CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 36892
Acta No. 05
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de Febrero de dos mil diez (2010)
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA NUBIA OROZCO DE GARCÍA contra la sentencia de 16 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.- ANTECEDENTES.-
1.- La citada demandante obrando en nombre propio y de su menor hijo Jorge Iván García Orozco, convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 29 de octubre de 2006, fecha de la muerte de su padre y esposo José Rubiel García Giraldo. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como apoyo de su pedimento indicaron que el causante nació el 10 de enero de 1952 y falleció el 29 de octubre de 2006, por causas de origen común. El afiliado contrajo matrimonio con la actora el 2 de diciembre de 1972 y tuvieron cuatro hijos, uno de ellos todavía menor de edad. El causante cotizó al I.S.S. 722 semanas de las cuales ninguna en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, por lo que pide aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Mediante Resolución n° 009267 de 2007 el Instituto les concedió indemnización sustitutiva. Los demandantes subsistían con los ingresos del afiliado por lo que quedaron desprotegidos.
2.- El Instituto admitió unos hechos, y frente a otros manifestó no constarle su existencia como lo relacionado con la convivencia de los esposos al momento de la muerte. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el causante cotizó 722 semanas de las cuales o dentro de los tres últimos años anteriores a la muerte. Propuso las excepciones de prescripción y la genérica.
3.- Mediante sentencia de 7 de marzo de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, condenó al I.S.S. al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada en un 50% a favor de la cónyuge y el otro 50% para su menor hijo, a partir del 29 de octubre de 2006. Condenó igualmente, al pago de los intereses moratorios.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
El Tribunal de Pereira al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte demandada, confirmó la sentencia de primer grado modificándola en el sentido de condenar al Instituto demandado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes sólo al hijo del causante a partir del 29 de octubre de 2006 y mientras cumpla los requisitos exigidos en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado luego de dar por demostrada la condición de cónyuge de la actora y también la calidad de hijo de Jorge Iván García Orozco, que la norma aplicable a la controversia era la Ley 100 de 1993 vigente al momento de la muerte del afiliado ocurrida el 29 de octubre de 2006.
Señaló que aunque no se aportó el acta de defunción, el hecho de la muerte fue aceptado por la demandada en la respuesta al libelo y está refrendado por el contenido de la Resolución N° 009267 de 2007.
Agregó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, establece como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, las cuales no se cumplen por lo que en principio los reclamantes no tendrían derecho a la pensión deprecada, pues el causante sólo cotizó hasta agosto de 1993. Sin embargo, la prestación puede ser concedida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa que no amerita discusión tratándose de pensiones de vejez o de sobrevivientes y que permite acudir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
Aseveró que el causante cotizó 688,4286 semanas entre 1973 y 1993, es decir, antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, tiempo más que suficiente para superar las 300 exigidas por el Acuerdo 049 de 1990.
Pero si bien se cumplía ese número de cotizaciones, la actora, dijo el Tribunal, no demostró el requisito de la convivencia que aunque no está mencionado en los artículos 25 y 27 de dicho Acuerdo, si se establece en el artículo 30 ibídem.
Colige entonces que “el derecho a la pensión de sobrevivientes desaparece ante la ausencia de vida en común entre los cónyuges” y que en el expediente no milita prueba idónea respecto a la requerida convivencia, toda vez que sólo se aportó una declaración extra proceso que carece de validez y eficacia.
Luego precisó que “Es inexplicable que la apoderada de la parte actora haya obviado la prueba del presupuesto de la convivencia que tiene su razón de ser en las normas citadas anteriormente y cumple el objetivo de conceder la pensión de sobrevivientes precisamente a la persona que al momento del deceso del causante se encontraba haciendo vida marital con él, para protegerla ante la falta de la persona de quien recibía manutención y sustento. Si se observa la demanda se advertirá que ni siquiera solicitó prueba testimonial dirigida a probar la convivencia”.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.-
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica.
Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, confirme la del Juzgado en beneficio de la actora.
Con tal fin formula tres cargos, de los cuales la Corte por razones de método estudiará inicialmente los encaminados por la vía jurídica, así:
CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía directa por “aplicación indebida del art. 30 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, lo que conllevó a la violación o inaplicación del mismo acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, art. 25 y 27 y los artículos 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política”.
Arguye el censor que el Juzgador Ad quem al darle aplicación al artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, le hizo producir unos efectos que no trae, pues “exigió probar la convivencia de la actora por medio de prueba testimonial, con lo cual se extralimitó, pues la mencionada norma no exige al demandante probar convivencia, ni mucho menos que se haga con una prueba testimonial …”.
CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por el sendero directo por “INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del art. 30 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, lo que conllevó a la violación o inaplicación del decreto 758 de 1990 art. 25 y 27, los artículos 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política”.
En la demostración aduce que el Tribunal interpretó que el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 exigía a la actora probar la convivencia por medio de prueba testimonial, cuando la norma lo que hace es “explicar la forma en que se pierde el derecho a la pensión de supervivencia, por lo que sería el demandado el que tendría la exigencia de probar que la actora no hizo vida en común con el causante al momento de la muerte”.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos en atención a que se orientan por vía directa, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo.
Acusa el censor la indebida aplicación del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para efectos de la convivencia en el sub lite.
En reiteradas oportunidades ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido en principio, a la luz de la legislación vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. En este caso, es un hecho no discutido que el causante murió el 29 de octubre de 2006; en consecuencia, el precepto aplicable para definir la condición de beneficiario de la prestación de supervivencia es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y no el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 como lo estimó equivocadamente el Tribunal, pues para cuando ocurrió la muerte dicho precepto estaba derogado.
Y no es cierto que en los eventos en que el fallecimiento del afiliado ocurra en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, sin cumplir el requisito mínimo de semanas de cotización allí previsto, y que por excepción el operador judicial acuda al principio de la condición más beneficiosa y otorgue la prestación con base en los requisitos de cotización previstos en el régimen anterior, esto se traduzca automáticamente en que para determinar la condición de beneficiario se acuda a dicho régimen, pues por ser excepcionalísima esa aplicación ultraactiva de la norma, las demás condiciones y requisitos de la prestación por regla general deberán ser determinados bajo la legislación vigente a la muerte. La aplicación del régimen anterior para efectos de la convivencia, ha sido aceptado por la jurisprudencia en situaciones muy especiales cuando se trata de trasmisión de derechos por la muerte de un pensionado por vejez o invalidez, que no es aquí el caso.
Así las cosas, el Juzgador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico por aplicación indebida del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, y en esa medida los cargos son fundados. Sin embargo, no pueden tener prosperidad porque en instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del Fallador de segunda instancia, pero por otras razones:
En cuanto la muerte del causante como se dijo ocurrió el 29 de octubre de 2006, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho:
“…
“2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento …”.
En el proceso no se discute que el causante no cotizó semana alguna dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, esto significa que no se cumplirían los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.
Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos.
Ahora bien, no sería procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad. N° 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizó la Sala:
“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE <31 de julio de 2003>, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, …”.
Advierte la Sala que lo aquí señalado no afecta el derecho reconocido por el Juzgado al menor Jorge Iván García Orozco, decisión confirmada por el Tribunal, aspecto que quedó zanjado en instancias al no haber sido cuestionado en sede de casación.
Por lo dicho, no prosperan los cargos.
CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta “por aplicación indebida del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, artículo 30, en relación con los artículos 48 y 53 de la constitución Política …”.
Los errores de hecho que le atribuye a la sentencia son:
Cita como no apreciadas la Resolución n° 09267 de 2007 y la confesión de la demandada en la respuesta a la demanda.
En el desarrollo dijo el censor que dentro del expediente se encuentra la Resolución n° 09267 de 2007 que no fue tachada ni puesto en duda su contenido en la cual se acepta que la actora y su hijo acreditan los requisitos para ser beneficiarios del causante y en la que se ordenó en su favor la indemnización sustitutiva de la prestación de sobrevivientes. Además, en dicha decisión se negó la pensión por el no cumplimiento de 50 semanas de cotización en los últimos tres años de vida del causante y no por la falta del requisito de la convivencia hasta el momento de la muerte.
Agrega que el Tribunal exigió para probar la convivencia prueba testimonial, solemnidad no estipulada en la ley y no tuvo en cuenta la respuesta a la demanda donde se confesaron como ciertos los hechos 3, 4, 5, y 6 sobre la calidad de esposa de la actora, la convivencia y la dependencia económica hasta el momento del fallecimiento.
V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
El Tribunal para negar la prestación de sobrevivientes a la cónyuge, argumentó que ella no probó su convivencia con el causante teniendo la carga procesal de hacerlo.
El recurrente para derruir esa consideración fáctica de la sentencia gravada, acusa como no apreciadas la Resolución n° 09267 de 2007 y la confesión de la demandada en la respuesta a la demanda.
Respecto del primer elemento demostrativo que es la resolución por medio de la cual el Instituto negó la pensión de sobrevivientes y concedió la indemnización sustitutiva a la reclamante, se ha de advertir que fue una prueba estimada por el Tribunal, y en esa medida no es procedente la acusación por apreciación errónea.
Referente a la contestación de la demanda, no puede contener confesión sobre la convivencia de la demandante con el causante, porque ningún hecho de la demanda trata sobre el punto, y en la respuesta al hecho segundo del libelo donde se afirma que la pareja contrajo matrimonio católico el 2 de diciembre de 1972, el Instituto precisó que “No me consta que al momento de la muerte del señor José Rubiel, éste hubiera estado conviviendo con la señora Nubia”. Esta afirmación entonces, no puede ser tenida como confesión sobre la convivencia de los esposos.
Por último, cuando el Tribunal asentó que la parte demandante “ni siquiera solicitó prueba testimonial dirigida a probar la convivencia”, no lo hizo como lo alega el censor para exigir dicha prueba como una solemnidad, sino para poner en evidencia la falta de esfuerzo probatorio de quien en su criterio, tenía la carga procesal de demostrar los requisitos legales para acceder a la prestación de sobrevivientes en condición de cónyuge supérstite del afiliado fallecido.
Ha de precisar la Corte que no tiene sentido discutir el problema probatorio planteado por el censor sobre la convivencia de los cónyuges o establecer supuestos fácticos para que se reconozca la calidad de beneficiaria de la demandante, si como se vio con ocasión de los cargos anteriores, el recurso no puede tener prosperidad por no darse el presupuesto normativo relativo a que el causante haya cumplido los requisitos ante la seguridad social, para la protección de su grupo familiar a través de la prestación periódica de sobrevivientes.
Por las razones anteriores, no prospera el cargo.
Sin costas en el recurso extraordinario por encontrarse fundados los cargos segundo y tercero, y por no haber sido causadas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 16 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por MARÍA NUBIA OROZCO DE GARCÍA, quien actúa en nombre propio y de su menor hijo JORGE IVÁN GARCÍA OROZCO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No.36892
M.P. Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
Referencia: MARÍA NUBIA OROZCO DE GARCÍA Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
La recurrente plantea, a través de los 3 cargos que formula contra la sentencia del Tribunal, el tema de la necesidad de la prueba de la convivencia de ella con el causante, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.
En ese sentido no podía ocuparse la Sala, como punto central del recurso extraordinario, del cumplimiento del requisito de la densidad de aportes o cotizaciones para adquirir el derecho, tampoco de la aplicabilidad o no del precepto al cual acudió el ad quem por virtud del principio de condición más beneficiosa, pues si se observa el resumen de la segunda y de la tercera acusación, es claro que se denuncia haberle dado, el juzgador, unos efectos, alcances o interpretación equivocada, por exigir la prueba de la convivencia de los cónyuges.
Distinto es que después de haber fundado el recurso por el aspecto propuesto, la Sala estudiara lo de convivencia.
Además, respecto de la acusación observo que le asiste la razón el recurrente, al denunciar de inobservada la resolución No.9267 de 2007, puesto que el juzgador no se detuvo a examinar que allí se concedió la indemnización sustitutiva a la señora María Nubia Orozco de García, bajo el supuesto de haber demostrado el ya reseñado requisito de la convivencia con el señor José Rubiel García Giraldo, y que como lo dice la censura, simplemente le negó la pensión por la falta de prueba de los aportes legalmente necesarios.
En estos términos salvo el voto.
Cordialmente,