CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 34685
Acta No. 02
Bogotá D. C., primero (01) de febrero de dos mil once (2011)
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 29 de junio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS HERNANDO RINCÓN RODRÍGUEZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A.
I. ANTECEDENTES
El señor Luis Hernando Rincón Rodríguez demandó al Banco Popular para que, previa declaración de haber prestado sus servicios por más de veinte años, se condene a la entidad al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, indexada, a partir del 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió 55 años de edad, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, a la cual considera tener derecho por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
Indicó que el vínculo laboral que a la fecha de presentación de su demanda estaba vigente, tuvo su fecha de inicio el día 2 de febrero de 1971
Por reparto correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá.
Una vez admitida la demanda, el Banco Popular la contestó: se opuso a la prosperidad de las pretensiones arguyendo ausencia del derecho en cabeza del actor, quien, aseguró, no tiene derecho a recibir una pensión de jubilación como servidor público. Propuso las excepciones de prescripción, “subrogación del riesgo vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales”, inexistencia del derecho reclamado, “inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985”, “falta de requisitos para la pensión impetrada” y cobro de lo no debido.
El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá puso fin a la primera instancia, en virtud de la sentencia que profirió el 30 de noviembre de 2006, por medio de la cual resolvió lo siguiente:
PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., representado por el Dr. Hernán Rincón Gómez o por quien haga sus veces, a pagar al señor LUÍS HERNADO RINCÓN RODRÍGUEZ identificado con CC No. 17153383 de Bogotá, la pensión de jubilación una vez se retire definitivamente de su empleo, cuyo valor se calculará teniendo en cuenta los salarios percibidos durante el último año de servicios.
SEGUNDO: La pensión anterior deberá ser cancelada por el Banco Popular S.A. hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ABSOLVER A LA DEMANDADA de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: COSTAS. Correrán a cargo de la parte demandada en un 80%. Tásense”.
De la sentencia de primer grado, apelaron ambas partes.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató el recurso de alzada en virtud de la sentencia que profirió el 29 de junio de 2007.
El fallo del ad quem fue el siguiente:
“PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral 5 de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. de la fecha treinta de noviembre de 2006, en cuanto estipuló en un 80% las costas a cargo de la demandada, por los motivos expuestos por la Sala.
Segundo: MODIFICAR parcialmente el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. de la fecha treinta de noviembre de 2006 en cuanto el monto pensional del 75% no se aplica teniendo en cuenta los salarios percibidos durante el último año de servicios, sino al promedio de lo devengado por el señor LUÍS HERNANDO RINCÓN RODRÍGUEZ, desde el 1 de abril de 1994 al 24 de agosto de 2001, actualizado anualmente en los términos dispuestos en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. CONFIRMAR en lo demás el citado numeral.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. con fecha treinta de noviembre de 2006.
CUARTO: Sin costas en esta instancia”.
Luego de dejar establecido que no existe discusión alguna en torno al vínculo laboral que existió entre las partes del litigio, ni frente a su extremo inicial, precisó que el debate giraba en torno a la procedencia de la pensión de jubilación, a partir de la fecha en la que el actor cumplió 55 años de edad, esto es, el 24 de agosto de 2001.
Relacionado con lo anterior, asentó que la norma aplicable al caso concreto era la Ley 33 de 1985.
Y en consideración a que el actor prestó sus servicios al banco demandado por más de veinte años y cumplió los 55 años de edad el 24 de agosto de 2001, lo encontró beneficiario del dicha prestación, condicionando el pago del derecho al retiro del servicio.
En torno al responsable del reconocimiento y pago de la pensión, dispuso estar a cargo del “último empleador oficial”; en cuanto a la cuantía de dicha prestación, refirió ser aquel resultante de aplicar lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no el promedio de lo devengado en el último año de servicios “por cuanto el demandante se hallaba en transición”.
En cuanto a la condena en costas, dijo que “su porcentaje o cuantía se consignará en momento procesal distinto basta solo anotar que las costas correrán a cargo de la parte demandada, revocándose la tasa porcentual impuesta por el a quo”.
Por último, “frente a la inconformidad manifestada en el recurso por la parte actora, referida a que la pensión se pague ‘una vez se retire definitivamente de su empleo’ y en su lugar se haga desde que cumplió los 55 años de edad”, anotó el Tribunal que “el salario y la mesada son incompatibles, no pueden percibirse simultáneamente, pues atienden finalidades diversas”, por lo que no modificó lo decidido por el a quo.
Fue interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Por razones de metodología se estudiará primero el recurso del demandado, y a continuación, el del demandante.
Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto del fallo de primera instancia y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones formuladas en la demanda.
Con esa finalidad, propuso un único cargo, que fue replicado.
Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; Decreto 1650 de 1977; artículo 17 de la Ley 153 de 1887; 5 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 4, numeral 1 y 13 del artículo de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 1160 de 1994; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Sostiene el recurrente, en la demostración del cargo, “que esa H. Sala de Casación Laboral, ha señalado insistentemente que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales”, razón por la que considera que “debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, ésta última autoridad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.
A continuación, precisa enderezar el ataque por interpretación errónea de la ley, en tanto la sentencia del Tribunal se fundó “exclusivamente en la sentencia de esa Corporación de 11 de julio de 2000 (radicación No. 13.783)”.
Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que al cumplir los requisitos de pensión el demandante el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 20 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años, el 24 de agosto de 2001.
Critica también el que no se hubiese tenido en cuenta la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, ni el hecho de que aún el demandante presta sus servicios al Banco Popular.
Explica el alcance de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 3 de la Ley 90 de 1946, los Acuerdo 224 de 1966 y 049 de 1990, así como también el Decreto 1650 de 1977.
Reprocha al Tribunal no haber tenido en cuenta que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el Instituto de Seguros Sociales, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, "…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Y agrega que la asimilación de trabajadores oficiales a particulares había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco consideró el Tribunal.
Asevera que el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.
Anota que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales y, debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36, ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión son los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el demandante, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
Concluye diciendo que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, el de los trabajadores particulares.
Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.
Toda vez que la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.
Como corolario de lo anterior, se hace necesario anotar que, en consideración a que el ataque se enfila por la vía del derecho, falta a la técnica propia del recurso extraordinario, criticar al Tribunal por no haber tenido en cuenta que el demandante, al momento de la presentación de la demanda, estuviera aún vinculado con el Banco Popular, aspecto meramente fáctico, que obligaba a encausar el ataque por la vía indirecta.
RECURSO DEL DEMANDANTE, LUÍS HERNANDO RINCÓN RODRIGUEZ.
Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, y, constituida en sede de instancia, revoque los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada, y en su lugar “profiera fallo que condene a la demandada a pagar las mesadas de jubilación a partir del 24 de agosto de 2001, fecha en la cual el demandante accedió a los 55 años de edad, como se pidió en la demanda”.
Con tal propósito, propuso un único cargo, que fue replicado.
ÚNICO CARGO:
Denunció la sentencia del Tribunal, por “la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985” y “la interpretación errónea de los artículos 5 del Régimen Político y Municipal, Ley 4 de 1913, como fuera modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, el artículo 19 de de la Ley 4 de 1992, Ley 797 de 2003; 306 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 53, 128 y 131 de la Constitución Nacional, violación que condujo al quebranto, por indebida aplicación de los artículos 4 de la Ley 171 de 1961, el artículo 62, numeral 14 del literal a) del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 13, 20, 22, 23, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993”.
Se opone a la prosperidad del recurso, no sólo por los errores de técnica que se evidencian en su formulación, sino porque, con independencia de la viabilidad del derecho prestacional que se reclama, “como se trata de la pensión de jubilación oficial, una vez reconocida ésta, se hace definitiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se retire definitivamente del servicio oficial, como lo dispone el artículo 1 del Decreto 625 de 1998”. Añadió que el hecho de ostentar el Banco la naturaleza jurídica de sociedad anónima desde el mes de noviembre de 1996, no modifica el carácter oficial de la pensión, lo que obliga a aplicar las normas del sector público.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.
Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.
Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó:
“De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.
“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad. La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan. Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161 (sic), el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.
Y en la segunda, se asentó:
“La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto.
(…)
“Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.
“De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma”.
Conviene recordar que, a los efectos de la pensión plena de jubilación resulta jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946. Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria. Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada.
Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.
Por lo anterior, no cometió el Tribunal el yerro que se le enrostra.
En consecuencia, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 29 de junio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que LUÍS HERNANDO RINCÓN RODRÍGUEZ promovió contra el BANCO POPULAR S. A.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO