CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL


       

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO


Radicación No. 36051

Acta No. 42


Bogotá, D.C. treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).


Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que a la recurrente le promovió MARGARITA INES TORO DE HOYOS.


ANTECEDENTES


MARGARITA INES TORO DE HOYOS, instauró demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de sobrevivientes, a partir del 2 de septiembre de 1997; los intereses moratorios; la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria;  y las costas del proceso. Subsidiariamente, para que se ordene el pago de la indexación,  y la indemnización por muerte.


Fundamentó sus pretensiones en que su hijo Juan Alquiver Hoyos Toro, falleció el 2 de septiembre de 1997, momento para el cual le había cotizado al Instituto de Seguros Sociales “tiempo suficiente y necesario para dejar a sus beneficiarios directos la pensión de sobrevivientes”; que el causante nunca contrajo matrimonio ni procreó hijos; que siempre vivió al lado de su hijo; que no cuenta con renta alguna, ni percibe pensión de ningún fondo así como tampoco su dependencia ha sido de persona distinta a la de su hijo fallecido,  y que agotó la vía gubernativa (folios 3 y 4, cuaderno 1).


El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda (folios 22 a 25, cuaderno 1), se opuso a la prosperidad de las súplicas y propuso las excepciones de cumplimiento de un deber legal, imposibilidad de condenar en costas, prescripción, y la que denominó “innominada”.


Mediante sentencia de 11 de mayo de 2007 (folios 62 a 69 vto, ibídem), el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín condenó al Instituto demandado a reconocer y pagar  a la actora la pensión de sobrevivientes desde el 2 de septiembre de 1997, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual, “pero con efectos fiscales a partir del 04 de febrero de 2003, a consecuencia del fenómeno de la prescripción de mesadas pensionales”;  los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.


SENTENCIA DEL TRIBUNAL


La alzada se surtió por apelación del demandado y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 86 a 99, cuaderno 1), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó lo dispuesto por el A quo, pero modificó la fecha a partir de la cual el demandado debe reconocer y pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sin costas en esa instancia.


En lo que en rigor interesa al recurso, el Tribunal asentó que no le asiste razón al Instituto  demandado  “cuando afirma que las disposiciones aplicables al caso controvertido son las contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por considerar que en el sub lite no cobra aplicación al principio de la condición más beneficiosa, pues según jurisprudencia reiterada de la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que esta Sala de Decisión comparte, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del asegurado, si durante el tiempo de la vinculación de éste al Instituto de Seguros Sociales y antes de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año(…) Lo anterior, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993- que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del Seguro Social que regían antes de esa normatividad-; en los principios rectores de la Seguridad Social; y en la aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes, consultado su espíritu bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad” (folios 90 y 91, cuaderno 1).


También se apoyó en la sentencia de 30 de abril de 2003, dictada por esta Corporación, y asentó que “en el caso concreto no se puede negar la pensión de sobrevivientes con el argumento de que el asegurado no pagó aportes al sistema de pensiones en su último año de vida, como lo prevé el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Porque aparte de que ésta no es la disposición que lo regula conforme a lo expuesto, en el memorial de apelación no fue materia de discusión el número de semanas cotizadas por el mencionado durante toda su vida laboral” (folio 92, cuaderno 1).


RECURSO DE CASACIÓN


Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo.


ALCANCE DE LA IMPUGNACION


Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones incoadas.


Por la causal primera de casación formula un cargo, que fue oportunamente replicado.


CARGO ÚNICO


Acusa la sentencia de violar por interpretación errónea los artículos “13, 31, 46 y 141 de la Ley 100 de 1993, 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año (…) 1º de la Ley 717 de 2001 y 13, 48 y 53 de la Constitución Política. Esto condujo a la infracción directa de los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitución Política, 2º, 36, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 5º de la Ley 57 de 1887” (folio 24, cuaderno 2).


Los fundamentos esgrimidos por el recurrente en la demostración del cargo se sintetizan así:


1º) la consecuencia de la mora en el pago de los aportes al sistema general de pensiones por parte del empleador, no es otra que la de asumir las prestaciones que la entidad aseguradora debía reconocer. En el presente asunto el empleador del causante se encontraba en tal estado, por tal razón es a éste a quien le corresponde reconocer la pensión deprecada.


2) El régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobrevivientes, ya que esta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante.


3º) El principio de la norma más favorable consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para la solución, escenario que no se presenta en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1990 no sólo es una disposición anterior a la Ley 100 de 1993 sino que, además, está situado en una posición jerárquica-normativa inferior a ésta y había sido derogado por la ley de seguridad social.


4º) El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar las derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en la norma. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados de las meras expectativas.


5º) Al no cumplirse con los supuestos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la indemnización sustitutiva, pero no la pensión de sobrevivientes.


6º) El otorgamiento de una pensión en las condiciones en que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema, poniendo, además, en riesgo su viabilidad económica por ser éste de carácter eminentemente contributivo.


LA REPLICA


Luego de confutar cada uno de los puntos esgrimidos en la demanda de casación, la opositora solicita “no casar la sentencia recurrida (…) dado que los motivos constitutivos del cargo único están argumentados en razones cuyo criterio jurídico no es real ni eficaz para argumentar que existió un desacierto de los Honorables Magistrados que (…) confirmaron la sentencia motivo de éste pronunciamiento” (folio 45, cuaderno 2).


SE CONSIDERA


Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no  existe discusión alguna en torno a los siguientes supuestos: (i) que el señor Juan Alquiver Hoyos Toro falleció el 2 de septiembre de 1997; (ii) que la demandante dependía económicamente del causante, y (iii) que el de cujus cotizó al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, un total de 466 semanas, entre 1973 y 1995 lo cual permite colegir que antes del 1 de abril de 1994, registró cotizaciones por más de 300 semanas


Conforme a lo anterior, no hay duda alguna de que a la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, puesto que, pese a que el causante Juan Alquiver Hoyos Toro no cotizó dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, si efectuó aportes durante más de 300 semana antes de que cobrara vigencia el sistema de seguridad social integral entronizado por la Ley 100 de 1993, que produjo ostensiblemente, en el término cuantitativo el requisito de cotizaciones para que los causahabientes de un afiliado que fallece, pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.


En efecto, no resulta lógico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y de la seguridad social, que una persona como Juan Alquiver Hoyos Toro, en vida completó 466 semanas, y de ellas más de 300 antes de empezar a regir la Ley 100 de 1993, al fallecer no pueda dejar ese derecho a sus causahabientes, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso. Así las cosas, se renueva en el sub judice, el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y, en consecuencia, es dable reconocer la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo previsto por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues sería ilógico desconocer a la madre supérstite el derecho a la pensión, si hijo cumplió en vida con los aportes suficientes para acceder al seguro por muerte.


No desconoce la Corte que en virtud de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, y en estos términos es el legislador el encargado, a través de la creación de la ley, de regular o modificar las condiciones para acceder al régimen pensional, soportado bajo los parámetros de una verdadera protección social y sostenibilidad del sistema. En consecuencia, goza de una verdadera amplitud objetiva para irlo adecuando no solamente frente a las necesidades que la sociedad clama, sino también para garantizar el mantenimiento del mismo.


Para cumplir tal fin el legislador tiene la potestad de crear, a través de los diferentes cambios normativos cuando la nueva disposición modifica drásticamente las condiciones establecidas previamente, regímenes de transición en aras de conservar, para ciertas personas, en vigor algunos requisitos que la norma derogada consagraba, ello  como una expresión de respeto para quienes se encuentran en cercanía de verificar los supuestos del precepto que pierde su vigencia. Siempre, desde luego, protegiendo los derechos adquiridos.


Pero sucede que existen eventos en los cuales el legislador no echa mano de los regímenes de transición y es ahí en donde la condición más beneficiosa entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia en la medida en que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, por ejemplo, el haber satisfecho en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada; a ellos, entonces, se les debe  aplicar la disposición anterior.


Asimismo, para la Sala el no prever la Ley 100 de 1993 un régimen de transición, en tratándose de las pensiones de sobrevivientes, no es óbice para no revivir lo dispuesto, en lo concerniente con esta prestación, en el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto como lo ha adoctrinado, mayoritariamente, esta corporación “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal  de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso,  porque en la de vejez  es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables  de predecir, y por ende,  no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad  para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede,  no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte”(sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24280). 


Tampoco desconoce la Corte que el sistema pensional está diseñado bajo en régimen contributivo, pero precisamente por esto también cobra fuerza el empleo de la condición más beneficiosa puesto que para su aplicación es requisito indispensable  que el afiliado halla aportado por lo menos las semanas mínimas que el legislador estimó eran suficientes para que el sistema pueda financiar la pensión de sobrevivientes.


En torno al punto, esta Sala de la Corte ha sentado su criterio en diversos pronunciamientos mayoritarios, que como no hay lugar a variarlos, sirven las reflexiones expuestas en fallo de 9 de julio de 2008, radicación 30581, en el cual se razonó:


“(…) En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.


“Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que, conforme a la  reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092) (…)  Así las cosas, descendiendo al caso objeto de estudio, es indudable que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado JUVENAL ANTONIO OCHOA SANCHEZ había alcanzado aportes por más de 300 semanas en cualquier época, cumpliendo con los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte, al tener ya cotizadas 483 semanas, con lo cual satisfizo la primera hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el texto 53 supralegal(…)”



Por último, se impone precisar que el tema  planteado en el cargo referente a la mora, no fue debatido en las instancias por el demandado, ni al contestar la demandada y, menos aun, al interponer el recurso de alzada, por lo que no puede ser  materia de estudio en el recurso extraordinario.


Puestas así las cosas, el Tribunal no incurrió en los  yerros jurídicos que le enrostra el ataque.


Por lo visto, el cargo no prospera.

       

Costas del recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente por cuanto no salió avante y hubo oposición.


En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,  NO CASA  la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por MARGARITA INES TORO DE HOYOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.


Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Se estiman las agencias en derecho en cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) moneda corriente.


Por secretaría practíquese la liquidación de costas. 


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DEL ORIGEN.



CAMILO TARQUINO GALLEGO




ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON        GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA



FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ




ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA



Es mi opinión que el fallo impugnado no ha debido casarse pero debo aclarar que no estoy de acuerdo con el razonamiento según el cual “…el tema plantado en el cargo referente a la mora, no fue debatido en las instancias por el demandado, ni al contestar la demanda, y, menos aun, al interponer el recurso de alzada, por lo que no puede ser materia de estudio en el recurso extraordinario”.


Para explicar las razones de mi divergencia con ese aserto, me remito a lo que sobre la utilización del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social he expresado en anteriores oportunidades:


“ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el  ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”



En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude  a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido. Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a  las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.


Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia:


       "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos. Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil".


Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

 


Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01:


“Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto. Esa es la única sanción prevista por la ley.


Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso. En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación.


¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse. Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos:


No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado,  porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante.  Vale decir,  que cuando de desatar la alzada se trate,  el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante,  porque se supone,  o se entiende para emplear la propia expresión de la ley,  que sobre eso versa la apelación.  Así ha sido siempre.  Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio,  so pena de deserción del recurso,  lo que con ello se busca es facilitar,  que no desplazar, aquella labor del juzgador,  quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante. En otras palabras,  que el apelante llegue al ad quem con más expresividad.  Como es fácil descubrirlo,  allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar.


De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.


Fecha ut supra.



GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA