CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 44176
Acta No.13
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el juicio que le promovió JORGE EMILIO ADAMES BOHÓRQUEZ.
ANTECEDENTES
JORGE EMILIO ADAMES BOHÓRQUEZ demandó a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que, una vez se dejara sin efectos la Resolución No. GP- 03802 del 5 de julio de 2005 de ésta, fuera condenada a reconocerle y pagarle la totalidad de la mesada pensional convencional, las sumas dejadas de percibir debido a la orden de compartibilidad pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los mayores valores descontados por aportes al sistema de salud, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Subsidiariamente, pretendió el pago directo de la mesada pensional, de acuerdo al inciso 3º del artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 1990- 1992.
Fundamentó sus peticiones en los siguientes hechos: que laboró para la entidad, desde el 1º de septiembre de 1962 hasta el 15 de febrero de 1983; estuvo afiliado a SINTRACREDITARIO, organización de base de aquélla, quien, mediante la Resolución No. GGP- 2980 de 4 de febrero de 1983, reconoció a su favor la pensión de jubilación convencional, a partir del 16 de febrero de 1983; con posterioridad a adquirir el estatus de pensionado, continuó laborando; la Caja en el documento No. 02147 de 17 de mayo de 2000, sostuvo que su prestación de jubilación convencional no era compartida; el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución No. 020517 de 27 de agosto de 2001, le otorgó la pensión de vejez, por haber reunido los requisitos legales y que, por esta razón, la entidad demandada, en la Resolución No. GP- 03802 de 5 de julio de 2005, decidió compartir la que venía pagando con ésta; frente a esta decisión interpuso el recurso de reposición, pero fue confirmada; el 28 de febrero de 2006, presentó la reclamación administrativa y la respuesta fue negativa, según la comunicación DP No. 0974 de 14 de marzo de 2006; el comportamiento de la entidad afectaba gravemente sus derechos; y, además, la jurisprudencia había sido clara en señalar que las pensiones convencionales otorgadas antes del 17 de octubre de 1985 eran compatibles con las de vejez del I.S.S.
Al dar respuesta a la demanda (fls.153-180 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del actor y su extremos, el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional, a partir del 16 de febrero de 1983, la decisión de compartir la misma con la prestación de vejez del I.S.S., al decisión del I.S.S. de pagarle a aquél ésta, la presentación del recurso de reposición contra la resolución de compartibilidad pensional y el agotamiento de la vía gubernativa. Negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe, presunción de legalidad, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas.
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 30 de noviembre de 2007 (fls.186-203 del cuaderno principal), condenó a la entidad a continuar pagando al actor la pensión de jubilación convencional desde el momento en que se suspendió el pago, junto con los reajustes legales, “esto es, sin compartirla con la pensión de vejez reconocida por el ISS, procediendo el reintegro y pago de los dineros compartidos, para este caso, a partir del 01 del mes de Junio del año 2002 y, al reconocimiento y pago al pensionado atrás mencionado, además de la obligación principal estipulada a su cargo, sobre el importe de las diferencias adeudadas, está obligada la accionada a reconocerle y pagarle, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago de tales diferencias, en los términos estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 30 de junio de 2009 (fls. 242-252 del cuaderno principal), revocó parcialmente el literal primero de la decisión de primer grado, “en lo referente a los intereses moratorios ordenados y, en su lugar, acceder a la indexación de las sumas insolutas a fin de mantener su poder adquisitivo, para lo cual la entidad obligada deberá apoyarse en el IPC expedido por el DANE”.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que se observaba en el proceso que la entidad demandada, a través de la Resolución No. GP 2980 de 4 de febrero de 1983, reconoció la pensión de jubilación convencional al demandante y que, una vez otorgada la de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, aquélla ordenó la compartibilidad de la primera con la segunda en la Resolución GP-03802 de 5 de julio de 2005; que la jurisprudencia había sido enfática en ordenar la compatibilidad pensional cuando se hubiese dado una pensión extralegal antes del 17 de octubre de 1985 y la misma no se hubiese sometido por las partes expresamente a la figura de la compartibilidad, tal como se verificaba en diferentes sentencias de esta Corporación; en esa medida, como la prestación extralegal del actor se había causado el 16 de febrero de 1983, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, resultaba compatible con la de vejez, a menos que constara estipulación en contrario.
Agregó, además, lo siguiente:
“Una lectura detenida a las motivaciones del a quo convence a la Sala que la sentencia fue concomitante a este entendimiento, y definitivamente se equivoca la crítica al asignarle vicios de calificación al a quo, pues evidentemente su acerto está fundamentado en supuestos totalmente errados. La justificación es muy simple: la fuente obligacional de la pensión de jubilación reconocida es la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época del retiro, razón por la cual su naturaleza compartible debe emanar de esa fuente jurídica atendiendo que el derecho se consolidó con anterioridad al Decreto 2879 de 1985, si es que los suscribientes alguna vez acordaron tal restricción al redactar el texto convencional”.
“Por esta razón la estipulación redactada en el artículo quinto del acto administrativo de reconocimiento constituye un acto unilateral no consentido por la beneficiaria (sic), sin proyección de modificar la naturaleza jurídica compatible de la pensión extralegal jubilatoria reconocida. Además, correspondiéndole la carga de la prueba la entidad demandada no exhibió el texto convencional fuente de la prestación reconocida donde se estipulara la compartibilidad de las pensiones allí reguladas; y como por regla general las pensiones de origen extralegal reconocidas antes del Decreto 2879 de 1985 se presumían compatibles, al extrañarse cualquier excepción, estipulación o similar de la cual pudiese colegirse intencionalidad de los suscribientes en compartir la pensión pactada, correspondía concebir la compartibilidad de la misma, tal y como lo dedujo acertadamente el a quo”.
“Consecuentemente habrá de confirmar la decisión de primer grado en tal sentido”.
“II. Sobre los intereses moratorios e indexación”
“Sobre el tema de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia tiene previsto que éstos son procedentes, en tratándose de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la citada ley y que sean reconocidas con sujeción íntegra en la normatividad vigente”.
“Así dijo la Corte:
“(…)”.
“Como en el presente asunto la discordia de una prestación amparada en normatividad ajena a la Ley 100 de 1993, se establece el incumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales para acceder a la sanción moratoria deprecada y, por tanto, se revocará la decisión de primer grado frente a este punto”.
“En su lugar la Sala accederá a la indexación de las sumas insolutas a fin de mantener su poder adquisitivo, para lo cual la entidad obligada deberá apoyarse en el IPC expedido por el DANE…”
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la Caja demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia recurrida, de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, en relación con el artículo 27 del Código Civil.
En la demostración del cargo sostiene lo siguiente:
“El artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, no distingue entre pensiones legales o pensiones convencionales, sino que señala el vocablo de “pensiones”, entonces según las reglas de interpretación de las leyes según lo expresa el artículo 27 del Código Civil: “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, quiere decir lo anterior que si la norma señala el término o la palabra “pensiones”, sin clasificar si son legales o extralegales, en dicho término deben estar todas las pensiones, es decir que atendiendo el tenor de la norma donde se nos indica que cuando el pensionado por vejez tenga otras pensiones derivadas del trabajo para un patrono, se debe tener en cuenta para compartirla como sigue diciendo la norma, cualquier clase de pensiones; por eso el Tribunal se rebeló contra el citado artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, pues lo ignoró y tal conducta lo llevó a la aplicación indebida del un (sic) Acuerdo como el 029 de 1985, artículo 5, posterior al reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante”.
LA RÉPLICA
Sostiene que el recurrente no expone nuevos argumentos que conduzcan a variar el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación en el tema de la compatibilidad de las pensiones convencionales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, tal como se hizo en las sentencias del “18 de septiembre de 2000 y 30 de Enero de 2000, radicaciones 12461, y Sentencia del 17 de junio de 2008 Radicado 33.692”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo dicho en el cargo y, tal como lo sostuvo el Tribunal, fue a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 que les fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional, pues fue la primera norma que reguló el tema y no el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, que es la norma alegada por la censura como infringida por aquél, pues ésta lo que consagró fue la subrogación de las pensiones legales. No obstante, el Acuerdo 029 de 1985 no le resulta aplicable al hoy demandante, en razón a que la pensión convencional se le reconoció el 16 de febrero de 1983, es decir, antes de la entrada en vigencia de esta normatividad, razón por la cual, el carácter compatible o compartible de la pensión de jubilación convencional está sujeto a lo establecido por las partes o a la voluntad unilateral del empleador, dependiendo si se trata de una prestación convencional o de mera liberalidad de éste.
Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (Rad. 32047), 7 de octubre de 2008 (Rad. 31997), 5 de agosto de 2008 (Rad. 31812) y 1 de abril del 2008 (Rad. 31967), entre otras, donde se reiteró su añeja postura, así:
“La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
“Al respecto esta Sala ha dicho:
“1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.
“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (...)”
“A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (...)”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (...)”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (. . .) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto).
“Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.
“La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.
“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.
“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.
“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.
“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales.
“Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral.
“3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.
“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables.
“La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.”
De acuerdo a la jurisprudencia transcrita, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 470 y 471 del C.S.T.; 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 1º y 2º de la Ley 712 de 2001; 51, 60, 61 y 145 del C.P.T. y de la S.S.; 174, 175, 187, 251 a 254, 258 y 276 a 279 del C.C.
Señaló que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho:
“1. Dar por probado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante, las partes no acordaron compartirla con el ISS”.
“2. No dar por probado estándolo, que las partes a través de la Resolución No. 2980 del 4 de febrero de 1983, acordaron compartir dicha pensión con el ISS”.
Asimismo, dijo que ello se generó por la errada apreciación de la Resolución No. 2980 del 4 de febrero de 1983, por medio de la cual la entidad reconoció a favor del actor la pensión de jubilación.
En la demostración del cargo afirma que el hecho de que una pensión de jubilación convencional se reconozca antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 no significa que la misma no se pueda compartir con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues, dice, las partes pueden establecer tal fenómeno; que “dichas (sic) manifestación puede estar en el texto de la convención colectiva, ó en el texto de la propia resolución que la reconoce, como aquí acontece, por lo tanto el Tribunal apreció equivocadamente la Resolución No. 2980 del 4 de febrero de 1983, porque en el documento se expresó en el artículo 5 en los siguientes términos: “El valor de la presente pensión quedará sujeto al otorgamiento de la Pensión que el Instituto de Seguros Sociales haga al beneficiario en virtud del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. El beneficiario queda obligado a gestionar ante el ISS, el reconocimiento correspondiente, en su debida oportunidad”; que haber guardado silencio frente a estas condiciones del otorgamiento pensional, implicaba la conformidad del demandante con las mismas, por lo que las partes estuvieron de acuerdo con la compartibilidad de la prestación de jubilación con la de vejez.
LA RÉPLICA
Afirma la censura que la Caja se limita en el cargo a indicar unas pruebas consideradas como erróneamente apreciadas, pero no indica cuál fue el alcance fijado por el Tribunal sobre las mismas, así como tampoco ataca la censura la prueba fundamental, es decir, la convención colectiva de trabajo, fuente del derecho pensional, en la cual las partes no acordaron nada frente a la denominada compartibilidad y, por ende, no podía la entidad expedir un acto unilateral en el que la ordenara, tal como ya lo había sostenido esta Sala en la sentencia de 3 de mayo de 2005 (Rad. 24014), de la cual transcribió apartes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En la demostración del cargo se indica por la recurrente que los aludidos errores de hecho, se debieron a que no se tuvo en cuenta que en la Resolución No. 2980 del 4 de febrero de 1983, por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación, se señaló expresamente la compartibilidad de ésta con la prestación de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.
No obstante, no es cierto que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta que en la referida resolución se estableció tal cosa, sino que, a pesar de haber dado por establecida tal circunstancia, estimó que la fuente normativa de la prestación era la convención colectiva de trabajo (folio 249), la cual no había sido aportada al plenario por la demandada siendo deber de ésta hacerlo y que la estipulación del artículo 5º de la resolución de reconocimiento pensional fue unilateral por parte de la demandada y nunca consentida por el demandante (folio 249). Argumentos éstos que, además de plantear un asunto jurídico en cuanto a la validez de la condición establecida unilateralmente por el empleador en la resolución en mención no se cuestionan por la censura y, por lo mismo, se mantienen incólumes soportando la decisión recurrida.
En consecuencia, el cargo no prospera.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 3º del Decreto 1650 de 1977; 8º del Decreto 1935 de 1973; 50 del Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 128 de la Constitución Política, 137 y 138 de la Ley 100 de 1993, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida, de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, 1º del Decreto 2879 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
En la demostración del cargo sostiene que “El artículo 3 del Decreto Ley 1650 de 1977, establece que las “fuentes de financiación del Seguro Social son diversas, entre ellas aportes de los trabajadores y de las empresas, en el presente caso aportes efectuados por la Caja Agraria y que siendo ésta una entidad de derecho público, sus dineros también son públicos, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T- 518/95, relacionada con el carácter de los recursos de la seguridad social”
LA RÉPLICA
Aduce que si bien el cargo parte de la prohibición constitucional según la cual nadie puede percibir dos asignaciones del erario público, la cual es cierta, no podía desconocerse que la jurisprudencia había indicado que el Instituto de Seguros Sociales es una administradora de los aportes efectuados por trabajadores y empleadores, los cuales tenían un carácter “fiscal”, lo cual era muy diferente a que se tratara de una asignación del tesoro público.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como lo menciona la réplica, sobre el punto que infiere la Corte plantea el cargo, esto es, el carácter tanto de los recursos administrados por el Instituto de Seguros Sociales como de los que se tienen para reconocer la pensión de jubilación convencional por parte de la entidad demandada y la prohibición constitucional de percibir dos asignaciones del erario público, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse reiterada y uniformemente esta Sala, como lo es, entre otras, la sentencia del 12 de septiembre de 2006 (Rad. 28257), en donde se dijo:
“Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de la Corte en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de la Constitución Politica y 19 de la Ley 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo:
‘(....) Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que <Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas>, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial’.
‘Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante’.
‘Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones:
‘El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política’.
‘En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador’.
‘En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública’.
‘Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992’.
‘En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó:
‘De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohibe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público’.
‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas:
""El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).
“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.
“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador”.
“Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política)”.
“También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció"".
“Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó:
“’A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.
“’Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina.
“’Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.
“’La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos”.
“’De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos”.
“’La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público”.
“’Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional.’"
“Pues bien, al no tener el carácter de pública la pensión legal que reconoce el Instituto de Seguros Sociales a un trabajador oficial, trayendo como consecuencia que no se configura la prohibición constitucional y legal que pone de presente la censura, y siendo hechos indiscutidos tanto el origen de las pensiones de jubilación que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a los demandantes con antelación al 17 de octubre de 1985, valga decir, de naturaleza convencional, como que el ISS a su vez les concedió a éstos la pensión de vejez, y que la demandada decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, se concluye que dichas pensiones se deben mantener como autónomas, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles.”
Como quiera que la anterior es la actual posición de la Sala y el cargo no propone argumentos nuevos que ameriten una revisión de la postura citada, ella se mantiene y, en consecuencia, el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($5.500.000) MONEDA CORRIENTE.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JORGE EMILIO ADAMES BOHÓRQUEZ a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN.
Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($5.500.000) MONEDA CORRIENTE.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO