SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 37253
Acta N° 19
Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2008, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en el proceso promovido por DEYANIRA GIRALDO ORTEGA, quien actúa en calidad de cónyuge supérstite del causante IGNACIO BETANCOURT RIVERA y representante legal de su menor hija MARÍA CAMILA BETANCOURT GIRALDO, contra el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ.
I. ANTECEDENTES
Las citadas accionantes demandaron en proceso laboral al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, procurando se les declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el causante IGNACIO BETANCOURT RIVERA y dicha entidad territorial, con una vigencia del 22 de agosto al 15 de octubre de 2002, quien murió por la ocurrencia de un accidente de trabajo, y como consecuencia de lo anterior, se les condenara en su favor al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen profesional, en un 50% para la cónyuge y el otro 50% para la menor hija, a partir del 16 de octubre de 2002, en cuantía mensual de $3.268.453,74, junto con los intereses de mora de que trata el artículo 95 del Decreto 1295 de 1994.
Subsidiariamente pretenden la cancelación de la “PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, POR HOMICIDIO VOLUNTARIO … CON OCASIÓN DE SU CARGO, DE CONFORMIDAD CON LA LEY 126 DE 1985 ADICIONADA POR LA LEY 71 DE 1988, CUYA VIGENCIA FUE AUTORIZADA POR EL PARÁGRAFO TERCERO 3° DEL ART. 279 DE LA LEY 100 DE 1993”, en la misma proporción y monto antes señalados, al igual que el pago de los respectivos intereses moratorios.
Como segunda y tercera petición subsidiaria, solicitaron la condena de la pensión de sobrevivientes, ya sea en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, o en su defecto conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, más los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la nueva ley de seguridad social.
En todos los casos, imploran se condene a la demandada ultra o extrapetita, así como a las costas del proceso.
Como sustento de las anteriores pretensiones argumentaron, en resumen, que Ignacio Betancourt Rivera contrajo matrimonio con Deyanira Giraldo Ortega, de cuya unión procrearon tres hijas Karine Alexandra, Lina Fernanda y María Camila; que éste suscribió con la entidad demandada un contrato de interventoría el 22 de agosto de 2002, con una duración de tres (3) meses, que correspondía al término de ejecución de la obra de mantenimiento de la vía Naranjales Santa Teresita - San Juan Municipio del Paujil, por valor de $13.073.815,oo; y que aplicando el principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, ese vínculo deber ser considerado de carácter laboral, por reunir los requisitos previstos en los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto 2127 de igual año, al haberse prestado el servicio de manera personal en la construcción o sostenimiento de una obra pública, bajo la continuada dependencia o subordinación, y a cambio de una remuneración.
Continuaron diciendo, que el ingeniero Betancourt Rivera encontrándose desarrollando el aludido contrato, fue vilmente asesinado el 15 de octubre de 2002, en un atentado terrorista ejecutado en el sitio de trabajo, perpetrado por un grupo armado al margen de la ley y concretamente una cuadrilla de las FARC; que siendo la Gobernación del Caquetá conocedora del peligro que corrían sus trabajadores por las constantes amenazas de la guerrilla, no le brindó al citado operario la debida protección, seguridad necesaria y demás garantías que impidieran su muerte; que en estas condiciones, el fallecimiento de aquél se produjo como consecuencia de una accidente de trabajo, donde la empleadora que es la beneficiaria del servicio tiene que responder por sus acciones, omisiones y perjuicios causados, entre ellos el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes reclamada; que al sumarle a los 53 días laborados para el ente accionado, los tiempos servidos o cotizados con otros empleadores, arroja un total de 2921 días, que equivalen a 417,28 semanas, que le permite acceder al derecho pensional perseguido; y que el causante había nacido el 4 de septiembre de 1952.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La entidad convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las declaraciones y peticiones tanto principales como subsidiarias; respecto a los hechos, admitió la condición con que actuaban las accionantes según los registros civiles aportados, y la suscripción del contrato de interventoría con el causante, su término de duración y el valor del mismo, y de los demás manifestó que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; propuso las excepciones que denominó: no existencia de vínculo contractual laboral entre el fallecido y el Departamento del Caquetá, e improcedencia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Como hechos y razones de defensa, esgrimió que el señor Ignacio Betancorth Rivera celebró contrato de interventoría con la entidad demandada, el 22 de agosto de 2002, con una duración de tres (3) meses, por valor de $13.073.815,oo, de conformidad con la Ley 80 de 1993; que dicho ingeniero tenía la calidad de contratista independiente, y por ende no era funcionario público ni trabajador oficial, no existiendo relación laboral alguna, y “en consecuencia tampoco es viable que se catalogue como muerte en accidente de trabajo”; y que no se reúnen los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada, además de que el fondo de pensiones territorial de Caquetá, dispuso el pago a la demandante Deyanira Giraldo Ortega de una indemnización sustitutiva por el fallecimiento de su cónyuge.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez Segundo Laboral del Circuito de Florencia, le puso fin a la primera instancia, con sentencia que data del 9 de mayo de 2007, en la que denegó las pretensiones incoadas y absolvió a la entidad demandada, condenando en costas a la parte actora.
Para arribar a esa decisión, el a quo en esencia sostuvo: (I) Que la actividad de <interventor> que desarrolló el fallecido Betancourt Rivera, no podía ser considerada como de construcción y sostenimiento de obra pública, dado que la tarea ejecutada nada tenía que ver con esta clase de labores, al estar limitada “a la simple interventoría, esto es, supervisión, vigilancia y control respecto de quienes ejecutan el convenio de mantenimiento periódico de la vía Naranjales Santa Teresita - San Juan del Municipio del Paujil (Caquetá)”, y por ende al no ostentar éste la calidad de trabajador oficial no era dable de que fuera vinculado a través de un contrato de trabajo, siendo por consiguiente un contratista independiente de acuerdo con el contrato estatal de consultoría e interventoría celebrado con la administración departamental; (II) Que para los contratistas independientes no era obligatoria la afiliación al Sistema de Seguridad Integral, por así estipularlo en materia de riesgos profesionales el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, y al no existir tal obligación por parte del Departamento del Caquetá respecto al causante, “no le asiste ningún deber legal de pagar prestación económica alguna en virtud de su muerte”; que ni siquiera para esa época se exigía afiliación en salud y pensión, por razón de que el contrato estatal no fue superior a tres (3) meses, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 del Decreto 2150 de 1995 que modificó el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 23 del Decreto reglamentario 1703 de 2002; y (III) Que en lo concerniente a los pedimentos subsidiarios, no hay lugar a otorgar la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 126 de 1985, si se tiene en cuenta que su ámbito de aplicación es para servidores públicos, condición que no posee el occiso, así mismo tampoco la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, dado que para el momento del deceso que se produjo el 15 de octubre de 2002, el ordenamiento legal que regía era la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 46 contempla entre otros requisitos, contar el afiliado con 50 semanas de cotización dentro de los tres (3) últimos años anteriores a la muerte, exigencia que en este caso no quedó satisfecha, a más que quien estaría llamada a responder por esa eventual prestación pensional sería la administradora de pensiones y no el ente demandado.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Inconforme con la anterior determinación apeló la parte demandante, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, a través de la sentencia calendada 20 de junio de 2008, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.
La Colegiatura estimó que el causante Ignacio Betancourt Rivera no estaba vinculado mediante un contrato de trabajo con el Departamento de Caquetá, y la relación que los ató fue en virtud de un contrato de interventoría, siendo éste consultor externo o contratista independiente, lo que no permitía hablar de accidente de trabajo, resultando improcedente la pensión de sobrevivientes implorada. Añadió que compartía lo expuesto por el sentenciador de primera instancia, destacando que efectivamente al ente territorial demandado no le correspondía afiliar a la seguridad social al Ingeniero Betancourt, por disponerlo así el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en la medida que la duración del mencionado contrato de interventoría era apenas de tres (3) meses, y según dicho precepto legal solo por contrataciones superiores a ese lapso es que el contratante estaba obligado a verificar la afiliación y pago de aportes del contratista; y que en el evento de considerarse que el occiso tenía cotizaciones al sistema de seguridad social, se debió solicitar la pensión pero a la administradora de riesgos profesionales.
La decisión de la alzada está sustentada textualmente en lo siguiente:
“(….) No existe duda alguna que entre la Gobernación del Caquetá y el Ingeniero Betancourt Rivera se suscribió el contrato 952 de 2002 siendo su objeto la Interventoría al convenio mantenimiento periódico Vía Naranjales Santa Teresita -. San Juan Municipio del Paujil (Folio 77) con un plazo de tres meses.
De acuerdo al referido contrato, se tiene que éste se encuentra regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominándolos como de consultoría, y es así que el Inciso 2° de esta disposición señala que <Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos>.
Conforme a lo anterior la interventoría es la forma de control primario que deben aplicar los entes territoriales en sus relaciones contractuales y por ende se constituye en uno de los factores que permite solucionar la problemática que hoy por hoy se presenta en el proceso de ejecución de los contratos y su liquidación, siendo una obligación de las entidades públicas fijada en la Ley 80 de 1993, y obedece a un proceso de supervisión y control que busca el cumplimiento de los fines estatales cuando estos se desarrollen mediante una relación contractual.
Es por ello que la interventoría puede ser interna, externa o mixta y la decisión de una u otra modalidad surge de la evaluación de las condiciones técnicas, logísticas y económicas que la entidad realice al respecto.
En el sub lite, se observa que en el contrato de interventoría se estableció en las consideraciones previas lo siguiente: <6- Que para cumplir los considerandos cuarto y quinto, se requiere contratar un Consultor externo que desarrolle la interventoría de la obra y elabore los respectivos informes al DRI..>, por lo que se establece sin lugar a dudas que nos encontramos frente a un contratista independiente, esto es, no fungía como funcionario de la administración departamental.
Así las cosas y habiéndose acreditado que el causante Betancourt Rivera no se hallaba vinculado mediante un contrato de trabajo, lo dispuesto por la señora Juez de primera instancia tiene asidero jurídico, pues, tal como se expone en antecedencia, su relación con la administración departamental se efectuó en virtud del contrato de interventoría, llevado a cabo como consultor externo de la misma, sin que esto conlleve a una relación laboral.
Ahora bien en cuanto respecta al accidente de trabajo y pensión de sobrevivientes, basta para la Sala, además de lo expuesto en la sentencia objeto de alzada tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 que textualmente reza: <Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud>, por lo que, al ente territorial demandado no le correspondía afiliar al Ingeniero Betancourt Rivera, pues, del propio contrato de interventoría se establece que éste era de una duración de tres meses, por lo que no es viable el pago de la pensión de sobrevivientes a que se refiere el libelo demandador, y si se considera que el occiso cotizó al sistema de seguridad social, lógicamente se debe acudir ante la administradora de riesgos profesionales a solicitar su reconocimiento”.
V. RECURSO DE CASACION
La parte actora, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado, para que en su lugar, se le condene a la entidad accionada a las pretensiones tanto principales como subsidiarias incoadas en la demanda inicial, y se provea lo que corresponda por costas.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que no fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similares preceptos legales, contener una sustentación que se complementa, perseguir idéntico fin, y porque la solución que a éstos corresponde es igual para ambos.
VI. PRIMER CARGO
Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad que denominó “error en la interpretación jurídica”, respecto de los artículos 23 del Decreto 1703 de 2002 y 13 del Decreto 1295 de 1994, en relación con la pensión de sobrevivientes prevista en los artículos 49 y 50 de este último Decreto, lo que condujo a la trasgresión de los artículos “1°, 3°, 4°, 7°, 8°, 9°, 16, 21, 56, 59, 64, 66, 67, 91 del Decreto 1295 de 1994. Así como también se violaron los arts. 1°, 2°, 3°. 40, 23, 26, 28 y 50 de la ley 80 de 1993; del decreto 679 de 1994 se violaron los arts. 8, 17 y 19. Se violaron los arts. 2341, 2343, 2344, 2347, 2349, 2356 de la responsabilidad por actividad peligrosa, el 2351, 1603, del Código Civil. De la ley 100 de 1993 se violaron los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 8, 10, 11 Modificado ley 797 de 2003 art. 1°, 13 modificado ley 797 de 2003, art. 2°… 3°….. 22, 31, 32, 36, 46 modificado ley 797 de 2003 art. 2°, el 47, 279 parágrafo 3°, el art. 281 y 288. Además los arts. 1, 9, 10, 12, 13, 14, 16 numeral 2°, 21, los arts. 1, 2, 3, 4. 6, 7, 8, 13, 25, 42, 48, 53, 90 y 228 de la Constitución política de Colombia; los convenios Internacionales 87 de 1948 (Ley 26 de 1976), el convenio 98 de 1949 (ley 27 de 1976), convenio 151178 aprobado ley 411 de 1997; los arts. 1°, 26, 34, del decreto 2127 de 1945 arts. 18, 34, el art. 1°, 12 referente a la indemnizaciones por accidente de trabajo, y el 49 de la ley 6ª de 1945”.
Para su demostración la censura comenzó por decir que cualquiera que sea la forma de vinculación del causante con la entidad demandada, esto es, mediante un contrato de trabajo o uno de prestación de servicios, tenía derecho a la seguridad social y en especial a la protección por riesgos profesionales, entre ellos que sus beneficiarios o causahabientes puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, para lo cual se refirió a lo estipulado en el artículo 48 de la Constitución Política, al igual que a los artículos 1°, 3°, 4° y 56 del Decreto 1295 de 1994 sobre la responsabilidad del empleador.
Señaló que a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993, cualquier persona que preste personalmente un servicio al Estado, así sea a través de un vínculo diferente al laboral, puede sufrir un accidente de trabajo y tener derecho a las prestaciones e indemnizaciones contempladas en el citado Decreto 1295 de 1994, y a reglón seguido planteó la siguiente argumentación:
“(…) Como la gobernación del Caquetá, era la beneficiaria de la obra objeto del contrato de Interventoría, es a ella a quien le correspondía en principio Afiliar al Ingeniero Ignacio Betancourt a la ARP, como no lo hizo y permitió la ejecución del contrato sin la protección adecuada, asume la gobernación el riesgo dejado de cubrir por la ARP, para en consecuencia asumir directamente la prestación que los arts. 49 y 50 del decreto 1295/94 denomina PENSIÓN POR MUERTE EN ACCIDENTE DE TRABAJO.
(…..)
La gobernación del Caquetá estaba al tanto de los ALTOS riesgos que se corrían por las personas que ejecutaban la obra objeto del contrato de interventoría, es decir el mantenimiento de las vías. Sin embargo no asumió responsablemente el cuidado de las personas encargadas de ejecutar la obra. Se violaron en consecuencia los arts. 64 y 65 del decreto 1295 de 1994.
El hecho de que el contrato de prestación de servicios haya sido de tres meses no significa que desde el punto de vista legal el empleador o contratista no este obligado a responder por los daños antijurídicos provenientes del accidente de trabajo, ya que de conformidad con el art. 56 del decreto 1295 de 1994 la Prevención de Riesgos profesionales es responsabilidad de los empleadores.
El art. 50 de la ley 80 de 1993 habla de responsabilidad contractual de las entidades estatales, en el presente caso el Ingeniero Ignacio Betancourt en su condición de Interventor de la obra, realizando actos de ejecución de sus labores, fue asesinado previas amenazas de las FARC, y la Rama ejecutiva del Estado Colombiano, representado en la Gobernación por un lado y la Rama Judicial representada por el Juez y el Tribunal, dicen que no existe responsabilidad de pago de indemnización alguna por parte del estado.
Esta situación de ser cierta, para mi particularmente, pone en duda la existencia del Estado Social de Derecho y de solidaridad que pregonan los arts. 1 y 2 de la CN.
El incumplimiento de la Afiliación por parte de la gobernación genera el pago de la prestación por muerte en accidente de trabajo.(art. 91 del decreto 1295/94).
En efecto mediante el art. 1° de la ley 100 de 1993 el Estado tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la seguridad social para todos los colombianos, para tener una calidad de vida acorde a la dignidad humana.
Aplicable por principio de favorabilidad, ya que estamos en presencia de normas de carácter social, también contrario a lo expresado por los juzgadores de primera y segunda instancia, tenemos que el art. 11 Modificado ley 797 de 2003 art. 1°, 13 modificado ley 797 de 2003, art. 2° <la Afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes>.
Y de igual forma el art. 15 Modificado Ley 797 de 2003 art. 3° la que dice: <serán afiliados al sistema general de pensiones 1. En forma obligatoria todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten>.
Y es que la obligación de reparar los daños a los trabajadores, es de origen casi natural, mejor dicho es legal, desde el código civil (por favor ver arts. 2341, 2343, 2344, 2347, 2349, 2356 de la responsabilidad por actividad peligrosa, el 2351 y 16031) , desde el comercial, en lo laboral (por favor ver los arts. 1°, 12 referente a la indemnizaciones por accidente de trabajo, y el 49 de la ley 68 de 1945) y Constitucional (por favor ver art. 90 de la C.N.), luego no se entiende como los juzgadores han llegado a la conclusión de negar el derecho a la pensión de sobreviviente por muerte en accidente de trabajo del Ingeniero Ignacio Betancourt, cuando está plenamente demostrado en el plenario que fue asesinado por las FARC dentro del conflicto armado que mantiene con el Estado, cuando ejecutaba el objeto del contrato de interventoría, por el solo hecho de no estar afiliado el causante.
Luego entonces, siendo la gobernación el beneficiario de la obra, el ente que mantiene el conflicto armado con las FARC, el ente que contrato los servicios del Ingeniero Ignacio Betancourt, el ente que omitió y permitió la ejecución del contrato sin afiliación a una ARP, y que por su negligencia en brindar la seguridad necesaria para evitar el asesinato de las personas que le prestan sus servicios en forma personal, lo menos que pueden hacer para reparar y rescatar la dignidad de la familia del occiso, es casar la sentencia objeto de este recurso y condenar al pago de la pensión de sobreviviente en la forma solicitada o la que en derecho corresponda.
Sin duda alguna se viola por los juzgadores el derecho a la igualdad en materia de seguridad social, cuando se discrimina al Ingeniero, por el solo hecho de que su contrato no sea de trabajo con la demandada, dado que la seguridad social es igual para todas las personas que brindan sus servicios como persona natural, tal y como hoy se ha demostrado.
Las consecuencias o los perjuicios que sufren las personas con ocasión de la prestación de servicios en forma personal son y han sido siempre obligaciones del patrono o empleador beneficiario de las labores. Luego la sentencia objeto del recurso viola este principio universal, que en derecho se denomina <TEORIA DEL RIESGO CREADO> en la cual quien se beneficia de la obra responde por los daños que se ocasionan en su ejecución.
Lo que ha sucedido es que la ley 100 de 1993 y el decreto 1295/94 ha previsto y calculado los perjuicios que sufren las persona naturales en la ejecución de sus labores con ocasión del accidente de trabajo y se optó por dichas normas que estos perjuicios sean indemnizados con pensión de sobreviviente en caso de muerte.
Las consecuencias del accidente de trabajo las asume el empleador o patrono, a quien por razones de conveniencia para los trabajadores se les ha permitido que trasladen ese riesgos a una ARP, de allí nace el cuento de la Afiliación, la que repito se hizo para trasladar el riesgo de los accidentes de trabajo que corrían por cuenta del patrón o empleador o contratante o beneficiario de la obra o como se haga llamar.
Luego entonces queda demostrado el error en la interpretación jurídica en que se incurrió por parte del Tribunal y del Juzgado laboral”.
VII. SEGUNDO CARGO
Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el mismo concepto de violación enunciado en el cargo anterior, y con relación a igual conjunto normativo adicionando el artículo 1° de la Ley 126 de 1985.
En la sustentación de la acusación repitió el planteamiento esbozado en el primer ataque, y agregó que en el presente asunto además se cumplen las exigencias previstas en el artículo 1° de la Ley 126 de 1985 para poder acceder a lo pretendido, en virtud de que también se está solicitando la pensión de sobrevivientes por el asesinato y homicidio voluntario que le causó la muerte al ingeniero Ignacio Betancourt Rivera, al haberse producido tal infortunio durante el desempeño del cargo u oficio, cuando se encontraba prestando servicios profesionales al Estado Colombiano y concretamente a la Gobernación del Caquetá, en ejecución del contrato de interventoría que para tal efecto se suscribió, independiente de que exista o no afiliación a la seguridad social “por no ser requisito exigido por la norma” y que al demandado se le denomine “patrón o empleador o contratante o beneficiario de la obra o como se haga llamar”.
Y para reforzar su tesis reprodujo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias C - 134 de 1993, T- 011, T- 116 y T-356, referentes al derecho a la seguridad social.
VIII. SE CONSIDERA
Según se puede observar, los cargos propuestos se encaminan a que se determine jurídicamente, como primera medida que la pensión de sobrevivientes derivada de un accidente de trabajo, contemplada en los artículos 49 y 50 del Decreto 1295 de 1994, debe ser asumida por la entidad demandada como empleadora, contratante o beneficiaria de la obra objeto del contrato de interventoría suscrito con el causante Ignacio Betancourt Rivera, por haber omitido afiliar a éste a riesgos profesionales en una ARP; y en segundo lugar que de no accederse a lo anterior, la pensión especial por homicidio voluntario durante el desempeño del cargo, consagrada en la Ley 126 de 1985, ha de reconocerse por parte de la accionada a las beneficiarias demandantes, al reunirse el presupuesto del asesinato voluntario ocurrido cuando el mencionado Betancourt Rivera ejecutaba el aludido contrato en el sitio de trabajo, independiente de que exista o no afiliación a la seguridad social por no ser un requisito previsto en esta norma; resultando en ambos casos equivocado lo inferido por el Tribunal, en el sentido de que no hay lugar al pago de las pensiones de sobrevivientes en los términos demandados, lo que conlleva a la interpretación errónea de las normas denunciadas que integran la proposición jurídica.
Planteadas así las cosas, debe comenzar la Sala por advertir, que aunque la censura solicita en el alcance de la impugnación que una vez quebrada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se revoque el fallo absolutorio de primer grado para en su lugar acceder a la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda con que se dio apertura a la presente controversia; la verdad es que, en la sustentación del ataque solo se hizo referencia a las dos pensiones arriba reseñadas, sin que al recurrente le mereciera algún reparo la absolución de las pensiones de sobrevivientes reclamadas en subsidio, con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; lo que no permite a la Corte abordar el estudio de estas últimas súplicas, al quedar incólume los razonamientos en que se funda su improcedencia.
Del mismo modo, es de anotar, que al no cuestionarse en sede de casación la conclusión a la que arribó el Tribunal sobre la inexistencia del contrato de trabajo para con el occiso, por obedecer la prestación de los servicios al ente territorial a la ejecución de un contrato de interventoría, ajeno por completo a un vínculo de naturaleza laboral; en definitiva no puede tener prosperidad la acusación que gire en tornó a la responsabilidad del DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ en calidad de <empleador>, pues queda descartada de plano cualquier relación de causalidad directa o indirecta, del suceso de la muerte del señor Betancourt Rivera generador del daño, con un eventual nexo subordinado o dependiente dentro del ámbito laboral que no se acreditó en esta litis, bien sea por causa del trabajo o con ocasión a éste.
De ahí que, bajo esta órbita y concerniente a las dos pensiones que se mencionaron en un comienzo, tomando como punto de partida la condición del causante de contratista independiente, consultor externo o interventor, conforme lo establecieron los jueces de instancia y que se insiste no fue materia de inconformidad en la esfera casacional, se tiene que le asiste entera razón al Tribunal de que a los causahabientes demandantes no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes de marras a cargo de la entidad demandada, soportada en los ordenamientos jurídicos puestos de presente por el censor, por lo siguiente:
1.- Pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 49 y 50 del Decreto Ley 1295 de 1994.
Primeramente cabe decir, que es un hecho indiscutido que el ingeniero Ignacio Betancourt Rivera falleció el 15 de octubre de 2002, según consta en el registro civil de defunción obrante a folio 97 del cuaderno del Juzgado.
Igualmente es sabido que en materia de riesgos profesionales, el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 no traía como obligatoria la afiliación de los <trabajadores independientes>, puesto que de acuerdo con su literal b) lo era “En forma voluntaria”, ello en los términos vigentes antes de la declaratoria de inexiquibilidad contenida en la sentencia C-858 del 18 de octubre de 2006 con efectos diferidos para su aplicación hasta el 20 de junio de 2007.
Ahora, el artículo 3° de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que consagró como obligatoria la inserción del contingente de <trabajadores independientes> al sistema general de pensiones, y en el cual se apoya la censura, no tiene aplicación en el sub lite, habida consideración que para la data de la muerte del citado contratista aún no se encontraba en vigor, como tampoco su Decreto Reglamentario 510 del 5 de marzo de 2003.
Igualmente el artículo 3° del Decreto 2800 del 29 de septiembre de 2003, que reglamentó parcialmente el literal b) del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994 y que reguló lo atinente a la afiliación de los <trabajadores independientes> al sistema general de riesgos profesionales, imponiendo la obligación del contratante de afiliar al contratista a la ARP una vez aquél le manifieste su deseo de afiliarse, no tiene tampoco aplicación en el asunto a juzgar, por ser también su expedición posterior al fallecimiento del interventor Ignacio Betancourt Rivera.
Así las cosas, no se equivocó el Tribunal cuando acogió lo decidido por el a quo, y determinó que no le asistía ningún deber al ente demandado como <contratante> de afiliar a la seguridad social y específicamente a riesgos profesionales al contratista independiente referido, pues para la época año 2002, no existía norma alguna que impusiera la obligación de afiliación al sistema de quien presta un servicio independiente por su cuenta y riesgo, a través de contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al vínculo laboral.
A lo expresado se suma, que conforme a la modalidad de violación escogida, en rigor el recurrente no atacó debidamente la conclusión del Tribunal de que entre otras razones no le correspondía a la entidad demandada afiliar al ingeniero Betancourt Rivera a la seguridad social ni siquiera en salud, por cuanto el contrato de interventoría celebrado no superó los tres (3) meses, pues el artículo 23 del Decreto 1703 del 2 de agosto de 2002, vigente para la data de la muerte de dicho contratista dispone en su parte pertinente:
“Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud …...” (resalta la Sala).
En efecto, el censor en el desarrollo de los dos cargos, no cumplió con la carga de explicar a la Corte en que consistió la errada intelección que le pudo imprimir el Juez de apelaciones al citado precepto legal, esto es, cuál fue el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería el correcto entendimiento o alcance que se le debió haber dado a la misma.
El recurrente en este punto se limitó a contraponer a lo inferido por el Tribunal, la alegación de que así la contratación que se presentó en este asunto tuviera una duración no superior a tres (3) meses, debía la entidad demandada de todos modos responder por los daños antijurídicos provenientes del accidente de trabajo en que perdió la vida el cónyuge y padre de las demandantes, “ya que de conformidad con el art. 56 del decreto 1295 de 1994 la Prevención de Riesgos profesionales es responsabilidad de los empleadores” (lo resaltado es de la Sala), con lo cual no cumple con el ejercicio hermenéutico que tenía que efectuar a fin de demostrar la violación del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, además que esa argumentación resulta infundada, por virtud de que como atrás se dejó sentado, la accionada no tuvo la condición de empleadora del causante.
En lo demás, valga decir, lo concerniente a lo manifestado por la censura sobre la responsabilidad contractual de las entidades estatales prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, los principios del sistema de seguridad social integral, el principio de favorabilidad, el derecho a la igualdad, y la teoría del riesgo creado, son más <alegatos de instancia> que la sustentación de un recurso de casación bajo la modalidad de violación seleccionada, los cuales están proscritos de conformidad con lo señalado en el artículo 91 del C. P. del T. y de la S.S..
Por todo lo dicho, no se dan los presupuestos legales para que las actoras como beneficiarias del causante, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes derivada de un accidente de trabajo consagrada en el Decreto Ley 1295 de 1994.
2.- Pensión especial por homicidio voluntario durante el desempeño del cargo prevista en la Ley 126 de 1985:
En relación a esta súplica, el Tribunal hizo suyos los razonamientos esbozados por el Juez de primera instancia, consistentes en que la pensión especial de que trata la Ley 126 de 1985, no era aplicable para la causa que ocupa la atención a la Sala, dado que su ámbito de aplicación está contraído a los servidores públicos, calidad que no posee el occiso.
Para desechar esta parte de la acusación, basta con señalar, que la anterior conclusión el censor la dejó libre de ataque, es así que en ningún pasaje de la sustentación se refirió a los destinatarios de dicha pensión en condiciones especiales, a consecuencia del homicidio voluntario durante el desempeño de un cargo, que implementó la citada ley; habida consideración que dedicó su discurso a sostener que las accionantes tenían derecho a su reconocimiento, porque el grupo guerrillero de las FARC habían asesinado al Ingeniero Betancourt Rivera “por estar laborando o prestando servicios profesionales a la Gobernación… sin que exista o no afiliación, por no ser requisito exigido por la norma”; lo que mantiene inmodificable lo decidido por los falladores de instancia.
De tal modo que, ese razonamiento inatacado, independiente de su acierto, conserva en pie la sentencia censurada, la cual goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, siendo insuficiente cualquier acusación parcial que se realice.
Al margen de lo anterior, conviene aclarar, que la Ley 126 de 1985 creó una pensión vitalicia especial en cuantía equivalente al 75% de lo devengado al momento de la muerte del servidor público, cuya estructura es distinta a la de sobrevivientes regulada por la Ley 100 de 1993, pues aquella procede conforme se lee en los artículos 1° y 4° de la citada Ley 126, cuando el servidor fallezca a causa de un homicidio voluntario en ejercicio de su cargo, sin sujeción al número de semanas cotizadas al sistema general de pensiones, estando a cargo su pago de la Caja Nacional de Previsión Social; siendo por consiguiente esta prestación de características y orígenes específicos, que hace parte del régimen de excepciones del Sistema Integral de Seguridad Social como lo registra el parágrafo 3° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y cuyo campo de aplicación de tal pensión especial quedó restringido a los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Publico que fallezcan “sin haber cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación”; condición que obviamente no la ostenta el causante Betancourt Sierra, si se tiene por establecido como en efecto ocurrió, que su calidad es la de un contratista independiente, consultor externo o interventor de una entidad territorial.
Por consiguiente, en esta litis no se satisfacen los presupuestos de la Ley 126 de 1985, para acceder los causahabientes demandantes a la prestación pensional en comento.
Colofón a todo lo anterior, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que la censura le atribuye, y por ende los cargos no prosperan.
De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de junio de 2008, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en el proceso adelantado por DEYANIRA GIRALDO ORTEGA y MARÍA CAMILA BETANCOURT GIRALDO contra el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ.
Sin costas en el recurso de casación.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
LUÍS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO.