SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 37178

Acta N° 03

Bogotá D. C, diez (10) de febrero de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor ORLANDO GILBERTO PERTUZ CANTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez con retroactividad al 31 de julio de 1999, a su reliquidación en la cantidad que resulte, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que el I.S.S. por Resolución 003753 del 31 de mayo de 2005, le reconoció pensión de vejez, a partir del 31 de julio de 2004, cuando cumplió 60 años de edad, en la suma de $878.269,oo, cuando debió ser de $1’746.000,oo, con fundamento en un valor de cotización reportado de $1’940.000,oo; que por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, cuando dicha normatividad entró en vigencia, esa prestación debió otorgársele desde el 31 de julio de 1999, día en que cumplió 55 años de edad, pues la disposición aplicable a su caso es el artículo 260 del C.S. del T., y no el Acuerdo 049 de 1990; y que interpuso recurso de reposición contra el citado acto administrativo, sin obtener respuesta alguna, encontrándose así agotada la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo admitió haberle reconocido al demandante la pensión de vejez, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y su liquidación se hizo conforme a la ley; de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, buena fe y prescripción.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, quien en sentencia del 30 de enero de 2008, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada. 

Para ello consideró, que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del I.S.S., y más concretamente en el Acuerdo 049 de 1990-, según los cuales para acceder a ésta, debía tener cumplidos 60 años de edad y haber cotizado 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad, o acreditado 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo; y no con fundamento en lo dispuesto en el artículo 260 del C.S. del T., que consagra la pensión de jubilación a cargo directo de los empleadores; además, que  el ingreso base de liquidación de esa prestación debía establecerse conforme a lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo dicha entidad, por ser éste beneficiario del régimen de transición contenido en ella.

Al respecto dijo:

“(…)

La controversia en este proceso gira en torno a determinar si la edad para la pensión de vejez que solicita el demandante es la instituida en el artículo 260 del Código Sustantivo del trabajo o la establecida en el acuerdo 049 de 1990, como lo señala el ISS.

El demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, a 1° de abril de 1994, contaba con cincuenta (50) años de edad (sic), como que nació el 31 de julio de 1944 (fl 8).

La calidad de beneficiario del régimen de transición radicada en el promotor de la litis apareja como consecuencia jurídica que le sean aplicables las normas anteriores al sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, que regulaban la pensión de vejez, en cuanto a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto de dicha prerrogativa de la seguridad social.

(….)

La ley y la jurisprudencia han establecido que la pensión de vejez a cargo del seguro social se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y el mínimo de cotizaciones contempladas en el reglamento. Sin embargo, debido a los constantes cambios normativos sobre la materia, cuando se pretenda establecer el derecho a esta prestación será necesario determinar en cada caso, la norma vigente en el momento en que se reunieron los requisitos de edad y cotizaciones que contempla el seguro.

Este cambio normativo se puede resumir así: a) Norma vigente para pensiones causadas antes del 17 de abril de 1990.- El reglamento de I.V.M. (invalidez, vejez y muerte), fue aprobado por el acuerdo 224 de 1966 decreto 3041/66), y empezó a regir a partir del 1° de enero de 1967 (resolución No 831/66). Solo a partir de esa fecha la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo a cargo del empleador empezó a ser asumida por el seguro social, aunque inicialmente en forma compartida. Este reglamento fue modificado posteriormente, en otras disposiciones por el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, vigente a partir del 17 de octubre de 1985, fecha de publicación en el Diario oficial. Esta última disposición señala que para el reconocimiento de la pensión de vejez es necesario, además de la edad mínima 60 o 55 años, según si es hombre o mujer, acreditar por lo menos 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, o 1000 semanas sufragados en cualquier tiempo. b) Normas vigentes para pensiones causadas después del 18 de abril de 1990. El acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, modificó sustancialmente los requisitos para el derecho a la pensión de vejez, al exigir que las 500 semanas deben ser cotizadas durante los últimos 20 años anteriores a las edades mínimas, las que se conservan en 60 y 55 años respectivamente.

El escrutinio probatorio revela que el demandante no llegó a consolidar el derecho a la pensión de vejez a la luz de las preceptivas del artículo 260 del C.S. del T, por cuanto no cumplió los sesenta (60) años de edad (sic) durante su vigencia, como que nació el 31 de julio de 1944, ver folio 8.

Pero si aparece clarificado que efectivamente el actor radicó en su cabeza el derecho a la pensión de vejez a las voces del Acuerdo 049 de 1° de febrero de 1990, originario del Consejo Nacional del Instituto de Seguros Sociales, a cuya lumbre el derecho a la pensión de vejez se consolida al alcanzar un hombre los 60 años de edad; y haber acreditado el afiliado 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad, o haber acreditado 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, como así conceptúo el a quo se confirmará su decisión.

Ahora bien, en cuanto a la segunda petición que tiene que ver con la reliquidación de la pensión de jubilación (sic) y que por estar cobijado el actor por el régimen de transición el ingreso base de liquidación debe ser liquidado al tenor de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993,…

(…..)

Pues bien, el hecho de que el demandante estuviese protegido por el régimen de transición  en cuanto a condiciones y requisito, la ecuación liquidatoria lo es conforme al inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no como lo solicita el demandante, toda vez que así lo viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala Laboral de Honorable Corte Suprema de Justicia mediante reiterados fallos. Sentencia del 29 de noviembre de 2001.- 13 de junio de 2002.- 18 de septiembre de 2003, entre otras, y dado que al actor al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, se debe liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos diez (10) años tal como lo hizo la entidad demandada, razón por la cual se confirmará lo decidido por el a quo.”

V.  EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación consagrada en artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque los fallos de primera y segunda instancia y su lugar condena a la accionada conforme a lo pretendido en la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “…del artículo 12 del Acuerdo 049 den 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 260 del C.S. del T., y concordante con el art. 28 de la Ley 153 de 1887 y los principios de la irretroactividad y favorabilidad de la ley”.

Para su demostración transcribe gran parte de las consideraciones del Tribunal, y luego hace los siguientes planteamientos:

“(…)

El cargo no acepta el alcance que el Tribunal da al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con la preceptiva del art. 36 de la Ley 50 de 1990 (sic) y la consiguiente inaplicación, para el caso, del mandato contenido en el art. 260 del C.S. del T., para luego confirmar el fallo del a quo y consecuencialmente negar a mi mandante sus pretensiones.-

Está plenamente demostrado que el actor empezó a laborar, desde época tal, que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, ya tenía adquirido el derecho a la pensión por tiempo cotizado y tan solo esperaba el cumplimiento de su edad, que a voces del art. 260 del C. S. del T., lo era para el hombre, a los 55 años.- Dichas así las cosas, es incuestionable que para Febrero de 1990, fecha de promulgación del Acuerdo en cita, ya el actor, tenía consolidado su derecho a la pensión y tan sólo le faltaba, para concretarlo, el cumplimiento de la edad.- Ello significa que en cabeza de él y sobre este particular no existía una mera expectativa, de ahí la gran importancia de diferenciar éstas dos situaciones.-

En efecto, reunido el requisito del tiempo de cotización (20 años), antes de cumplir la edad exigida para el momento (55 años), tan sólo debía esperar, para reclamar su derecho, el día 24 de Julio de 1999, cuando los cumple, día y momento exacto de su consolidación.- Si ello es así, vale la pena hacer el siguiente ejercicio: Acepta el Tribunal en su fallo, como se transcribió en líneas precedentes, que la irretroactividad de la Ley no es de recibo, amén de mencionar que en materia laboral la norma favorable al trabajador, prefiere a cualquier otra, apreciaciones en las cuales le asiste toda la razón. Lo que si no se entiende, es por qué, si como se ha visto, el derecho estaba ya consolidado (el paso del tiempo no constituye una mera expectativa, y mucho menos el llegar a alcanzar la edad de los 55 años), pues cumplida la exigencia del tiempo laborado, apenas si tenía que esperar, de manera pasiva, sin realizar ningún hecho extraordinario, o la manifestación de hechos ajenos, el simple transcurso de este, para lograr la edad que le permitiera concretar su derecho.- Entonces si estamos frente a situaciones consolidadas, muy diferentes a las meras expectativas, por qué aplica la ley con retroactividad,- Por qué se desconoce, de manera flagrante el mandato del art. 28 de la ley 153 de 1887 que a le letra dice: “ ..todo derecho real adquirido bajo una ley y de conformidad con ella subsiste bajo el imperio de otra....”.- He ahí la razón de ésta diferenciación.- No cabe duda que estamos frente a derechos ciertos, y adquiridos bajo el imperio de la norma del art. 260 del C. S. del T., que fue violada de manera directa al no aplicarse, y en su lugar hacerlo con norma promulgada después de adquirido ese derecho, que es desfavorable al petente, en cuanto aumenta la edad mínima requerida para optar por su pensión, desconociendo de contera la obligatoriedad de la observancia del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que de manera expresa remite al funcionario a la aplicación de la ley vigente al momento de la consolidación del derecho, o lo que es lo mismo, a la del régimen anterior al cual se encuentre afiliado, y mi mandante lo estaba bajo el régimen del art. 260 del C. S. del T. norma que no se quiso aplicar, desatendiéndose, en consecuencia, también, el precepto citado de la ley 153 de 1887 y del art. 16 del C. S. del T.-

Así las cosas y como está debidamente probado que el demandante consolidó su derecho a la pensión, antes de entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, no existe la menor duda que un recto entendimiento del art. 260 del C. S. del T., en concordancia con las previsiones del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y los arts.- 28 de la Ley 153 de 1887 y 16 del C. S. del T., nos lleva a concluir que el Tribunal se equivocó al confirmar la sentencia del a quo, sobre la base de que la edad requerida por el actor, para optar por su pensión, lo es la de 60 años, exigida por el Acuerdo 049 de 1990, y no de la los 55 años de que habla el art. 260 del C. S. del T.-”

VII. LA RÉPLICA

A su turno, la oposición manifiesta que la demanda de casación presenta defectos de técnica que hacen inestimable el cargo, como son: que el alcance de la impugnación  está mal planteado, por cuanto se solicita la casación de la sentencia recurrida, y  seguidamente se pide que en sede de instancia se revoque, no siendo ello posible porque una vez anulada desaparece del mundo jurídico, y que se denuncia la violación del artículo 260 del C.S. del T., por aplicación indebida, cuando en verdad esa norma no fue aplicada por los sentenciadores de instancia, quienes acogieron para resolver la litis el Acuerdo 049 de 1990; luego la modalidad de violación que debió invocarse fue la de infracción directa de dicha norma.

Y como argumentos de fondo para aponerse a la prosperidad del cargo, señala que la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho, y revestida de la presunción de acierto y legalidad, por cuanto  al demandante, para efectos de la pensión de vejez, se le aplican las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y no el artículo 260 del C.S. de T., ya que no cumplió el requisito de la edad, mientras éste tuvo vigencia; luego no hubo aplicación indebida del artículo 12 del citado Acuerdo.

VIII. SE CONSIDERA

No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que le hace a la demanda de casación, de una parte, porque el alcance de la impugnación es superable, en el entendido de que lo que se pretende en sede de instancia, una vez casada la sentencia recurrida, es que se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a la súplicas de la demanda, y de otra porque en la demostración del cargo la censura hace alusión a la inaplicación por parte del ad quem del artículo 260 del C.S. del T., que constituye una modalidad de infracción directa. 

Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente, que no es objeto de controversia que el demandante nació el 31 de julio de 1944, por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía cumplidos más de 40 años de edad, y por ende quedó cobijado por el régimen de transición que ésta consagra en su artículo 36; que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2004, y que fue pensionado por la entidad accionada, a partir del 31 de julio de 2004, fecha en que arribó a los  60 años de edad y tenía cotizadas al sistema 1.472 semanas.

Pues bien, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que hacen parte del Título IX de dicho estatuto, referido a las “Prestaciones Patronales Especiales”, preceptúan:

“Artículo 259.- 1. Los patronos o empresarios que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio, dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”

“Artículo 260.- 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital  de ochocientos mil pesos ($800.000,oo) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años  de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicio continuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada, tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio.

(…..)” (Resalta la Sala).

De las anteriores normas, se desprende con meridiana claridad que la pensión de jubilación consagrada en ellas, corre por cuenta exclusiva de los empleadores, y que solo dejarán de estar a cargo de éstos cuando dicho riesgo sea asumido por el I.S.S., de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos de dicha entidad.

Siendo ello así, incuestionablemente que la pensión establecida en el citado artículo 260, no corresponde reconocerla y pagarla a la entidad de seguridad social, quien sólo asume ese riesgo, previó el cumplimiento de los requisitos establecidos para ello, en la ley y sus propios reglamentos, como en efecto lo hizo en el caso que nos ocupa, al otorgarle al demandante la pensión por vejez, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, normatividad aplicable vigente para el momento en que éste cumplió con todos los requisitos para adquirir tal derecho, esto es los establecidos en su artículo 12, que es del siguiente tenor:

“Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión por vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”  (Resalta la Sala).

Por lo expuesto, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se concluye que el juez colegiado no incurrió en los dislates jurídicos que se le enrostran, al inferir que la normatividad que gobernaba el caso, era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en consecuencia el cargo no prospera. 

Finalmente debe decirse, que la censura dejó libre de ataque, la otra conclusión del Tribunal, según la cual el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al actor, debía establecerse conforme a lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la demandada, por ser éste beneficiario del régimen de transición contenido en ella, lo cual releva a la Sala de cualquier pronunciamiento al respecto.

Costas a cargo del recurrente por cuanto la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor ORLANDO GILBERTO PERTUZ CANTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON           GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS                         FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO