CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 44965
Acta No.06
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., primero (1ero) de marzo de dos mil once (2011).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de noviembre de 2009, en el juicio que le promovió JORGE ELIÉCER ARIAS BELTRÁN.
ANTECEDENTES
JORGE ELIÉCER ARIAS BELTRÁN demandó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a pagarle la prima proporcional de antigüedad por haber laborado entre junio de 2006 y enero de 2007, la cual no fue cancelada a la terminación de la relación laboral; a reliquidarle la pensión de jubilación convencional y el 50% de la devengada en enero de 2007 y la de vacaciones, de conformidad con el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004, la mesada pensional, a partir del 1º de abril de 2007, en $2.144.121, las diferencias causadas, la indemnización moratoria por retraso injustificado en el pago de prestacione,; la indexación de las sumas adeudadas, y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que laboró para la entidad demandada en dos perÍodos, el primero, entre el 28 de junio de 1982 y el 3 de enero de 1988 y, el segundo, desde el 4 de diciembre de 1989 hasta el 26 de enero de 2007; que su último cargo desempeñado fue Revisor Lector; que, una vez cumplidos los requisitos convencionales, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a lo cual accedió la entidad, a partir del 26 de enero de 2007; que su último año de servicios estuvo comprendido, entre el 27 de enero de 2006 y el 26 de enero de 2007; que tiene derecho a la prima de antigüedad establecida en el artículo 32 de la convención colectiva de trabajo, vigente para el período 2004- 2008; que como en el lapso de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008 su contrato se encontraba vigente, pasó a ser beneficiario de la misma y del régimen de transición pensional, el cual remitía, para efectos de liquidar la prestación, a la convención colectiva que regía para 1999-2000; que la demandada omitió todos los conceptos devengados durante el último año de servicio; que, para estos últimos mes y año, percibió las primas de vacaciones y de antigüedad junto con las respectivas proporcionales, las cuales no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de su pensión; que, según el Anexo No. 1 convencional ésta debió realizarse con el 90% de los salarios y primas de toda especie devengados dentro de la última anualidad de servicios; que, a la fecha del retiro, la entidad no le pagó la totalidad de las prestaciones, por lo que era beneficiario de la indemnización moratoria; que, mediante escrito presentado, reclamó el derecho, pero fue negado por la entidad.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 146-165 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del actor y sus extremos, el último cargo desempeñado por éste, el período del último año de servicios, el valor pagado por las primas pretendidas, el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional y su cuantía y la aplicación del régimen de transición de la Convención Colectiva de 2004- 2008; consideró algunos como apreciaciones o pretensiones de aquél, y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado, pago de lo no debido, inexistencia del carácter salarial de las primas pretendidas y la genérica.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de marzo de 2009 (fls. 251-261 del cuaderno del juzgado), condenó a la entidad a pagar la prima de antigüedad al demandante; declaró parcialmente probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido e inexistencia del carácter salarial de las primas pretendidas, y, por ende, absolvió de las demás pretensiones.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 17 de noviembre de 2009 (fls. 14-24 del cuaderno del Tribunal), revocó los numerales 1º, 2º y 3º de la sentencia apelada y, en su lugar, condenó a la entidad a pagar la pensión de jubilación del actor, “teniendo en cuenta como factores salariales los incluidos en el cuadro referenciado en la parte motiva, quedando entonces la pensión del actor en la suma de $2.091.968 a partir del 27 de enero de 2007, debiendo la demandada pagar a la demandante (sic) la diferencia entre lo pagado y el nuevo monto desde dicha fecha”.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la pretensión del actor relativa a la reliquidación pensional tenía sustento en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo, vigente para el período 2004- 2008, la que se allegó al proceso con la respectiva nota de depósito; que dicho artículo consagró el régimen de transición de las pensiones convencionales y su liquidación con base en el Anexo No. 1 de Jubilaciones, en el cual, se retomaron los artículos concernientes a la pensión de jubilación contenidos en la convención colectiva de trabajo de los años 1999- 2000, entre los que estaba el artículo 104, que había dispuesto como porcentaje de la prestación el 90% de los salarios y primas de todo tipo devengados en el último año de servicio del trabajador.
Agregó que el contenido literal de las disposiciones permitía entender con claridad la aplicación del Anexo 1º y la regla de liquidación citada, para todos los trabajadores que, a la entrada en vigencia de la convención colectiva de trabajo 2004- 2008, tuviesen su contrato laboral vigente, pues, con ello, serían beneficiarios del régimen de transición del artículo 48 de la misma; que el régimen pactado por las partes como especial consistía en que los trabajadores se pensionarían con las condiciones del texto convencional de 1999- 2000.
Sostuvo que, frente a la consideración de la demandada de haberse excluido el carácter no salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones por los artículos 32 y 33 de la convención, si bien no desconocía la existencia de estas normas, era evidente que las mismas solo eran aplicables “…a las personas no beneficiarias del régimen de transición, ya que las que sí son beneficiarias de dicho régimen adquieren la jubilación conforme a los estipulado en el acuerdo convencional de 1999 pues así lo acordaron las partes contratantes”; que, dentro del proceso se encontraba probado que el demandante había laborado para la entidad demandada durante 22 años, 6 meses y 29 días y que en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, esto era, el 27 de
enero de 2007, contaba con 51 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición de la convención colectiva de trabajo, vigente para el periodo de 2004- 2008 y, por ende, le era aplicable el artículo 104 del texto convencional anterior; que, en virtud de ello, no le resultaban aplicables al actor los artículos 32 y 33 de la convención citada, los cuales excluyeron el carácter salarial de las primas pretendidas y, en consecuencia, debían tenerse en cuenta las mismas para la liquidación de la pensión.
Para efectos de la liquidación respectiva, dijo lo siguiente:
“Si se observa la liquidación de la pensión de jubilación del actor obrante a folio 19, en la misma se evidencia que no se incluyó la prima de antigüedad por valor de $2.526.683, devengada en junio 30 de 2006 (fl. 23 y 192); respecto a la prima proporcional de navidad, debemos decir que al interior del plenario no hay prueba del valor recibido por dicho concepto, ni su inclusión a efectos de ser tenida en cuenta como factor salarial”.
“Por tanto corresponde a la Sala cuantificar la misma, desde el 1º de junio de 2006 al 27 de enero de 2007, equivalente a $1.445.824 m/cte (días * prima de antigüedad 2006/360)”.
“De otra parte también se observa que se incluyeron la prima de vacaciones, la prima proporcional de vacaciones, por valores diferentes a los realmente devengados por la (sic) demandante, saber:
“El 31 de diciembre de 2006, el actor devengó por prima de vacaciones la suma de $2.040.817 y en la liquidación de la pensión se incluyó la suma de $1.020.409, existiendo una diferencia de $1.020.408 m/cte”.
“Debe entonces la demandada incluir en la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante las anteriores diferencias, y las sumas referenciadas no pagadas y correspondientes a prima de antigüedad”.
“En consecuencia la demanda debió incluir los siguientes conceptos en la reliquidación de pensión de la demandante:
“(…)”
“La suma de $4.992.915/12 x 90% nos da un valor de $374.468 cantidad que debe sumarse al valor inicialmente reconocido ($1.717.500)”.
“De acuerdo a lo anterior, la pensión del demandante equivaldría a la suma de $2.091.968 a partir del 27 de enero de 2007”.
“De acuerdo a lo anterior, se condenará a EMCALI, a reconocerle y parle (sic) al actor la diferencia pensional entre lo pagado y el nuevo monto desde dicha fecha”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la del a quo.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 y 480 del C.S.T.; en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del C.P.T. y de la S.S.; y 174, 177 y 305 del C.P.C.
Sostiene que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho:
“1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 sí deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión convencional del señor JORGE ELIECER ARIAS BELTRÁN”.
“2. No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que fueron los artículos 28, 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad y de vacaciones, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y con ello fueron excluidas para liquidar las pensiones extralegales”.
“3. Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la exclusión de la prima de antigüedad y de vacaciones, opera única y exclusivamente para los trabajadores que no son beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 48 convencional”.
“4. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES- PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004- 2008”.
“5. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que en el Anexo No. 2 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2004-2008, se incluye tanto las primas de vacaciones como la de antigüedad previstas por los artículos 32 y 33 del mismo acuerdo convencional”.
“6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, no sólo incluyó la prima de navidad, sino también la prima extra de navidad devengadas en el último año de servicios”.
“7. No dar por demostrado, estándolo, que la razón por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…”
Afirma que dichos errores se debieron a la errada apreciación del Acuerdo de Revisión Convencional 2004- 2008, que aparece a folios 44 a 90, 193 y 216 del cuaderno No. 1, la liquidación y reconocimiento de la pensión de jubilación, obrante a folio 19 y la demanda inicial de folio 1 a 15.
En la demostración del cargo considera la censura que el tema de la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008, para efectos de liquidar la base de las pensiones de jubilación convencionales de la entidad no ha sido pacífico en la jurisprudencia; que no discute el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional al actor y que devengó las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones consagradas en los artículos 32 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008, con posterioridad a la vigencia de ésta.
Agrega que, contrario a lo sostenido por el ad quem de que la prestación convencional de jubilación debía liquidarse con base en el 90% de los salarios y primas devengadas durante el último año de servicios, ello debe realizarse con base en el Anexo No. 2, que hace parte de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para los años 2004- 2008 y que excluye las primas pretendidas por el actor para la liquidación pensional; que, para ello, resulta indispensable partir de la literalidad del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008 que consagra el régimen de transición pensional, para todos los trabajadores que, al 1º de enero de 2004, fecha en la que entró a regir el acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, régimen que, dice, se extendía hasta el 31 de diciembre de 2007, “pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo de revisión convencional”.
Dice que, sin desconocer que el régimen de transición convencional arribaba hasta el 31 de diciembre de 2007, la liquidación de las pensiones reconocidas hasta esta fecha no debe realizarse con base en las primas extralegales y proporcionales de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional, vigente para los años 2004- 2008, toda vez que, dice, a las mismas se les quitó el carácter salarial, para todos los efectos, a partir del 4 de mayo de 2004, lo cual se consagró en el parágrafo primero del artículo 28, como en los citados artículos 32 y 33, los cuales transcribe.
Sostiene que el análisis sistemático de las anteriores disposiciones no deja duda de que las primas extralegales y proporcionales de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, se encuentran por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, pues, además, el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, que remite al Anexo No. 2, consagra su no aplicación a los trabajadores que se beneficiaran del régimen de transición; que no desconocía que dicho anexo se refería a la prima de vacaciones, pero era la que devengara el trabajador antes del 4 de mayo de 2004; que, por ende, allí aparece la forma de liquidación correcta de la prestación, excluyendo así las pretendidas primas.
Argumenta que la liquidación de las pensiones, a las que hace referencia el artículo 48 del acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004- 2008, se encuentra contenida en el artículo 65 de dicha convención, que dispone la remisión para dichos efectos al Anexo No. 2, el cual no consagra de manera expresa, las primas alegadas por el actor; que, como el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo remitía al artículo 104 de la anterior, era necesario tener claridad sobre cómo operaba esta disposición; que “…para obtener el “…90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador con el último año de servicios…”, de que habla el artículo 104 que se acaba de transcribir, por remisión del artículo 79 de la misma convención 1999- 2000, imperioso acudir al “Anexo 2” de dicha convención, el que por cierto aparece a folio 93, y que de manera hábil y harto criticable fue anexado también a la convención 2004- 2008 tal como aparece a folio 91”; que, para efectos de cuantificar la pensión, debían contemplarse los factores del Anexo 2 “y como se puede observar en los apartes que se resaltan, incluyen los conceptos pretendidos por el demandante; factores que como se dijo en precedencia, fueron excluidos expresamente en la Convención Colectiva 2004- 2008, y esa es la razón por la cual no aplica al sub examine el citado “ANEXO 2” de la convención colectiva 1999-2000, pues de una parte se excluyeron expresamente dichos factores, y de otra dicho anexo quedó derogado por las partes al momento de suscribir la convención colectiva 2004- 2008”.
Arguye que el juzgador no puede perder de vista que fueron las partes quienes decidieron que, a partir del 4 de mayo de 2004, las primas en cuestión no tendrían carácter salarial, pues así quedó plasmado en los parágrafos primero de los artículos 28 y 32, inciso primero del artículo 33 y 65 de la convención del período 2004- 2008, sin que puedan desconocerse bajo los principios de favorabilidad y especialidad, pues debía acudirse en primera instancia al querer de las partes, quienes, en el mismo acuerdo convencional de 2004- 2008, haciendo expreso su ánimo de salvar y reestructurar la entidad, tomaban las medidas necesarias para ello.
Resalta que la jurisprudencia de esta Corporación ha enseñado que la convención colectiva es un acto regla que busca la superación de los derechos mínimos legales, “pero ello no implica que las partes intervinientes en un negocio convencional, por graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica, puedan ceder derechos y garantías logradas por los trabajadores, desde luego sin afectar los mínimos legales, pues en tal evento las partes deben replantear el negocio convencional a efectos de salvar la empresa, que fue lo que ocurrió en autos y que de paso deja sin piso la argumentación del Tribunal, referente a que en virtud del principio de favorabilidad debe incluirse las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”, pues tal argumento, dice, se opone al querer de las partes cuando excluyeron el carácter salarial de las primas pretendidas y, además, agrava la crisis económica de la empresa “ y el fin social que ella persigue, que es precisamente generar empleo y prestar los servicios públicos domiciliarios a toda la población…”.
Finalmente, dice que el Tribunal ordenó la reliquidación pensional con inclusión de la prima proporcional de navidad, “prima que por demás de oficio la liquida y ordena su inclusión en la base para liquidar la pensión convencional, lo cual es una tremenda equivocación, no sólo porque dicha prima jamás fue pedida en la demanda con la cual se inició el presente asunto y que aparece a folios 3 a 15 del C. No. 1, sino también porque en la liquidación de la pensión convencional que aparece a folio 19 ibídem surge con evidencia abrumadora que se incluyó la prima de navidad en cuantía de $912.907 y la extra de navidad por valor de $1.936.577.oo”; que así las cosas, la prima de navidad no fue objeto de inconformidad por la parte demandante y no podía el Tribunal haber ordenado la liquidación con la misma, si hubiese valorado en debida forma la demanda inicial y el documento de folio 19 del cuaderno No. 1.
LA RÉPLICA
Sostiene que, de acuerdo con el acervo probatorio, el ad quem profirió una sentencia ajustada a derecho, teniendo en cuenta lo pactado por la entidad demandada y el sindicato en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008 y el Anexo 1º; que se demostró de manera amplia que al actor le era aplicable el régimen de transición especial del artículo 48 de la citada convención, el cual remitía al Anexo 1º, que, a su vez, disponía la liquidación de la prestación con el 90% de los salarios y primas de toda especie que percibiera el trabajador durante el último año de servicios; que las mismas partes acordaron un régimen de excepción, el cual debía cumplirse; que esta Corporación se pronunció en un caso similar en la sentencia de radicado 40254, de la cual no indica la fecha.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En primer lugar, afirma la censura que el Tribunal incurrió en error de hecho en la valoración del Acuerdo de Revisión Convencional vigente para el período 2004- 2008, pues, dice, no solamente en los artículos 28, 32 y 33 se había excluido el carácter salarial de las primas pretendidas por el actor, a partir del 4 de mayo de 2004, sino que, además, en el artículo 65 de la misma, se remitía al Anexo No. 2 para la liquidación de las pensiones convencionales de jubilación, que, como la del demandante, se encontraban cobijadas por el régimen de transición del artículo 48 del mismo texto, por lo que, arguye, el anexo en mención no incluye expresamente las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones y sus proporcionales. También considera que estas disposiciones no podían desconocerse bajo el argumento de aplicar los principios de favorabilidad y especialidad, tal como lo hizo el ad quem.
Frente a ello, debe reiterar la Corte que el fin último de la casación no es fijarle el sentido a las disposiciones convencionales como normas jurídicas, no obstante su gran importancia en las relaciones obrero- patronales, dado que éstas no tienen las características propias de las leyes de alcance nacional, sobre las cuales esta Sala define su interpretación y sienta criterios jurisprudenciales, siendo las partes las llamadas a determinar el verdadero sentido de aquéllas.
Por ello, como ya se ha señalado en otras oportunidades, las convenciones colectivas solamente pueden ser analizadas por esta Sala, en su carácter de prueba, cuando el yerro de valoración cometido por el ad quem sobre la misma ha sido manifiesto, evidente y trascendente en la decisión recurrida, caso en el cual, esta Corporación entraría a corregir el error en la apreciación probatoria de la convención, para fijar su sentido y alcance para el caso particular y concreto.
La Corte, al analizar el Acuerdo de Revisión Convencional de 2004- 2008 (folios 44 a 90 del cuaderno del juzgado), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, observa que éste no pudo incurrir en yerro al menos con carácter de evidente, sobre el mismo, pues, en efecto, el artículo 48, aplicable al actor, como bien lo reconoce la entidad demandada, consagra el régimen de transición de las pensiones de jubilación convencional y, para ello, remite a la Convención Colectiva de Trabajo de 1999- 2000 y al Anexo No. 1, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 48. REGIMEN DE TRANSICIÓN
“Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos:
Como se puede notar, esta norma remitió, para todos los efectos de la pensión de jubilación convencional al Anexo No. 1, el cual se limitó a transcribir varias disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo del periodo 1999- 2000, entre las que estaba el artículo 104 que estableció lo siguiente: “Convención 1999- 2000, Cuantía de la pensión e Ingreso a partir de 1992. EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio” (folio 74 del cuaderno del juzgado).
De las anteriores disposiciones es factible extraer la conclusión a la que arribó el Tribunal, relativa a la aplicación del Anexo No. 1, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor, al ser éste beneficiario del régimen de transición de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004- 2008, consagrado en su artículo 48, disposición ésta que remitió a dicho anexo, el cual, a su vez, consagró que la prestación sería igual al 90% de los salarios y primas de toda clase que devengara el trabajador durante el último año de servicios.
Ahora bien, aunque las normas alegadas por la recurrente, es decir, el parágrafo primero del artículo 28 y los artículos 32 y 33 del texto convencional de 2004-2008, en efecto excluyen el carácter salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones, son disposiciones que regulan situaciones diferentes a las del actor, pues expresamente se refirieron a las prestaciones causadas desde la firma de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008, es decir, a partir del 4 de mayo de 2008, por lo que no afectan a las generadas con anterioridad a ésta o a las cobijadas por el régimen de transición del artículo 48 de la misma, que, como se dijo, remite, para todos los efectos, al texto convencional de 1999-2000 y al Anexo No. 1 de la primera. De la misma forma, el artículo 65 alegado por la entidad estableció la remisión al Anexo No. 2, para liquidar y pagar los beneficios derivados a partir de la suscripción del texto de 2004- 2008, entre los que estaban las pensiones de jubilación causadas en su vigencia.
Por estas razones, no aparece descabellada la inferencia del Tribunal de liquidarse la pensión de jubilación del demandante con el 90% de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, de conformidad con el Anexo No. 1 y el acuerdo convencional de 1999-2000, lo que descarta de plano la configuración de un error de hecho con el carácter de evidente, protuberante y manifiesto.
Ahora bien, en cuanto al yerro cometido sobre la demanda inicial y el documento por medio del cual la entidad demandada reconoció y liquidó la pensión de jubilación (folio 19), observa la Corte que, en efecto, tal como lo dice la recurrente, en la causa petendi de aquélla (folio 3-15 del cuaderno del juzgado), no se encontraba la prima proporcional de navidad, por lo que no podía el Tribunal, como lo tiene dicho de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala, conceder aspectos diferentes a los pretendidos en la demanda inicial, como lo hizo al ordenar la inclusión de dicha prima, pues, para el ad quem, a pesar de que no existía prueba dentro del proceso “del valor recibido por dicho concepto, ni su inclusión a efectos de ser tenida en cuenta como factor salarial”, debía incluirse la suma de $1.445.824 devengada por prima proporcional de navidad del periodo comprendido entre julio 1º a enero 27 de 2007, desconociendo así el petitum de la demanda, pues en este preciso punto lo que ha dicho la Sala es que las facultades ultra y extra petita solo corresponden al juez de única y primera instancia. Además como el asunto específico de la prima proporcional de navidad no se discutió en el proceso no podía el ad quem entrar oficiosamente a resolverlo, sin violar el derecho de defensa.
Por ello, incurrió el ad quem en el yerro endilgado por la censura y, en consecuencia, el cargo prospera, por lo que habrá que casarse parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto a que incluyó dentro de la reliquidación pensional de jubilación del actor la prima proporcional de navidad y, por ende, ordenó el pago de la pensión en cuantía de $2.091.968, a partir del 27 de enero de 2007, “debiendo la demandada pagar a la demandante la diferencia entre lo pagado y el nuevo monto desde dicha fecha”. No la casará en lo demás.
En sede de instancia, basta lo dicho, para modificar el numeral segundo de la de primer grado y, en su lugar, ordenar el pago de la pensión en valor de $1.983.531.83, desde el 27 de enero de 2007, debiendo la demandada pagar a la demandante la diferencia entre lo pagado y el nuevo monto desde dicha fecha. Confirmará en lo demás.
Costas en las instancias como quedaron establecidas. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JORGE ELIÉCER ARIAS BELTRÁN a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. -, en cuanto a que incluyó dentro de la reliquidación pensional de jubilación del actor la prima proporcional de navidad y, por ende, ordenó el pago de la pensión en cuantía de $2.091.968, a partir del 27 de enero de 2007, “debiendo la demandada pagar a la demandante la diferencia entre lo pagado y el nuevo monto desde dicha fecha”. No la casará en lo demás.
En sede de instancia, modifica el numeral segundo de la de primer grado y, en su lugar, ordena el pago de la pensión en valor de $1.983.531.83, desde el 27 de enero de 2007, debiendo la demandada pagar a la demandante la diferencia entre lo pagado y el nuevo monto desde dicha fecha. Confirmará en lo demás. Se confirma en lo demás
Costas en las instancias como quedaron establecidas. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO