CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Acta No 12
Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011)
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral promovido por JUDITH ROBAYO DE LLANO contra la recurrente.
I-. ANTECEDENTES
La actora mencionada demandó a la citada Caja para que se le reconozca la pensión de sobrevivientes como cónyuge sobreviviente del extrabajador Fabio Llano Suárez (q.e.p.d.) quien falleció el 1º de diciembre de 2004, a partir del 1º de enero de 2005, debidamente indexada.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que contrajo matrimonio con el causante el 9 de enero de 1962, fruto de este vínculo procrearon 5 hijos; la pensión le fue reconocida mediante R. 1092 de 1969; el causante, en vida, solicitó a Caprecom se le permitiera cobrar su pensión en la ciudad de Bogotá, para así poder visitar a su hijo y amigos, en razón a que su hogar estaba en Manizales y no podía trasladarse, porque sus hijos aun cursaban estudios en el colegio; elevó también petición con fecha diciembre 9 de 1977 al tesorero de la demandada a fin de autorizarlos para que se le descontara mensualmente de su pensión, la suma de $2.500.000, para que pudiera ser retirado por su cónyuge o por él mismo, documento suscrito de común acuerdo por los consortes; cuando gozaba de buena salud, tenía estadías en Bogotá, de manera mensual, tres o cuatro días en compañía de su esposa y hermanas; luego, cuando empezó a enfermarse, autorizaba a una de sus hermanas radicadas en Bogotá para que le girara la pensión de Bogotá a Manizales en donde tenía el hogar constituido con la demandante; para la familia Llano Robayo, radicada en Manizales, se volvió normal viajar esporádicamente de Manizales a Bogotá; el causante falleció en Bogotá, porque algunos de sus reconocimientos médicos a sus dolencias en salud se le practicaron en Bogotá y, aprovechando que allí tenía mejores servicios médicos, aceptó que se le interviniera quirúrgicamente en el sitio hospitalario de la ciudad de Bogotá en donde falleció; el trato familiar de los esposos fue conocido no solo por sus familiares sino también por amigos y vecinos de ellos; los consortes compartieron toda su vida, pues la demandante es su esposa legítima, cumpliendo con sus obligaciones de pareja hasta el momento de su fallecimiento, el día 1º de diciembre de 2004. La demandante solicitó la pensión a la Caja demandada pero le fue negada, mediante la R. 0907 de 2005, por cuanto la demandante no demostró ni la dependencia ni la convivencia con el causante en los términos establecidos en la ley. La entidad motivó la negativa con base en documentos suscritos por el causante donde consta su manifestación de que jamás recibió ayuda moral ni mucho menos monetaria de su esposa y de sus hijos y que fueron sus hermanas las que le brindaron apoyo. Afirma que este documento fue suscrito en vida por el causante a espaldas de su familia, incurriendo, el causante, en error de querer garantizarle ayuda económica a sus hermanas, que son de la tercera edad, al momento de faltar; fue así como debió pagar cierta cantidad de dinero por este documento a terceras personas de mala fe; esta situación la conocieron por averiguaciones de sus propios hijos con amigos de su padre. Por último, alegó que la actora en ningún momento perdió su condición de cónyuge legítima, pues, como ha quedado despejado, el vínculo matrimonial quedó intacto, estaba vigente al momento de la defunción de su cónyuge el 1º de diciembre de 2004; a más de ser la esposa legítima, está demostrado que, por más de 42 años, los esposos convivieron bajo el mismo techo.
La demandada, en la contestación, manifestó no constarle la mayoría de los hechos, se opuso a las pretensiones principalmente por considerar, según las pruebas con las que contaba, que la actora no cumplió el requisito de convivencia mínima en los últimos 5 años de vida del causante, ni la dependencia económica, de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho alegado por la parte demandante, prescripción, cobro de lo no debido y “otras excepciones”.
Mediante sentencia del 27 de marzo de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 1º de enero de 2005, por considerar que la demandante, con los testimonios practicados en el proceso, logró demostrar que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió durante no menos de los últimos cinco años anteriores a su muerte, requisito previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 18 de julio de 2008, confirmó el fallo del juzgado, pero por distintas razones.
El ad quem, en primer lugar, se apartó de la norma aplicada por el a quo para resolver el caso, artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por considerar que, según las sentencias 10406 de 1998 y 18306 de 2002 de esta Sala, el precepto aplicable para reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado es la norma vigente para el momento del in suceso; pero, en el caso de la sustitución pensional por muerte del pensionado, la regla dice que se ha de aplicar la norma vigente al momento en que el causante adquirió dicho estatus, pues el derecho que transmite, para la cónyuge que lo sustituye en el beneficio, es ese y no uno nuevo,.
De acuerdo con lo antes dicho, a renglón seguido, agregó que, como el causante se pensionó el 1º de febrero de 1969, la ley vigente de esa época era el D. 3135 de 1968, con el que se hizo la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Transcribió el artículo 39 del mencionado decreto, interpretándolo en el sentido de que “la cónyuge del empleado público o trabajador oficial jubilado, por el solo hecho del vínculo matrimonial existente, tiene derecho a la sustitución de pensión desde el fallecimiento del pensionado, sin mencionarse por parte alguna de la acreditación de convivencia como si lo establecieron leyes posteriores que no vienen entonces al caso. Vienen si, en cuanto ampliaron el beneficio a 5 años de goce de la sustitución como lo dispuso el decreto (sic) 435 de 1971y la ley (sic) 12 de 1975, la ley (sic) 113 de 1985, la ley (sic) 71 de 1988 y más recientemente la ley 100 de 1993.”
Por otra parte el tribunal manifestó:
“…la cauda (sic) probatoria lleva a la Sala al convencimiento de que la señora JUDITH ROBAYO vive en Manizales mientras que el causante lo hacía en Bogotá, con sus hermanas, desde mucho tiempo antes del deceso, como incuestionablemente lo permite inferir los documentos declarativos de folios 142 y 143 firmados por Fabio Llano Suárez,…”. Seguidamente, transcribió apartes de dicha comunicación en la que el causante afirmó que, durante los últimos 5 años en forma total y definitiva, ellas siempre velaron por él, material y moral, por eso, era su última voluntad (si es posible) que la pensión le quedara a sus hermanas que sí la merecían, como también que sus cinco hijos y su esposa jamás velaron por él ni recibió de ellos ayuda moral y mucho menos monetaria. Pese a esto, el ad quem, con base en el artículo 39 del D. 3135 de 1968, “persistiendo el vínculo matrimonial entre los esposos …, sin noticia procesal de divorcio, o nulidad del vínculo, es la demandante como cónyuge supérstite la que tiene derecho a la sustitución pensional. Es la razón de la confirmación de la sentencia impugnada.”
III-. DEMANDA DE CASACIÓN
Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el fin de que se case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la del a quo, absolviendo a la Caja de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Para ello formuló cuatro cargos, los cuales se resolverán conjuntamente dado que se vale de argumentos similares y persiguen la misma finalidad.
PRIMER CARGO:
Denuncia la violación directa, en la modalidad falta de aplicación de los artículos 14, 16 del CST, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN, 5 de la Ley 57 de 1887, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 39 del D. 3135 de 1969, D. 435 de 1971, Leyes 10 de 1972, 12 de 1975, 13 de 1985, 71 de 1988, 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el D. 758 del mismo año y a la interpretación errónea de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, 47 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Ley 100 de 1993.
DEMOSTRACIÓN:
El ad quem, con respaldo en las sentencias 10406 de 1998 y 18306 de 2002, consideró que la norma aplicable al presente caso era el artículo 39 del D. 3135 de 1968 y que, en tal virtud, la demandante tenía derecho a la pensión de la demandada por el solo hecho del vínculo legal matrimonial vigente al momento del fallecimiento del causante, sin importar la falta de convivencia efectiva con el causante para el momento de su deceso y que el matrimonio con la demandante se produjo en 1972.
Considera que “de la trascripción de la sentencia a la que se remitió el H. Tribunal para proferir su fallo, se desprende que, hubo una interpretación indebida del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como quiera que esta norma se relaciona únicamente con el monto de la pensión de sobrevivientes para el caso del fallecimiento del pensionado y no consagra, como tampoco lo hace el Acuerdo 049 de 1990, que en todo caso no procede para este caso, diferenciación alguna entre la causación del derecho a la pensión por muerte del afiliado y por muerte del pensionado.”
Alega que el ad quem no tuvo en cuenta que, dentro del caso citado como referencia, sí hubo convivencia efectiva entre la reclamante y el causante hasta el momento del deceso del pensionado, pero, en el sublite, como lo dio por establecido el tribunal, la demandante, a pesar de estar legalmente casada con el fallecido pensionado, no hacía vida marital con él “desde hacía muchos años”. Conforme a lo dispuesto en los artículos 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, para el momento del fallecimiento del causante, no se encontraba vigente el D. 3135 de 1968, luego no era aplicable al presente caso. En todo caso, así se diera aplicación a normas anteriores a la Ley 100 de 1993, el simple vínculo matrimonial vigente al momento del deceso del pensionado no era suficiente para declarar el derecho en cabeza de la demandante, como quiera que, en ese entonces, también se requería acreditar la convivencia efectiva al momento de su fallecimiento o la separación por causas no atribuibles a la demandante.
SEGUNDO CARGO:
Denuncia la sentencia por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14, 16 del CST, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN, 5º de la Ley 57 de 1887, 13 de la Ley 797 de 2003, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 39 del D. 3135 de 1969, D. 435 de 1971, Ley 10 de 1972, Ley 12 de 1975, Ley 113 de 1985, Ley 71 de 1988, artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:
Utiliza argumentos similares a los del cargo anterior, y agrega que si la muerte del causante ocurrió el 1º de diciembre de 2004, conforme a lo previsto en los artículos 14, 16 del CST, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, debió haberse aplicado la norma vigente para el momento en que se presentó la contingencia, es decir en que se causó el derecho a la “sustitución pensional”, esto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
TERCER CARGO:
Denuncia la sentencia por violar directamente en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, artículo 53 de la Constitución Nacional, violación que condujo a la falta de aplicación de los artículos 14 y 16 del CST, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 230 de la Constitución y 5º de la Ley 57 de 1887 y a la aplicación indebida del artículo 39 del D. 3135 de 1969, D. 435 de 1971, 10 de 1972, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988, 26 del Acuerdo 049 de 1990.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:
Manifiesta que, a pesar de dar por demostrado el ad quem que, conforme a la documental examinada, la demandante no acreditó la convivencia efectiva con el causante hasta el momento de su fallecimiento, el tribunal para reconocer la pensión se apoyó en que, según la jurisprudencia, tratándose de sustitución pensional, la norma aplicable es la vigente para el momento en que se adquirió el estatus de pensionado, pues el derecho que se transmite es ese y no uno nuevo.
Según el censor, con esto aplicó la condición más beneficiosa, pero para ello se requiere su consagración expresa en la ley, situación que no se presentó en la Ley 100 de 1993, para el caso de la pensión de sobrevivientes. Y en ninguna de las normas antes citadas se dispone diferencia para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes entre el afiliado o el pensionado, y tampoco hace diferenciación alguna en lo relacionado con los posibles beneficiarios, salvo en lo que respecta a la condición de su convivencia efectiva durante los últimos 5 años, en el caso de pensión de sobrevivientes de pensionado.
Considera que el ad quem, al dar aplicación al antecedente jurisprudencial citado, supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el D. 3135 de 1968 ya había sido derogado, incluso para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993 y, en todo caso, por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993; debido a esto, a su juicio, no es aceptable que el ad quem hubiese planteado la duda en torno a cual era la norma aplicable al caso objeto de estudio, ya que de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, la norma posterior prevalece sobre la anterior, y el D. 3135 de 1968 es anterior en todo caso a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Concluye diciendo que los errores en la interpretación de las normas ya citadas conllevaron a la aplicación indebida del artículo 39 del D. 3135 de 1969, D. 435 de 1971, Ley 10 de 1972, Ley 12 de 1975, Ley 113 de 1985, Ley 71 de 1988, artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 lo que dio lugar a que se tuviera en cuenta, como una condición necesaria para el reconocimiento del derecho demandado, la vigencia legal del vínculo entre las partes.
CUARTO CARGO:
Denuncia la violación directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 39 del D. 3135 de 1969, D. 435 de 1971, Ley 10 de 1972, Ley 12 de 1975, Ley 113 de 1985, Ley 71 de 1988, artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 lo que dio lugar a que se tuviera en cuenta como una condición necesaria para el reconocimiento del derecho demandado, la vigencia legal del vínculo matrimonial entre las partes.
DEMOSTRACIÓN:
Lo sustenta en argumentos similares a los de los cargos anteriores.
RÉPLICA:
De los cargos extrajo que el ataque se resume en la no convivencia de la cónyuge durante los últimos cinco años previos a la muerte del pensionado, a lo cual se opone, principalmente, diciendo que la parte actora logró probar, mediante prueba testimonial, dicha convivencia en el momento de adquirir el derecho pensional el causante, esto fue a partir del 1º de febrero de 1969, a folio 68, al tenor de la R. 1092 del 2 de julio de 1969 obrante a folios 77 a 78; pruebas testimoniales que no fueron tachadas de falsas en su momento por la entidad accionada, por lo tanto tienen plena validez. Por otra parte, sostiene que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada está en cabeza de la actora en condición de cónyuge, por haber quedado acreditado en el proceso que fue con esta con quien el pensionado convivió durante más de 40 años y no fue desvirtuada tal calidad.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al considerar que la norma reguladora de la pensión de sobrevivientes reclamada por muerte del pensionado ocurrida el 1º de diciembre de 2004 era la vigente al momento en que el causante adquirió el estatus pensional y no, la vigente para el momento de la muerte del causante.
Ya esta Sala ha tenido la oportunidad de resolver el anterior problema jurídico, fijando la regla general de que se ha de aplicar la norma que estaba vigente para la fecha de la muerte del causante; excepcionalmente, se aplica la norma que estaba vigente al momento de adquirir el estatus del pensionado o al inicio de la convivencia. Valga citar la sentencia 29739 de 2005, donde esta Sala enseña:
“Al discurrir de esa manera el Tribunal no incurrió en un desacierto en la aplicación de las normas que gobiernan lo referente a los efectos temporales de las providencias proferidas por la Corte Constitucional, pero no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala si bien ha sostenido que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, también ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa.
Ese criterio ha sido plasmado en diversos pronunciamientos, del que es ejemplo la sentencia de 7 de junio de 2006, radicación 26850, en donde se discutió un caso semejante al presente, y se dijo lo que a continuación se transcribe:
‘En el proceso está acreditado que el señor Gerardo Caldono estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que éste le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 1989 mediante Resolución 00370 del 24 de enero de 1990 (folios 50 y 51); dicho pensionado contrajo matrimonio con Rosalba Núñez Ramos el 5 de febrero de 1994 (folio 65) e hizo vida marital con él durante varios años antes de su deceso ocurrido el 24 de octubre de 1999 según surge de lo declarado por el testigo Arnulfo Escobar. Por lo tanto, la actora cumplió los requisitos establecidos en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común.
El asunto jurídico aquí debatido ya ha sido definido por la jurisprudencia y es igual al que estudió la Corte del que da cuenta la sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicación 22176, en el que esta Sala se pronunció de la siguiente manera:
En situaciones como la anteriormente descrita, ha dicho la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que cita el censor, que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a aquellos pensionados que, con anterioridad a su vigencia (1º de abril de 1994), consolidaron su derecho a trasmitir la pensión que devengaban, a favor de su cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, de acuerdo con las leyes anteriores, pues en este evento, se ha dicho, no se está frente a un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino derivado de un derecho adquirido por vejez, causado a favor del fallecido, lo cual halla su refuerzo en los principios consagrados en la Constitución Nacional que protegen a la familia, los derechos irrenunciables de los trabajadores a la seguridad social y los derechos adquiridos, que impiden la aplicación automática de la Ley 100 de 1993 a los pensionados con anterioridad a su vigencia.
En el presente caso, cuando entró a regir el nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones, el 1º de abril de 1994, el señor Israel Londoño Vargas ya había reunido las condiciones necesarias para trasmitir su derecho a la pensión de vejez que se encontraba disfrutando desde el año de 1983, a su cónyuge Adriana María Londoño Taborda, conforme lo disponían los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, normas éstas que, conforme se dejó dicho, eran las reguladoras del caso, pues el derecho del causante se encontraba consolidado bajo su vigencia.
De manera pues que, cuando el Tribunal dirimió la controversia bajo los supuestos del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para negar la pensión de sobrevivientes a la actora, hizo una aplicación indebida de la norma, pues ciertamente no era ésta la que regulaba el caso, sino los mencionados artículos del Acuerdo 049 de 1990, los cuales infringió directamente, al no aplicarlos a la situación concreta planteada, por lo que, en consecuencia, el ataque es fundado y debe quebrarse la decisión recurrida.’
Sentado lo anterior y estando acreditada la convivencia estable de la actora con el causante, en vigencia de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, que no exigían esa convivencia al momento de cumplir el pensionado los requisitos para tener derecho a la prestación como condición para adquirir la pensión de sobrevivientes, fuerza concluir que le asiste derecho para acceder a la pretendida prestación”.
Del anterior precedente se extrae que, para efectos de escoger la norma con la cual se ha de resolver la controversia en torno al derecho de la pensión de sobrevivientes, la regla general es la de que se aplica la norma vigente al momento de la muerte del pensionado o del afiliado; solo, por excepción, se ha de acudir a la norma que estaba vigente para la fecha del nacimiento del derecho pensional o del surgimiento del vínculo conyugal o la convivencia permanente, porque no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de seguridad social, en cuanto busca dar protección a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.
De acuerdo con la situación fáctica fijada por el ad quem, la cual está por fuera de controversia en el presente estadio, dada la vía escogida para el ataque, la demandante contrajo matrimonio con el causante el 9 de enero de 1962, persistiendo el vínculo conyugal hasta el 12 de diciembre de 2004, día en que falleció el causante; este fue pensionado por cuenta de la demandada a partir del 1º de febrero de 1969, y la demandante “vive en Manizales mientras que el causante lo hacía en Bogotá, con sus hermanas, desde mucho tiempo antes del deceso, como incuestionablemente lo permite inferir los documentos declarativos de folios 142 y 143 firmados” por el causante.
Así las cosas, es evidente que la situación del sublite no encaja en las circunstancias excepcionales que permiten la aplicación de la norma vigente para el momento en que se adquirió el estatus de pensionado, dado que, en el sublite, no se dio la convivencia permanente hasta el momento de la muerte del pensionado, por lo que no se requiere de más análisis para efectos de concluir que el ad quem sí se equivocó al resolver la controversia a la luz del artículo 39 del D. 3135 de 1968 y al no aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
En este mismo sentido resolvió esta Sala, sentencia 33477 de 2008, ante una situación de contornos similares a la presente, donde el matrimonio se celebró el 2 de diciembre de 1951, la pensión fue reconocida el 16 de enero de 1984, la pensionada falleció el 2 de junio de 2003, y la entidad convocada negó la pensión debido a que no cumplía el requisito de convivencia en vista de que la causante había informado, en el 2003, que llevaba 45 años separada de su cónyuge, esta Sala aplicó la regla general de la siguiente manera:
“Para estudiar los cargos debe precisarse que tanto el Tribunal como el recurrente parten del supuesto de que esta Sala ha elaborado un criterio jurisprudencial general en virtud del cual la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes no es la que se encuentre vigente en el momento de producirse la muerte del pensionado, sino la que estaba en vigor cuando se dio el reconocimiento de la pensión que se va a transmitir. Bajo esa visión sostienen que como en el presente caso la muerte de la pensionada se produjo en el año 2003, mientras que el derecho pensional se reconoció en 1984 y el matrimonio se celebró en 1951, no resultan aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ni las que la modificaron, sino las leyes que se encontraban vigentes el año en que se otorgó el derecho.
Sin embargo, lo que ha explicado la Sala es que, en principio, los conflictos de pensión de sobrevivientes deben resolverse con base en la normativa que se encuentra vigente en la fecha en que fallece el pensionado o afiliado, lo cual encuentra su razón de ser en el principio de aplicación inmediata de la ley laboral, tal como se dijo en la sentencia 30419 del 9 de abril de 2007. Y como en el presente caso la muerte de la pensionada ocurrió el 2 de junio de 2003, la norma que estaba vigente en ese momento es la Ley 797 de dicho año, que exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes la convivencia con el pensionado durante 5 años continuos antes de su muerte, tal como se contempló en el artículo 13, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, es con dicha norma que debe decidirse la controversia. No se niega que en algunos casos la Corte ha optado por aplicar las disposiciones legales vigentes para la fecha del nacimiento del derecho pensional o del surgimiento del vínculo conyugal, pero ello ha sido en circunstancias excepcionales, en las que no encaja el presente proceso.
De manera que los cargos no pueden prosperar, porque la censura pretende la aplicación de unas normas sustantivas que no son las que gobiernan el asunto en discusión y por consiguiente el Tribunal no pudo incurrir en los errores que le achaca el cargo”.
En consecuencia, se casará la sentencia. En sede de instancia, se revocará el fallo de primer grado, como quiera que la demandante no cumplió con la carga de probar el requisito establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de haber hecho vida marital hasta el momento de la muerte del pensionado y haber convivido con él no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su deceso, de acuerdo con lo concluido por el ad quem producto de la valoración que hizo de la documental visible a folios 142 a 143, suscrita por el causante, valoración que se mantiene incólume, en sede de instancia de la Corte, como seguidamente se expone:
Observa la Sala que desde la misma demanda se sabe que la actora vivía en Manizales, y el pensionado, desde hacía muchos años atrás, cobraba la mesada pensional en Bogotá, ciudad esta donde también falleció; esta situación aunada al contenido de las cartas (fls. 142 a 143) que no fueron tachadas de falsas (la que aparece al folio 143 tiene la firma autenticada ante notario) indican gravemente que entre ellos no hubo convivencia permanente hasta el momento de la muerte, pues desde hacía mucho tiempo se encontraban viviendo en lugares separados; máxime que ni la demanda, o las respuestas dadas por la demandante en el interrogatorio de parte, visible a los folios 262 y ss., arrojan información detallada y coherente sobre las razones imperativas para justificar que los esposos, pese a vivir en ciudades distintas, siguieron conviviendo hasta el momento de la muerte; la demandante no precisó cuáles fueron las enfermedades que padeció el fallecido, por las que supuestamente él prefirió los médicos de Bogotá y cuáles fueron estos médicos; su respuesta fue vaga y genérica, muy alejada de la respuesta propia de personas que están haciendo vida marital: “varios [refiriéndose a qué tipos de quebrantos de salud sufría el pensionado ] era una persona,, que no le dolía. Todos los días se quejaba de al (sic) cabeza que fue operadote (sic) de la próstata en Manizales… como era consentido le gustaba que lo mimara, Le hicieron diálisis, cuando estaba en Manizales, le administraban una droga las inyecciones para la próstata, le dio cáncer, y cuando estuvo en tratamiento con esas inyecciones toleró la enfermedad cuando le quitaron las inyecciones la cambiaron por pastas avanzo (sic) la enfermedad, cáncer en la próstata y murió invadido…”; es más, ni siquiera la actora supo informar al quo el nombre de los hospitales donde lo atendieron, lo cual ella debía tener presente si, en verdad, estuvieron conviviendo hasta la muerte: “El se agravó el 15 de Noviembre duro 19 días en el hospital en BOGOTA y yo estaba con él, no recuerdo el nombre de los hospitales este momento”; y para completar esta serie de contra evidencias de la convivencia, la demandante dijo que la velación de su esposo se hizo en “Los Olivos” de Manizales, cuando de la documental visible a folios 152 del expediente se deduce que la velación se hizo en la sede Palermo de Bogotá de dicha funeraria; aquí es de bulto la contradicción en que incurrió la demandante en su respuesta.
Todo lo anterior corrobora la falta de convivencia entre los esposos que indican las cartas suscritas por el causante y le quita peso a la información suministrada por los testigos, la cual ninguna de ellas arroja información precisa para demostrar la convivencia o las serias razones del porqué estaban viviendo en diferentes ciudades.
En fin, la cónyuge no dio ni acreditó razones suficientes que justificaran que, a pesar de vivir en ciudades distintas, estaba conviviendo con el fallecido hasta su muerte y en los últimos 5 años continuos anteriores a su deceso.
Por último, no está demás reiterar lo dicho por esta Sala, acerca de la interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia 37387 de 2010:
“Conforme al texto del precepto legal de marras y las enseñazas o directrices contenidas en el antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, se desprende que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 mantuvo la regla general de que la cónyuge supérstite del afiliado o pensionado, para poder acceder a la pensión de sobreviviente, tiene la carga de acreditar la <convivencia> con el causante, por lo menos ahora durante los cinco (5) años continuos que anteceden a la muerte de éste”.
Por lo discurrido en instancia, se revocará en su integridad la sentencia del a quo, y, en su lugar, se absolverá a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
Dada la prosperidad del recurso no hay costas en el presente trámite. Se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 18 de julio de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral promovido por JUDITH ROBAYO DE LLANO contra CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-.
En sede de instancia, se REVOCA en su integridad la sentencia del a quo, y, en su lugar, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
Sin costas en el presente trámite. Se condena en costas de ambas instancias a la parte demandante.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ gNECCO mENDOZA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ
Radicación N° 37799
Debo aclarar que, pese a que la demandante no logró probar que convivió con el causante, este requisito no le era exigible, toda vez que debía ser considerada como cónyuge separada de hecho, de suerte que le resultaba aplicable lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 200, que establece:
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…”.
Es mi opinión que, de acuerdo con el texto de la citada norma, el requisito de la convivencia por lo menos en los 5 años anteriores al deceso del causante no se presenta cuando hay una situación de convivencia, no simultánea, con el afiliado o pensionado de un cónyuge supérstite, que esté separado de hecho y de un compañero o compañera permanente, pues, en tal evento, para que al cónyuge le asista derecho a la pensión de sobrevivientes, no tiene la carga de demostrar una convivencia con el causante no menor a los 5 años continuos con anterioridad a su deceso.
Es mi opinión que las normas de la Ley 100 de 1993 no tuvieron en cuenta la situación de las personas que, pese a no convivir con el causante para el momento de su muerte, mantenían vigente con él un contrato matrimonial, pero con Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y por esa razón se introdujo una variación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Sin embargo, como en este caso en verdad la demandante nunca alegó su condición de cónyuge separada de hecho, de modo que la convocada al pleito no expuso razones para defenderse de ese hecho, estimo que no era posible, sin afectar su derecho de defensa, que se le concediera a la actora la prestación demandada y por eso me limito a aclarar el voto.
Con el acostumbrado respeto,
Fecha ut supra.