CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 38514
Acta No.35
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PATRICIA ESTHER BARROS TORRENEGRA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de mayo de 2008, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
PATRICIA ESTHER BARROS TORRENEGRA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a: reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a uno de mejor categoría; a pagarle los salarios dejados de percibir desde su desvinculación equivalentes al monto devengado por las personas vinculadas a la planta de personal de la entidad; a pagarle las prestaciones dejadas de percibir desde que ingresó a laborar al ISS y hasta la fecha de su reintegro; a reembolsarle los dineros descontados por retención en la fuente, el dinero por ella sufragado por impuestos departamentales, el valor de las pólizas de seguros de cumplimiento, el valor de la seguridad social que correspondía sufragar al ISS; a pagarle la diferencia salarial dejada de cancelar; la indexación de lo anterior; y lo ultra y extra petita.
Subsidiariamente, para que fuera condenado a pagarle: la indemnización por despido injusto; las prestaciones sociales desde su vinculación; a restituirle los dineros descontados por retención en la fuente, los dineros sufragados por concepto de impuestos departamentales por los contratos suscritos, el valor de las pólizas de seguro de cumplimiento suscritas, el valor de los aportes a seguridad social que correspondía cancelar al ISS; a pagarle la diferencia salarial dejada de cancelar; la indemnización moratoria; la indexación de lo anterior; y lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada como bacterióloga del 25 de octubre de 1995 hasta el 31 de octubre de 2001; la demandada le ordenó firmar sendos contratos de trabajo denominados de prestación de servicios, los cuales se desarrollaron sin solución de continuidad; la labor se desarrolló bajo la supervisión del ISS en los horarios establecidos por éste; era beneficiaria de la convención colectiva, toda vez que el sindicato era mayoritario; siempre sufragó la totalidad de la seguridad social; el ISS siempre le exigió el pago de pólizas de seguro de cumplimiento para la prestación del servicio; el ISS le exigió el pago de los impuestos departamentales para la suscripción de los contratos de prestación de servicios; la demandada nunca le canceló los beneficios legales y convencionales a que tenía derecho; siempre se le descontó lo correspondiente a retención en la fuente; el ISS nunca le pagó el salario devengado por los trabajadores de planta que desarrollaban la misma actividad; fue despedida sin justa causa; agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 278 - 281), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en su mayoría los negó porque, adujo, la actora estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2006 (fls. 385 - 395), declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y condenó a la demandada a pagar a la actora diferentes sumas de dinero por concepto de auxilio de cesantía, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad. Absolvió de lo demás.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 30 de mayo de 2008, modificó el del a quo para absolver a la demandada de la condena por prima de servicio. Confirmó en lo demás.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en lo que respecta a la extensión a la actora de los beneficios convencionales pactados en la entidad, lo siguiente:
“Cabe advertir, que la decisión adoptada en primera instancia, se encuentra apoyada en la interpretación legal (Decreto 2127 de 1949) y jurisprudencial ‘primacía de la realidad’, por tanto, no es dable, la aplicación de la convención colectiva pretendida por el señor apoderado del demandante, ya que además, tampoco hay constancia de que al trabajador se le descontaron con destino al sindicato que suscribió la convención, ni prueba de la que se infiera con certeza que a la agremiación que suscribió la convención hicieran parte, o estuviera integrada por más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa; entonces por esa vía tampoco es aplicable la convención.”
En cuanto a la indemnización por terminación del contrato, señaló:
“También se reclama indemnización por terminación del contrato, sin justa causa, pero de acuerdo con los lineamientos sobre la carga de la prueba, corresponde al trabajador demostrar el despido y al empleador su justificación. Ocurre que al examina –sic- el acerbo –sic- probatorio no se puede concluir que hubo despido, lo que conlleva a la exoneración de esta pretensión.”
Y en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, dijo:
“En lo atinente a la indemnización moratoria no es dable pregonar que en el sub examine hubo mala fe, pues todo indica que la empleadora actuó en la creencia que la relación no era contractual laboral; tan es así que la trabajadora nunca reclamó prestaciones o derechos provenientes del contrato de trabajo. Si el resultado del juicio arroja condenas, por concepto de prestaciones solo se debe a lo enseñado por la jurisprudencia respecto del contrato realidad, pero no porque fuese palpable o evidente la existencia del contrato de trabajo que siempre estuvo en duda. En consecuencia, al no deslumbrarse mala fe, no hay lugar a la sanción moratoria.”
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Lo plantea así:
“Pretendo con los cargos formulados la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto no tuvo en cuenta que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y por ende no accedió al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales extralegales, esto es, las pretensiones principales o subsidiarias, constituida la Honorable Corte Suprema de Justicia en sede de instancia REVOQUE PARCIALMENTE la decisión del a quo en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del pago de las prestaciones sociales extralegales y en su lugar acceda al reconocimiento y pago de las pretensiones principales o a las pretensiones subsidiarias deprecadas en el libelo demandatorio, condenando en costas como en derecho corresponda.”
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 467, 469, 470 y 471, en concordancia con los artículos 11 de la Ley 6 de 1945; 52 del Decreto 2127 de 1945; y 1 del Decreto 797 de 1949.
Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de derecho:
“a) No haber dado por demostrado, estándolo, que el sindicato de trabajadores del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SINTRAISS – ostentó la calidad de MAYORITARIO, esto es, que estaba integrado por más de una tercera parte de los trabajadores de la empresa.
“b) Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores del I. S. S..
“c) Haber dado por demostrado, sin estarlo, que PATRICIA ESTHER BARROS TORRENEGRA no es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que reguló las relaciones laborales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y sus trabajadores.
“d) No haber dado por demostrado, estándolo, que PATRICIA ESTHER BARROS TORRENEGRA ostenta la calidad de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que reguló las relaciones laborales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y sus trabajadores.”
Como prueba mal apreciada por el Tribunal señala la convención colectiva de trabajo, aportada en legal forma y con la nota de depósito, que obra a folios (149 a 275).
En la demostración, transcribe el censor apartes de las consideraciones del fallo recurrido y del artículo primero de la convención colectiva de trabajo, para luego señalar que el Tribunal incurrió en los errores endilgados porque es el texto del artículo primero de la misma convención el que contiene las aclaraciones del caso, pues resalta la condición mayoritaria del sindicato, lo que indica que agrupa más de la tercera parte de los trabajadores, y no es necesario acudir a otros medios probatorios para su demostración; que el empleador no efectuó los descuentos para las cuotas sindicales, dada la contratación equivocada que utilizó; que demostrada la condición de mayoritario del sindicato y la relación laboral de la actora con la demandada, se llega a la inconcusa verdad de que aquella era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.
LA RÉPLICA
Señala que no obstante el cargo está dirigido por la vía indirecta su demostración remite a aspectos de índole directo; que el Tribunal no incurrió en los yerros que lo acusa la censura, pues éste examinó adecuadamente la convención colectiva; que brilla por su ausencia la prueba de que la demandante hacía parte de la convención colectiva de trabajo.
Transcribe los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 y 414 y 416 del C. S. T..
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Los errores de derecho que endilga la censura al Tribunal, en realidad son de hecho, pues no obstante que la prueba que se aduce como mal apreciada, según la jurisprudencia de la Sala, es solemne, no se denuncia por el censor que el sentenciador hubiere dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto, o que haya dejado de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso hacerlo, que es lo que señala el artículo 87 del C. P. del T., mod. por el art. 60 del Decreto 528 de 1964, como un yerro de esta naturaleza; sino que lo que imputa el censor al sentenciador de segundo grado, es el haber apreciado incorrectamente la convención colectiva de trabajo, en cuanto no observó que en su artículo primero se estableció el que sindicato es mayoritario. Hecho sobre la mayoría del sindicato que, debe decirse, no está sometido a una tarifa especial y puede ser demostrado por cualquier medio apto para ello.
Es decir, no cuestiona el censor al Tribunal que hubiere dado por demostrada la convención colectiva de trabajo con una prueba diferente a su copia con nota de depósito oportuno o que no la hubiere dado por establecida estando dicha copia en el expediente, sino lo que cuestiona el censor es que se hubiere echado de menos la acreditación de que el sindicato es mayoritario, cuando en el artículo primero de la convención colectiva aportada se estableció esa condición.
Bajo esta óptica es que cuestiona el cargo la inferencia del Tribunal de que no estuviera demostrado en el expediente que el sindicato que suscribió la convención estuviera integrado “…por más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa…”, aduciéndose en contra de ello que el artículo primero del acuerdo convencional clara y contundentemente establece que la agremiación sindical es mayoritaria.
Realmente en el mencionado artículo convencional lo que se dice es que, para efectos de la representación de otras organizaciones sindicales, SINTRAISS actúa como sindicato mayoritario, conforme con el artículo 357 del C. S. T. cuyos ordinales segundo y tercero, modificados por el artículo 26 del Decreto 2351 de 1965, antes de ser declarados inexequibles por la Corte Constitucional (sents. C-567/00 y C-63/08), señalaban:
“2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.
“3. Si ninguno de los sindicatos agrupa a la mayoría de los trabajadores de la empresa, la representación corresponderá conjuntamente a todos ellos.
De modo que si en la mencionada cláusula convencional SINTRAISS asume la representación de las otras organizaciones, conforme al artículo 357 del C. S. T., es porque agrupa la mayoría de los trabajadores de la empresa, que, por lo menos, equivale a la mitad más uno de los mismos, proporción que es superior a la tercera parte a que se refiere el artículo 471 ibídem, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, para la extensión a terceros de las normas de la convención colectiva, de donde si cabía entender que para estos últimos efectos, el sindicato era mayoritario.
Conclusión que refuerza el inciso primero del artículo tercero del mismo acuerdo convencional, en cuanto señala:
“ARTÍCULO 3: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN.
“Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal de Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el Sindicato Nacional acreditará ante el Instituto su representación mayoritaria.”
Sobre los alcances de la anterior norma, reproducida en lo fundamental en la convención colectiva de 2001 – 2004, se pronunció la Sala en la sentencia del 1 de julio de 2009, radicación 33759, en donde dijo:
“La inconformidad de la censura se concreta esencialmente en que en este asunto no era aplicable la convención colectiva de trabajo, porque en ese convenio no se pactó su extensión a trabajadores no sindicalizados y, además, se acordó que sólo beneficiaría a quienes estuvieran vinculados a la planta de personal de trabajadores oficiales del Seguro Social y que la condición de sindicato mayoritario a que allí se alude no permitía llegar a la conclusión que obtuvo el Tribunal.
“1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado.
“Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.
“Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.
“Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter. Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales).
“En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajador oficial del actor, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, que se beneficia de ella.
“Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.
“Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios.
“Es claro que el constituyente de 1991 quiso garantizar a los trabajadores el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de las cuales son verdaderamente acreedores y, entre otras razones, por ello otorgó el carácter de constitucional al principio de primacía de la realidad, por razón del cual la declaración que se haga de la existencia de una verdadera relación laboral no tiene un mero carácter declarativo sino que su finalidad es objetivamente resarcitoria, y, de ser posible, también restaurativa, habida consideración de que la cabal utilización de ese principio propende porque los trabajadores afectados por un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley y, naturalmente, las que puedan derivar de la contratación colectiva, si es del caso.
“En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad.
“Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.
“2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura.
“En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa.
“Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad.
La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 3. BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION
“Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efecto de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).
“Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a: SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.
“Para el caso de los médicos que laboran en el Instituto y que adquirieron la calidad de empleados públicos en razón del Decreto 416 de 1997 serán beneficiarios al tenor del Decreto 604 de 1997
“En el caso del personal de Trabajadores Oficiales al servicio del Instituto representados por SINTRASEGURIDAD SOCIAL, la organización gremial que pretenda su representación, deberá acreditar el 75% o más de afiliados dentro del ISS de conformidad con la Ley.”
“Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo.
“3.- Sostiene el recurrente que en el artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo se reconoció la existencia de un número considerable de contratos administrativos; que había personas vinculadas al instituto enjuiciado mediante contratación civil y que la administración y los trabajadores aunarían esfuerzos para definir las plantas de personal apropiadas, lo que, en su sentir, implica el reconocimiento de que las personas contratadas en esas condiciones no integraban la planta de personal y no se les aplicaba la convención colectiva de trabajo.
“En respuesta a ese argumento, debe la Corte anotar que si las partes actuaron de buena fe al suscribir el convenio colectivo, es dable entender que partieron del supuesto de que los contratos civiles y administrativos a los que se aludió en el artículo de marras se pactaron de acuerdo con la ley y no para esconder verdaderas relaciones laborales. Por ello, la situación del actor no puede enmarcarse dentro de los contratos a los que allí se alude, pues se demostró que en realidad tuvo una relación laboral, regida por un contrato de trabajo, y no una de otra naturaleza, civil o administrativa.
“Por manera que aun de admitirse que quienes, realmente y no sólo en apariencia, suscribieron contratos administrativos con el Seguro Social no forman parte de su planta de personal, tal conclusión no afecta a el demandante, por haber estado él atado con un contrato de trabajo.
“4-. El artículo 6 de la convención examinada refrenda que la voluntad de las partes fue la de extender sus alcances a la totalidad de los trabajadores oficiales del Seguro, dado que en su inciso segundo se previó que los beneficios salariales de la convención se aplicarían a todos los trabajadores oficiales del ISS.”
Si bien, contrario a lo dispuesto en el artículo tercero de la convención colectiva de 2001 – 2004, en la de 1996 – 1999 no hubo reconocimiento expreso del ISS de la condición de mayoritario del sindicato, como se lee en la jurisprudencia transcrita, tal condición si se desprende en el presente asunto de lo dispuesto en el artículo primero convencional, en donde se señala expresamente la condición mayoritaria de la organización sindical, y en tal calidad es que la empleadora negocia con ella, por lo que el punto no está en discusión.
En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la decisión recurrida.
En instancia debe señalarse que el alcance de la impugnación, como se dejó visto, está circunscrito a que se revoque parcialmente la decisión del a quo, en cuanto absolvió del pago de las prestaciones sociales extralegales, para que, en su lugar se acceda al reconocimiento de las pretensiones principales o subsidiarias solicitadas en la demanda inicial.
Como condenas principales solicita la actora sea reintegrada al cargo que venía desempeñando y, como consecuencia de ello, se le paguen los salarios y las prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir desde el 25 de octubre de 1995, fecha de ingreso, hasta el reintegro.
El reintegro, por no tratarse de una prestación social, no estaría incluido dentro del alcance de la impugnación, además que no se atacó en casación el fundamento de la decisión del Tribunal, según el cual “…al examina –sic- el acerbo –sic- probatorio no se puede concluir que hubo despido…”, el que se mantiene incólume y es suficiente para denegar tal pretensión junto con sus consecuenciales de pago de salarios y prestaciones sociales.
En cuanto a la pretensión séptima principal, se refiere a reembolso de sumas pagadas por la actora, por concepto de retención en la fuente, impuestos departamentales, pólizas de seguros, seguridad social, diferencia salarial, por lo que no se encuentra dentro del alcance de la impugnación, lo mismo que la octava principal que se refiere a indexación, la novena, por costas y agencias en derecho, y la décima, extra y ultra petita.
En cuanto a las pretensiones de condena, subsidiarias, se tiene que la cuarta se refiere a la indemnización por despido injusto, que tampoco es una prestación social y, además, su negativa está soportada en la inferencia del Tribunal, no atacada en casación, de que “…al examina –sic- el acerbo –sic- probatorio no se puede concluir que hubo despido…”, por lo que la prosperidad del recurso de casación no la cobija.
La pretensión sexta se refiere a la devolución de sumas canceladas por la actora, por concepto de retención en la fuente, impuestos departamentales, pólizas de seguros, seguridad social, diferencia salarial, por lo que no se encuentra dentro del alcance de la impugnación, lo mismo que la octava principal que se refiere a indexación, la novena, por costas y agencias en derecho, y la décima, extra y ultra petita.
La séptima subsidiaria se refiere a la indemnización moratoria de origen legal, por lo que tampoco estaría cobijada por el alcance de la impugnación.
En consecuencia, solo resta estudiar la pretensión quinta subsidiaria, en cuanto se solicita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales extralegales dejadas de cancelar desde el 25 de octubre de 1995 hasta el 31 de octubre de 2001, tales como: bonificación por firma de la convención colectiva, auxilio de alimentación (art. 51 convencional), prima técnica para profesionales no médicos (art. 41 convencional), vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios en los términos del artículo 47 convencional, prima de navidad, cesantía según lo establecido en el artículo 59 convencional, intereses de la cesantía en los términos del artículo 62 convencional y dotación en los términos del artículo 86 convencional.
Respecto a la excepción de prescripción, alegada por la demandada al contestar la demanda, el a quo determinó que estaban prescritos los derechos causados con anterioridad al 29 de septiembre de 2001, lo que no fue objeto de apelación por las partes.
Los extremos laborales fueron fijados en la decisión de primera instancia del 25 de octubre de 1995 al 31 de octubre de 2001, sin que fueran controvertidos por las partes.
Igualmente se tuvo por el juez de primer grado como salario devengado por la actora durante el año 2001, la suma mensual de $1.090.500.00, la que tampoco fue objeto de los recursos de apelación interpuestos.
Sentados los anteriores parámetros, se procede a estudiar las pretensiones incoadas:
BONIFICACIÓN POR FIRMA DE CONVENCIÓN:
Dispone el artículo transitorio de la Convención Colectiva, siguiente al artículo 37 (fl. 169), que “El ISS otorgará a todos y cada uno de sus trabajadores oficiales y beneficiarios convencionales, afiliados o no a SINTRAISS, una bonificación especial por firma de la convención de 1997, por valor de DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($210.000) el cual se hará efectivo el 50% en el mes de agosto de 1997 y el otro 50% en agosto de 1998.”
Dicha pretensión, conforme a lo visto, se encuentra prescrita.
AUXILIO DE ALIMENTACIÓN
Dispone el artículo 51 de la convención colectiva de trabajo:
“El Instituto reconocerá y pagará en todo el país a los trabajadores oficiales que desempeñen los cargos de ayudantes, auxiliares, secretarias, conductores, porteros y técnicos hasta grado 20, beneficiarios de esta convención, para la vigencia del 1 de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1997, un auxilio de alimentación, por la suma de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($26.644)…
“Los trabajadores oficiales cuya vinculación sea de seis (6) o más horas que laboren en clínicas, en el área asistencial, de servicios generales y como auxiliares (recepcionistas)…”
Según se informó en la demanda, la demandante fue vinculada a la demandada como BACTERIÓLOGA, por lo que no reúne las condiciones establecidas en la convención para tener derecho.
Se negará esta pretensión.
PRIMA TÉCNICA PARA PROFESIONALES NO MÉDICOS (art.
El artículo 41 convencional (fl. 175) en que se apoya esta pretensión se refiere al pago de compensatorios y no se observa otra cláusula de la convención que establezca una prestación bajo dicha designación.
Se negará esta pretensión.
VACACIONES
Dispone el artículo 45 convencional, como vacaciones, un descanso remunerado por cada año completo de labores de 18 días hábiles, a quienes tengan, como la actora, más de cinco años de servicio y menos de diez.
El juez de primera instancia concedió por este concepto un total de quince días, por el último año de servicios, pues los anteriores, estimó, estaban prescritos, y que corresponden a $545.250, teniendo en cuenta el salario mensual antes señalado.
Se modificará esta condena para fijarla en la suma de $654.300, que corresponden a los 18 días convencionales.
PRIMA DE VACACIONES
Establece el artículo 46 convencional, como prima de vacaciones para quienes tengan un tiempo de servicios de más de cinco años y no más de diez, 25 días de salario básico.
El juzgado condenó por este concepto a la suma de $545.250, correspondientes a 15 días de salario. Se modificará esta condena para fijarla en la suma de $908.750.00
PRIMA DE SERVICIOS
Establece el artículo 47 convencional, en su inciso primero, lo siguiente:
“En adición a la prima legal, los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicio al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario pagaderas, así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre.”
Para su liquidación se tendrá en cuenta el salario básico mensual que devengue el trabajador en el cargo que desempeñe en 30 de mayo y 30 de noviembre, más el promedio de lo recibido en los 6 meses inmediatamente anteriores al mes de junio y diciembre, por trabajo en dominicales y festivos, trabajo suplementario o en horas extras, auxilio de transporte y prima de vacaciones; y tendrán derecho a la prima quienes hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajador, siempre y cuando éste sea, por lo menos, la mitad del semestre y no hubiere sido despedido por justa causa.
Conforme a lo ya establecido, el actor tendría derecho a la prima proporcional correspondiente al segundo semestre de 2001, pues las anteriores se encuentran prescritas. No existen condenas por trabajo suplementario en dominicales y festivos ni en horas extras, ni por auxilio de transporte y prima de vacaciones, en el semestre inmediatamente anterior, por lo que solo se tendrá en cuenta el salario básico.
En consecuencia se impartirá condena por la suma de $363.500.00.
PRIMA DE NAVIDAD
No está establecida convencionalmente.
Se negará esta pretensión.
AUXILIO DE CESANTÍA
Dispone el artículo 59 convencional que el auxilio de cesantía se pagará con base en el último salario, cuando éste no hubiere variado durante los últimos 3 meses anteriores a la fecha de retiro; y, si hubiese variado, la liquidación se hará con el promedio de lo percibido por concepto de salario durante el último año de servicio, debiéndose tener en cuenta los siguientes factores: asignación básica mensual, prima de vacaciones y de servicios legal o extralegal, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados, auxilio de alimentación y transporte y viáticos.
Conforme a lo anterior, el salario devengado por la actora en el último año, fue de $1.207.779, que para el tiempo de servicios establecido por el a quo, corresponde a un total por auxilio de cesantía de $7.266.803.65.
Se modificará la condena impuesta por el a quo por auxilio de cesantía, para fijar su cuantía en $7.266.803.65.
INTERESES A LA CESANTÍA
El artículo 62 convencional establece, como intereses a la cesantía, el 12% anual sobre el saldo por pagar por concepto de cesantía a 31 de diciembre, y en el caso de liquidación serán proporcionales al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de la liquidación.
Corresponde al actor por este concepto la suma de $726.680.35, por la cual se impondrá condena.
DOTACIÓN
El artículo 86 convencional establece las dotaciones a que está obligado el ISS con los trabajadores oficiales, no obstante no existe en el proceso cotización alguna que permita cuantificar una eventual condena por su omisión en el suministro a la actora.
Se negará esta pretensión.
Costas en primera y segunda instancia a cargo de la entidad demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 30 de mayo de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral seguido por PATRICIA ESTHER BARROS TORRENEGRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la decisión del a quo en el sentido de no acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales extralegales, principales o subsidiarias. No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica el numeral quinto de la parte resolutiva de la decisión del a quo, en el sentido de señalar la suma $654.300, por concepto de vacaciones; la suma de $908.750.00 por concepto de prima de vacaciones; y la suma de $7.266.803.65, por concepto de auxilio de cesantía. Revoca parcialmente el numeral sexto de la parte resolutiva de la decisión del a quo y, en su lugar, se condena a la demandada a pagar a la actora la suma de $363.500.00 por concepto de prima de servicios convencional y $726.680.35 por concepto de intereses a la cesantía. Se confirma en lo demás.
Costas en primera y segunda instancia a cargo de la entidad demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO