CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 38961
Acta No. 05
Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de AYLEM MILENA CADAVID POSADA quien actúa en representación del menor KEVIN FELIPE OSPINA CADAVID, y LINA MARCELA VEGA BARRERA, quien actúa en nombre propio y de su menor hijo SANTIAGO OSPINA VEGA, contra la sentencia de 15 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y OXIGAS LTDA..
I.- ANTECEDENTES.-
1.- Los demandantes instauraron el proceso con el fin de obtener en lo que interesa a este recurso, que las sociedades demandadas fueran condenadas “en forma conjunta, solidaria o separadamente”, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en condición de compañera permanente e hijos menores del afiliado fallecido HENRY ALBERTO OSPINA SALDARRIAGA, a partir del 4 de marzo de 2000.
Como apoyo de su pedimento indicaron que el causante prestó servicios subordinados a OXIGAS entre el 15 de mayo de 1999 y el 4 de marzo de 2000 fecha de su muerte, y devengaba el salario mínimo legal. Estaba afiliado a Colpatria Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. (hoy BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.), desde el 10 de noviembre de 1994. Convivió con Lina Marcela Vega Barrera durante más de tres años y hasta el deceso, y procrearon un hijo. Tuvo también un hijo con Aylen Milena Cadavid Posada.
2.- La Administradora demandada aceptó la afiliación al Fondo Privado, pero señaló que ninguna persona se había presentado a acreditar el hecho de la muerte, para obtener la prestación. Propuso como excepciones perentorias, ausencia de derecho sustantivo y prescripción.
OXIGAS contestó la demanda a través de Curador Ad Litem, frente a los hechos dijo no constarle su existencia y que debían ser materia de prueba. Se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de pago, en el evento en que el codemandado compareciere al proceso y la quisiera hacer valer.
3.- Mediante sentencia de 11 de mayo de 2004, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, condenó a Oxigas al pago de varias acreencias laborales y le impuso también el pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 4 de marzo de 2000, en cuantía del salario mínimo legal y en un 50% a favor de la compañera permanente Lina Marcela Vega Barrera y en un 25% a cada uno de los menores. Absolvió a la Administradora de todos los cargos.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
El Tribunal al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte actora, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad.
En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que no se discute que existió mora en las cotizaciones por parte del empleador Oxigas Ltda., “estando claro que de haberse cotizado al momento de la muerte del causante, hubiere dejado derecho a la pensión de sobrevivientes con cargo a la entidad de Seguridad Social, a la cual se encontraba afiliado, esto es, Colpatria Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., toda vez que de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se hubiera cumplido con los requisitos allí establecidos, esto es, encontrarse cotizando al régimen y haber aportado 26 semanas, sin importar en que tiempo; pero por la mora del empleador, en el pago de las cotizaciones, al momento del fallecimiento de su trabajador, en marzo 4 de 2000; habiendo cumplido con su obligación hasta octubre de 1998, en Colpatria, ver folio 83 y a su vez, con posterioridad a la muerte del finado, esto es, pagos del 8 de marzo y abril de 2000, en el Instituto de Seguros Sociales, por los periodos de enero a marzo de 2000, ver folio 72; no puede obligarse a la entidad de seguridad social demandada a reconocer una pensión por riesgo que no estaba cubierto al presentarse el ‘siniestro’”.
Más adelante, luego de referirse a los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, dijo que la mayor responsabilidad frente a la obligación en el pago de aportes al sistema general de pensiones, recae en el empleador, y que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 “ante la mora en el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, la entidad de seguridad social queda relevada de su obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes, al no estar causado el derecho, por la omisión del empleador, lo cual ocurrió en el caso analizado, en donde se hubiera causado, en el evento de que el empleador hubiese cumplido con su obligación de cotizar al sistema”.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.-
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de la administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A..
Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia gravada, en cuanto absolvió a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. de la pensión de sobrevivientes, para que en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado en ese aspecto y condene a esa demandada a pagar la prestación más los intereses moratorios.
Para tal efecto propuso dos cargos, así:
CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa “por interpretación errónea, los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, y 31 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, en relación con los artículos 31, 46, 47, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.
En la sustentación afirma el censor que trasladarle la responsabilidad en el pago de la pensión al empleador moroso es equivocado, injusto e inequitativo, porque el asegurado o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por una mora en la que no participaron. Las entidades administradoras de pensiones tienen a su favor todos los mecanismos jurídicos para hacer efectivo el recaudo de los aportes y debe castigase la omisión en el deber de cobro.
En respaldo de su argumentación se refirió a las sentencias de esta Sala de la Corte de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270 y de 26 de agosto de ese año, rad. N° 29549.
El cargo segundo es similar al anterior aunque por la modalidad de infracción directa.
La réplica presentada por la Administradora hace alusión a que aceptar los planteamientos del censor supone la cultura del no pago, pues basta con afiliar al trabajador y no pagar en adelante, “pues habrá quien atienda la tal prestación”. Agrega que ninguna norma de la Ley 100 de 1993, ni del régimen anterior impone a las administradoras de fondos de pensiones tal castigo. El sistema de pensiones opera como un seguro de riesgo que exige el pago cumplido de la cotización, para que el riesgo protegido pueda ser atendido una vez sucedido el siniestro.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
La Sala procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención que se orientan por vía directa, denuncian el mismo conjunto normativo y pretenden idéntico objetivo.
Son hechos establecidos en el proceso y que no se discuten dada la orientación jurídica de los cargos, que el afiliado Henry Alberto Ospina Saldarriaga prestó servicios en la empresa Oxigas Ltda. en virtud de un contrato de trabajo entre el 15 de abril de 1999 y el 4 de marzo de 2000, devengando el salario mínimo legal; que el vínculo terminó por muerte del trabajador que fue de origen común; que al momento del fallecimiento se encontraba afiliado al Fondo de Pensiones COLPATRIA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENIONES Y CESANTÍAS, hoy BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS; que al deceso de su trabajador la empleadora se encontraba en mora en el pago de cotizaciones; y que la Administradora demandada no demostró haber realizado gestión alguna para obtener el pago de los aportes en mora.
Tampoco se discute la calidad de beneficiarios, de la compañera permanente Lina Marcela Vega Barrera, ni de los menores hijos del occiso Santiago Ospina Vega y Kevin Felipe Ospina Cadavid.
1.- Se ha de precisar en primer término, que en atención a que el causante al momento de su óbito tenía vigente su vínculo laboral con la empresa Oxigas Ltda., ha de tenerse como cotizante activo con independencia de que presentara mora en los aportes a la seguridad social en pensiones.
Esta Sala de la Corte tiene establecido que “… sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora” - sentencia de 3 de agosto de 2005, rad. N° 24250.
Así las cosas, para discernir el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes en el sub lite se debe acudir al literal a) del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original al que remite el artículo 73 ibidem, que era el vigente a la fecha de la muerte, según el cual que exige en el caso de un afiliado que se encuentra cotizando al sistema el cumplimiento de 26 semanas de cotización al momento de la muerte, esto es, en cualquier tiempo.
2.- En relación con los efectos de la mora patronal en el pago de las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en ese sentido y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Los siguientes son los términos de la sentencia referida:
“Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social.
“Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
3.- En este caso el Tribunal ante la situación de mora patronal impuso el pago de la prestación al empleador, no obstante que constató igualmente que la Administradora demandada no realizó ninguna gestión de cobro, con lo cual incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan.
En consecuencia, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en cuanto confirmó la condena al pago de la pensión de sobrevivientes a cargo de la empresa Oxigas Ltda. y absolvió a la Administradora de pensiones demandada por ese concepto.
En sede de instancia, se ha de precisar que la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS nunca discutió que el causante fuera su afiliado por traslado que efectuara del I.S.S. en noviembre de 1994, habiendo su Representante aceptado en el interrogatorio de parte que fue afiliado a Pensiones por parte de la Empresa OXIGAS Ltda. (fl. 75). Así las cosas y teniendo en cuenta que como se precisó en el cargo anterior el afiliado al momento de la muerte era cotizante activo, se deben tener en cuenta para efectos de definir el derecho a la pensión de sobrevivientes de sus beneficiarios, todos los aportes que registra en ese Fondo, más las cotizaciones causadas entre el 15 de abril de 1999 y el 4 de marzo de 2000, incluyendo las que presentaban mora y las pagadas por parte de OXIGAS. Todas ascienden a 191,28 semanas (fls. 80 a 84), suficientes para que los demandantes accedan a la prestación de supervivientes a cargo de la seguridad social. En ese orden de ideas, se revocará en lo pertinente y modificará el fallo del Juzgado en el sentido de absolver a la empresa Oxigas Ltda. del pago de la prestación deprecada, la que será impuesta a la administradora demandada. Se ha de advertir que de conformidad con los criterios definidos por la Corte y referidos en sede de casación, es improcedente la solicitud de la Administradora de que la condena se imponga en forma concurrente entre las dos codemandadas.
En cuanto a los intereses moratorios que el recurrente solicita se impongan en sede de instancia, no puede accederse a ellos porque no fueron motivo de apelación por la parte actora, por lo que ha de entenderse que en virtud del principio de consonancia (art. 66 A del C.P.T. y de la S.S.) se encuentran por fuera de la competencia de la segunda instancia.
La cuantía de la pensión y las condiciones en que fue concedida, no fueron objeto de controversia, por lo que la Corte no puede pronunciarse al respecto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 15 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por AYLEM MILENA CADAVID POSADA quien actúa en representación del menor KEVIN FELIPE OSPINA CADAVID y LINA MARCELA VEGA BARRERA, quien actúa en nombre propio y de su menor hijo SANTIAGO OSPINA VEGA, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y OXIGAS LTDA., en cuanto confirmó la condena al pago de la pensión de sobrevivientes a cargo de esta última y la absolución a la Administradora de pensiones por ese concepto. No la casa en lo demás. En sede de instancia, REVOCA el fallo del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín de 11 de mayo de 2004, pero sólo en cuanto absolvió a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. del pago de la pensión de sobrevivientes deprecada e impuso esa obligación a OXIGAS LTDA., para en su lugar condenar a la Administradora de pensiones demandada al pago de esa pretensión en la forma, cuantía y condiciones previstas en dicha providencia, y absolver a OXIGAS LTDA. por dicho concepto.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
Radicación N° 38961
Me aparto de la decisión adoptada .porque se basa en el nuevo entendimiento de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que, en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema. Toda vez que los razonamientos jurídicos que orientaron el anterior criterio de la Sala, de los que se aparta ahora la mayoría, son, a mi juicio, los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente:
“La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema. La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen.
“El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes. Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados. Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social. El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra.