42621(25-01-11)

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

Radicación N° 42621

Acta N° 01

Bogotá D.C, veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor JESÚS ANTONIO TABORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

Con la demanda inicial solicitó el actor, que se condene a la demandada al pago de la pensión de vejez desde el momento en que cumplió con los requisitos, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios e indexación; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que nació el 27 de agosto de 1945 arribando a la edad de los 60 años el mismo día y mes del año 2005; que el 13 de septiembre de 2005 solicitó la pensión de vejez, prestación que le fue negada a través de la Resolución No. 026661 de 2006, aduciendo para ello que contaba con 748 semanas cotizadas; y que teniendo en cuenta el tiempo laborado en el sector público –Fiscalía y Departamento de Antioquia- entre los años 1973 a 1976 y 1987 a 1988, sin cotizar al I.S.S y las aportadas por medio de prosperar, ajusta 1016 semanas, las cuales fueron adjuntas con la reclamación administrativa presentada el 16 de julio de 2007.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó la edad del actor y las semanas reconocidas en la resolución proferida; de los restantes dijo que no le constaban o que no eran hechos. Propuso como excepciones las de petición anticipada, inexistencia de la obligación, prescripción y compensación.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 31 de octubre de 2008, condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2007, en cuantía equivalente a $433.700,oo mensuales, a las mesadas causadas por valor de $8.112.400.oo; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con la indexación de las condenas por la suma de $512.488,oo; y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 5 de junio de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolver a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra, y le impuso costas al demandante en la primera instancia.

Para ello consideró, que no era procedente para efectos de establecer el cumplimiento de la densidad de semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990, tener en cuenta el tiempo laborado en el sector público no cotizado al Seguro Social, por lo que sólo contaba con 780.28 semanas aportadas al ISS de las cuales 181 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Agregó, que el actor pese a ser beneficiario del régimen de transición, tampoco cumplía con las exigencias previstas en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en relación a esta última, por cuanto “ el tiempo de servicios en el sector público no tuvo aportes, que le permitan sumarse con las semanas de cotización al ISS”, y para finalizar transcribió, en extenso, lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicado 23611.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, esta Sala confirme el fallo de primer grado y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de similar conjunto normativo, presentan para su demostración una argumentación que se complementa y persigue idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO

Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de interpretación errónea, de “los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ey(sic) 797 de 2003. Art. 48 y 53 de la Constitución Nacional”

En su demostración, manifiesta:

“(…)

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso:

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)

Parágrafo.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”

Consagran de manera diamantina los inciso y el parágrafo citado del artículo 36 de la ley 100 de 1993, de un lado la vigencia el régimen de transición, y de otro, la posibilidad de la “…suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” ello se colige de manera diamantina de la literalidad de la norma, y enseña el artículo 27 del Código Civil que cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu.”

Luego transcribe los artículos 7º, 10º y los literales c) y f) del 13 de la ley 100 de 1993, para concluir diciendo:

“Como se ve, si el objetivo del sistema general de pensiones es “… garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley…”, y además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas la invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición “… se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del servicio público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio…” es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimentan el transito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara las normativas en cita.

Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de la inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que les podía blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

VII. LA RÉPLICA

A su turno, la oposición manifiesta, que el recurrente omitió demostrar el yerro cometido por el Tribunal, por cuanto en el desarrollo del cargo se limitó a transcribir unos apartes normativos y exponer su visión de los mismos.

Agrega que el Tribunal no cometió error alguno al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el 12 del Acuerdo 049 de 1990, el cual se aplica en su integridad, no estableció la posibilidad de sumar semanas de cotización con el tiempo de servicios prestados en el sector público.

VIII. SEGUNDO CARGO

En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior con excepción del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, pero se hace bajo la modalidad de infracción directa, y para su demostración la parte recurrente se vale de unos planteamientos similares, lo que hace innecesaria su reproducción. Solo adicionó, respecto al anterior, que desde la Ley 71 de 1988 se permite la suma de semanas y tiempos para acceder a la pensión de vejez; además transcribió, en extenso, la Sentencia T 174 de 2008, proferida por la Corte Constitucional.

IX. LA RÉPLICA

Por su parte la oposición solicitó de la Corte desestimar el cargo, habida cuenta que verificada la decisión proferida por el Tribunal, es claro que se fundamentó en las normas que el recurrente dijo no fueron aplicadas.

X. SE CONSIDERA

Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten en este proceso, los supuestos fácticos determinados por el Tribunal, consistentes en que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó a la demandada, un total de 780,28 semanas, de las cuales 181 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años de edad; y que durante el tiempo que laboró en el sector público no se realizaron aportes a ninguna caja, fondo o entidad de previsión.

En relación con los cargos formulados, se observa que están encauzados a que se determine jurídicamente, que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos laborados que no fueron aportados a una caja, fondo o entidad de previsión social, a efectos de reconocer pensiones bajo el sistema pensional del ISS previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Debe decirse que no yerra el Juez Colegiado al considerar, en relación con quien estaba inmerso en el régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al I.S.S.; por cuando la norma en comento establece, con suficiente claridad, que esos tiempos tienen que haber sido pagos directamente a dicha entidad, pues para tal efecto siempre se refiere a “semanas de cotización”.

Así lo dejó sentado está Corporación en sentencias del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611 y 23 de agosto de 2006 radicado 27651, última en la cual se dijo:

“(…..) No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo (folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa:

<La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE>. (Negrillas fuera de texto).

Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición”.

Por consiguiente, siguiendo las anteriores directrices que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar los tiempos no cotizados al Seguro Social y que refiere la censura, a fin de completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, cual es el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se atribuyen, y por ende, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de Dos Millones Quinientos Mil Pesos Mcte. ($2.500.000).oo.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor JESÚS ANTONIO TABORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO