y a favor de CAXDAC. En tal virtud, le corresponde a esta entidad adelantar las gestiones y acciones pertinentes para lograr el pago efectivo de dicho déficit, sin que su falta de pago, como se anotó antes, pueda tener una consecuencia negativa en el pago de las pensiones de los aviadores civiles a que alude la norma objeto del control de constitucionalidad.
En razón de las consideraciones precedentes, la Corte declarará inexequible la expresión "en la misma empresa, siempre que ésta haya efectuado aportes a CAXDAC".
Resta por acotar que en nada se ve afectado el derecho a la pensión de jubilación especial, por la vinculación de que fue objeto el demandante a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos (fls. 45, y 80 al 83), dado que de conformidad con lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1302 de 1994, los aviadores civiles, y por extensión los ingenieros de vuelo, agrega la Sala, “no están en la obligación de seleccionar ninguno de los regímenes del sistema general de pensiones”. La solución que se deba adoptar respecto de dicha afiliación y los aportes que se han verificado, no forman parte del presente debate, por lo que no se abordará su estudio.
En atención a lo considerado, el cargo es fundado, y próspero. En sede de instancia, vale similar motivación a la elaborada precedentemente, para confirmar el fallo dictado el 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, en la que se impuso a la demandada, la obligación de reconocer al accionante, pensión de jubilación, a partir del 11 de marzo de 2003, en cantidad de $1.891.783.oo, con costas a cargo de la parte vencida.
Sin costas en el recurso extraordinario, puesto que el cargo prosperó. En las instancias se imponen a la demandada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 23 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de OCTAVIO AUGUSTO MORALES MORALES contra la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A.
En sede de instancia, confirma el fallo dictado el 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá.
Sin costas por el recurso extraordinario. En las instancias a cargo de la demandada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
No comparto la decisión adoptada por la Sala. En mi opinión los cargos que se encontraron prósperos no derrumbaron los soportes del Tribunal que, fundamentalmente, fueron de orden jurídico; y tampoco demostraron los desaciertos de hecho atribuidos por el recurrente, por las razones que, de manera breve, expongo a continuación:
El error que para la mayoría cometió el Tribunal fue que no tuvo por probado que el actor tenía más de 10 años de servicio para el 1º de abril de 1994, de modo que ese fallador no tuvo en cuenta que el promotor del pleito cumplía con el requisito exigido por el literal b) del artículo 3 del Decreto 1282 de 1994.
Sin embargo, estimo que no es dable atribuirle al Tribunal ese desacierto, pues consideró que el demandante no era aviador civil, vale decir, no se le aplicaba el citado decreto y, en consecuencia, no tenía derecho a la pensión allí consagrada. Por lo tanto, no pasó por alto el tiempo de servicios del actor, sólo que, es dable entender, consideró que ese hecho no era de interés en el caso, porque, de todos modos, el accionante no podía beneficiarse del decreto en cuestión.
Ese razonamiento, así sea equivocado, resulta ser de naturaleza jurídica, razón por la cual no era susceptible de ser ventilado por la vía indirecta que orienta los cargos que se estudiaron, como se desprende, incluso, de lo argumentado en el fallo del que me separo, en el que se acude a lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2400 de 1972. Con todo, tal discernimiento jurídico no fue materia de crítica en ninguno de los dos cargos y por esa razón debió permanecer incólume.
La mayoría no fue ajena a que el referido argumento fue uno de los centrales en la decisión acusada en casación, como que se consideró en la providencia de la Sala: “…la piedra angular sobre la que descansa la revocatoria de las condenas impuestas en primera instancia, la hizo consistir en exigir al actor, para ubicarlo en el régimen especial dispuesto en el Decreto 1282 de 1994, la prueba de la calidad de aviador civil por lo que, ante la ausencia de elemento de juicio en tal sentido, dedujo que no era obligatorio que la empresa accionada lo afiliara a Caxdac y, en consecuencia, la pensión especial establecida en aquél ordenamiento no era de cargo de la empleadora, quien cumplió con la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones, vinculándolo al Instituto de Seguros Sociales”.
Empero, no es exacto, en mi opinión, que el Tribunal se basara exclusivamente en el entendimiento antes señalado, porque de igual modo apoyó su decisión en otros argumentos, de igual importancia y también de orden jurídico, que tampoco fueron desvirtuados por los cargos, pero que en la sentencia se considera que no fueron esenciales, pese a que, en verdad, constituyeron soporte fundamental de la decisión.
En efecto, el Tribunal señaló: “Ahora bien, en el caso de autos, debe tenerse en cuenta la norma anterior aplicable a la vigencia de la Ley 100 de 1993, era, el artículo 260 del C.S.T., que establecía un derecho pensional de jubilación a cargo de los empleadores y exigía para su causación el cumplimiento de 20 años de servicios al empleador y 55 años de edad en caso de los hombres, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el ultimo (sic) años de servicios, empero el demandante solamente efectuó su solicitud de pensión después de derogado el presente articulo por la Ley 100 de 1993, al igual que derogo (sic) los artículos 269 y 270 del C.S.T., haciéndose imposible la aplicación de dichas normas”. Basado en esa inferencia, seguidamente razonó del siguiente modo: “Así las cosas, no es entendible para la Sala el desconocimiento de la (sic) anterior por parte del Juez de primer instancia, paras que haya procedido a ordenar a la demandada reconocer una pensión al demandante, sin que mediara fundamento legal alguno, convalidado (sic) unas normas derogadas que habían perdido su vigencia y habían sido recogidas en la ley 100 de 1993 que organizo (sic) y reguló el sistema general de seguridad social, dejando a cargo de las administradoras de pensiones el reconocimiento y pago de esta prestación siempre y cuando se acrediten las condiciones exigidas por cada uno de los regímenes que para el caso del demandante es el de ahorro individual por encontrarse afiliado el demandante a la administradora Colfondos y que es donde se encuentra haciendo sus aportes”.
En mi sentir, el anterior razonamiento fue base esencial del fallo del Tribunal, pues si la condena que se impuso en el primer grado se basó en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, además, si esa norma fue el fundamento jurídico del derecho demandado, la circunstancia de que el juzgador de alzada considerara que no era aplicable, significa, sin duda, que ese argumento resultó ser capital en su decisión. Y si no se desvirtuó es razón suficiente para que la providencia gravada debiera permanecer indemne.
Con mayor razón, si otros argumentos del Tribunal no fueron socavados, como el referente a que, como no era obligación de la demandada afiliar al actor a Caxdac, su afiliación se hizo al Seguro Social y luego a Colfondos. Y estimo que esas inferencias no fueron desvirtuadas, a la luz de lo que acreditan las pruebas del proceso, porque de la constancia de folio 85 se concluye, con total claridad, que el actor fue afiliado para el riesgo de vejez desde el 4 de enero de 1979, pues no otra conclusión se puede obtener del siguiente aparte de ese documento: “Que el señor (a) OCTAVIO MORALES MORALES identificado con el numero de documento 19254668 C Figura con vinculaciones al Instituto de Seguros Sociales, como afiliado COTIZANTE en el negocio PENSION desde 04/01/1979 y su estado es, en el negocio RIESGOS desde 05/01/1979 y su estado es, en el negocio SALUD desde 04/01/1979 y su estado es ACTIVO”.
En el fallo de la Sala se dice que en lo concerniente a pensiones ese documento no acredita que la afiliación esté activa, pero lo que el Tribunal concluyó fue que “…su afiliación tal como lo acreditan los medios probatorios lo vino a hacer al Seguro Social (fl. 85) en el régimen de prima media con prestación definida…”, que es lo que acredita el documento. Por manera que fue correctamente valorado, razón adicional para que el fallo acusado debiera mantenerse vigente.
Para la Sala ese documento es ambiguo, lo que le hace perder toda fuerza de convicción. Pero, francamente, no encuentro esa supuesta ambigüedad, porque, a mi juicio, la certificación no podía ser más diáfana para acreditar la afiliación del actor al régimen de pensiones administrado por el Seguro Social. Una cosa es la afiliación y otra, distinta, la calidad de activo. Y el Tribunal se refirió a lo primero, que era lo importante para establecer si existía alguna obligación a cargo de la demandada.
Lo mismo ocurre con la afiliación a Colfondos, que, sin duda, se demuestra con el documento de folios 80 a 83, como que allí se informa sobre las cotizaciones efectuadas a esa administradora de pensiones.
Por último, en el fallo de instancia se afirma que el derecho del actor a la pensión de jubilación especial en nada se ve afectado por la vinculación de que fue objeto a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos, toda vez que, según el artículo 2º del Decreto 1302 de 1994 los aviadores civiles no están obligados a seleccionar ninguno de los regímenes del sistema general de pensiones, y, además, “…la solución que se deba adoptar respecto de dicha afiliación y los aportes que se han verificado, no forman parte del presente debate, por lo que no se abordará su estudio”.
Estimo completamente equivocado ese raciocinio porque la afiliación del actor a la señalada entidad de seguridad social sí formó parte del debate, como que fue uno de los hechos en que la demandada fundó su defensa, de modo que no podía ser soslayada de manera tan simple.
Así, al contestar la demanda, en el capítulo que se denominó hechos, razones y fundamentos de derecho de la defensa y de las excepciones, se dijo por la apoderada de la demandada:
“8. Debo destacar al despacho que una vez entró en vigencia el Régimen General de Pensiones organizado y regulado por la Ley 100 de 1993 la compañía que represento, con el lleno de las exigencias formalizó la afiliación del actor al Régimen General de Pensiones administrado por la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. COLFONDOS; así mismo, ha pagado por él los aportes correspondientes en los términos legalmente exigibles.
9. Es entonces contundente que desde el año 1994, operó la subrogación de los riesgos pensionales al Régimen General de Pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social y que será la entidad administradora a la que se encuentra afiliado el actor la encargada de reconocer y pagar la pensión de vejez una vez él reúna las condiciones legalmente exigidas por el régimen”.
En consecuencia, la afiliación del actor al régimen de pensiones en el sistema de ahorro individual formaba parte del debate pese a lo cual, como se dijo, la mayoría, sin ninguna razón de peso, le restó validez a esa afiliación con el argumento de que no era obligatorio para el actor seleccionar alguno de los regímenes del sistema general de pensiones. Pero lo cierto es que se afilió a uno de ellos y, en mi sentir, la circunstancia de que no estuviere obligado a hacerlo no significa que la decisión que tomó no produjera efectos jurídicos. Esa cuestión, reitero, ha debido ser abordada por la Sala.
Aparte de lo anterior, en el fallo se considera que el actor era beneficiario del régimen transitorio del Decreto 1882 de 1994, pero no se explican las razones para que ello sea así. Y pienso que la pertenencia del actor a ese régimen transitorio debía estar claramente establecida porque en el artículo 1 de ese decreto se indica que se aplica a los aviadores civiles y precisa que se considerarán como tales “…quienes sean titulares de una licencia válidamente expedida por la unidad administrativa especial de aeronáutica civil, por medio de la cual se les haya habilitado para desempeñar las funciones de piloto o copiloto civil, cualquiera que sea (sic) las modalidades que contemplen los reglamentos”. En el fallo nada se dice sobre el cumplimiento de ese requisito, ni las razones para obviarlo, lo cual era indispensable ya que el actor se desempeñó como ingeniero de vuelo.
Las anteriores son las razones que me llevaron a separarme de la sentencia.
Fecha ut supra.
1 Sentencia C-179/97 M.P. Fabio Morón Díaz.