SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

Radicación N° 38556

Acta N° 03

Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario que JUAN DAVID URREGO MORENO le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, donde se ordenó integrar el contradictorio con la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P..

I. ANTECEDENTES

El mencionado accionante demandó el 9 de abril de 2003, en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se le condenara, en lo que interesa al recurso de casación, a reconocer y pagar a su favor, la pensión de vejez vitalicia, pero a partir del momento en que esa prestación se hizo exigible, esto es, desde la data en que se reunieron los requisitos para acceder a ella, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante el último año de servicios a la fecha en que cumplió los requisitos de ley, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, prestaciones asistenciales, intereses moratorios, indexación, lo que resulte ultra o extrapetita y a las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentó en resumen, que estuvo afiliado al Instituto demandado como trabajador dependiente; que  cotizó para todos los riesgos; que al reunir los requisitos exigidos por los reglamentos de esa entidad de seguridad social, esto es, la edad mínima y más de 1.000 semanas de cotización, reclamó su pensión de vejez; que el ISS no le ha resuelto su solicitud prestacional, causándole un grave perjuicio; y que agotó vía gubernativa, cumpliendo así este requisito de procedibilidad para poder instaurar la acción.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. Con relación a los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la afiliación del demandante en calidad de trabajador dependiente, las cotizaciones efectuadas, la solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero aclaró que dicha prestación le fue otorgada a través de la resolución 013938 del 28 de julio de 2003, y que agotó vía gubernativa. Respecto de los demás hechos, manifestó que uno no era tal sino una apreciación de la parte actora y que los restantes no eran ciertos. Propuso como excepción previa el no comprender a todos los litisconsortes necesarios, y las de fondo que denominó inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, y la genérica.

En su defensa adujo, que la pensión de vejez le fue otorgada al actor mediante resolución No. 013938 del 28 de julio de 2003, por haber reunido los requisitos para ello; que como tal prestación económica se le ha venido cancelando cumplidamente, no le causó ningún perjuicio; que el demandante estaba jubilado convencionalmente por parte de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. desde la edad de 50 años, y afiliado en calidad de pensionado; que tal pensión patronal tiene carácter de compartida con la de vejez del ISS; y que a dicho asegurado no se le adeuda ninguna suma por los conceptos reclamados.

El Juzgado de conocimiento que lo fue el Once Laboral del Circuito de Bogotá, con auto del 9 de marzo de 2004 (folio 91 a 96 del cuaderno principal), integró el contradictorio con la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., la cual una vez notificada dio contestación a la demanda, y se opuso al éxito de las pretensiones. Respecto de los hechos aceptó la afiliación del actor al ISS y la solicitud que elevó para el reconocimiento de la pensión de vejez, manifestó que los demás no le constaban o no eran ciertos y formuló las excepciones de falta de causa, ausencia de condiciones fácticas y jurídicas para invocar el derecho a una pensión adicional a la que disfruta, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe, prescripción y la genérica.

Como fundamentos de defensa, la citada empresa señaló que le otorgó al promotor del proceso una pensión convencional según la resolución No. 058 del 29 de enero de 1988, que dejaría de estar a su cargo desde el momento en que cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, teniendo por tanto el carácter de compartida con la prestación del ISS, lo que excluye la posibilidad de devengar simultáneamente las dos pensiones con base en un mismo tiempo de servicio y aportes.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 30 de noviembre de 2007, en la que absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconforme con la anterior determinación, el demandante apeló y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., a través de la sentencia fechada 24 de octubre de 2008, confirmó íntegramente el fallo absolutorio de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El ad quem comenzó por decir, que en este asunto se había agotado la reclamación administrativa con la documental visible a folios 10 a 12, y que la presente controversia gira en torno a la petición del demandante, consistente en el “reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, toda vez que cumple con los requisitos establecidos para acceder a la misma”.

Al verificar el material probatorio recaudado, encontró que al actor se le había reconocido inicialmente una pensión de jubilación en cuantía de $142.749,oo a partir del 30 de noviembre de 1987, por parte de la empleadora Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., según la resolución 058 del 29 de enero de 1988 obrante a folios 79 a 80; que luego el Instituto de Seguros Sociales le otorgó pensión de vejez desde el 15 de noviembre de 1997, en la suma de $900.990,oo, conforme la resolución 013938 del 28 de julio de 2003 visible a folios 56 a 57, “dejando el retroactivo generado en suspenso, hasta tanto la Empresa de Energía de Bogotá presente la autorización para su pago”; y con base en estas probanzas expresó:

“(….) Visto lo anterior, se tiene que, si bien es cierto a la presentación de la demanda el ISS, aun no había dado respuesta a la solicitud de pensión del actor, también lo es, que tres meses después de dicha presentación la demandada expidió el acto administrativo N° 013938 del 28 de julio de 2003, a través del cual le reconoció la pensión de vejez, satisfaciendo así, la pretensión del actor, ya que la misma iba encaminada al reconocimiento de dicha prestación, sin importar que este acontecimiento se hubiere dado con posterioridad a la demanda, pues lo importante es la satisfacción del derecho objeto de la litis, antes de proferir sentencia que ponga fin al proceso, pues mal haría el a quo o esta sala, en condenar a la demandada al reconocimiento de un derecho, que ya se encuentra satisfecho a través de la expedición de un acto administrativo, el cual, conforme se observa de la documental allegada al proceso, nunca fue objeto de discusión de parte del demandante ni declarado ilegal por parte de autoridad competente”.

Así las cosas, tales conductos demostrativos, le indican a la Sala, que con la resolución expedida por el ISS, se dan por satisfechas las pretensiones de la demanda y que la misma se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la forma como la demandada reconoció la pensión, no fue objeto de discusión en el proceso, motivos suficientes para confirmar en todas sus partes la providencia del a quo”.

Finalmente la Colegiatura estimó que el fallo de primer grado era congruente, y que el hecho de que ese juzgador se hubiera pronunciado sobre la compartibilidad pensional lo fue para “dar una explicación de los fundamentos esgrimidos por el ISS en la resolución 013938 del 28 de julio de 2003 para el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte revoque la decisión absolutoria del a quo, para en su lugar acceder a todas y cada una de las súplicas formuladas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito se apoyó en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que mereció réplica y que se estudiará a continuación.

VI. CARGO UNICO

Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, a través de la violación de medio, en el concepto de aplicación indebida respecto del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil; en consonancia con los artículos 60 y 61 del C. P. T. y la S. S.; que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12, 13, 18 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 4°, 13, 14 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1, 9, 13 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, 25, 53 y 83 de la Constitución Política.

Aseguró que la anterior trasgresión de la ley, lo fue a causa de haber incurrido el Juez Colegiado en los siguientes errores de hecho:

“1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez reconocida al actor por el ISS durante el transcurso del proceso, no le fue reconocida como lo manda la ley y los reglamentos vigentes que rigen al Instituto para la fecha de causación del derecho pretendido.

2. Tener por demostrado, sin estarlo, que la pensión de vejez reconocida al actor, lo fue en la forma que real y legalmente corresponde, si se tiene en cuenta que las mesadas pensionales causadas o llamado retroactivo no le fue cancelado al pensionado demandante, por cuanto fue dejado en suspenso por el ISS.

3. No dar por probado, estándolo, que la demanda genitora de la litis tenía por objeto el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al actor, conforme la normatividad y reglamentos que rigen para el ISS asegurador”.

Relacionó como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes:

“a) Escrito contentivo de la demanda y reclamación administrativa formulada ante el ISS (Folios 3 a 9 y 10 a 12).

b) Escrito contestación demanda y formulación de excepciones (30 a 39).

c) Resolución No. 013938 de 28 de julio de 2003, emanada del ISS (Folios 56 y 57)”.

Para la demostración del cargo, el censor transcribió lo dicho por el Tribunal, y a reglón seguido textualmente argumentó lo siguiente:

“(…..) La demanda formulada y ventilada, así como la reclamación administrativa que la acompañan, son claras en cuanto se solicita por parte del actor el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de la encartada ISS en la forma que real y legalmente corresponde, es decir, de manera íntegra.

La contestación de la demanda hecha por el ISS, confirma a todas luces lo pretendido por el actor en la demanda genitora de la litis.

Tales documentos que se tienen por auténticos, demuestran con creces, en primer lugar, que la sentencia confutada es, incongruente frente a los hechos y pretensiones de la demanda instaurada y los dichos del proceso, y de otro lado, en segundo lugar, demuestran que el ISS negó la prestación solicitada por el actor, y también demuestran con creces, que solamente después de trabada la litis, y por ende, desgastado el aparato jurisdiccional, es que la encartada procede supuestamente a reconocer el derecho reclamado. Derecho que a simple vista no le fue reconocido al actor conforme lo pedido en la respectiva reclamación administrativa, ni menos aún conforme los hechos y pretensiones de la demanda instaurada.

La prueba documental auténtica que proviene de la misma demandada ISS, esto es, el acto administrativo mediante el cual se dice reconocer la prestación pedida, nos enseña con creces todo lo contrario a lo dicho por el sentenciador Ad quem, pues no se puede considerar que el derecho fue satisfecho por la encartada, cuando el mismo se reconoce contrariando las disposiciones y reglamentos que regían para el ISS para la época de causación del derecho, y con más vera, cuando fue necesario demandar al ISS para que procediera a proferir la resolución que reposa a folios del expediente, tiempo después de trabada la litis.

La incongruencia de la providencia objeto de la impugnación es manifiesta conforme a las pruebas erróneamente apreciadas, pues es un hecho cierto e indiscutido, que no merece duda, de que lo pretendido era el reconocimiento y pago de la pensión al actor en la forma que real y legalmente corresponde, es decir, incluyéndose para tales efectos las mesadas causadas a partir de la fecha de causación del derecho y que fueron dejadas en suspenso por parte del ISS, cuando la misma ley sustancial lo prohíbe (artículo 36 Acdo. 049 de 1990, aprobado por el D. 758/90). Dignifica lo anterior, cuando con más veras el sentenciador de segundo grado refiere lo dicho sobre la compartibilidad pensional por el a quo, lo cual demerita sin duda, que ello no tenga relevancia en cuanto a una justa valoración de las pruebas erróneamente apreciadas. Ese dicho, de por si, demuestra la incongruencia de la sentencia confutada.

En la demanda no se pidió por ningún lado, pronunciamiento alguno sobre tal institución jurídica, simple y llanamente se planteó conforme a los hechos y las pretensiones que adornan la demanda, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al asegurado en la forma que real y legalmente correspondía. Pensión que para el momento de presentación de la demanda aún no había sido satisfecha al actor, y menos aún, en el transcurso del proceso como desacertadamente lo concluyo el Tribunal.

La pretensión del actor aún no ha sido satisfecha. Ello es así, si se tiene en consideración una buena apreciación de la prueba documental arrimada al plenario por parte del sentenciador de segundo grado, en conjunto con las demás pruebas documentales también erróneamente apreciadas por el Ad quem.

Los argumentos que preceden, muestran con claridad palmaria que se presenta sin hesitación una errada apreciación por parte del sentenciador de tales pruebas documentales, al determinar y derecho reclamado por el actor fue satisfecho por la encartada, cuando la prueba documental grita lo contrario.

Allí radican los yerros endilgados al tribunal, enunciados en el cargo, pues es evidente que ese razonamiento contradice con creces lo afirmado en los documentos que reposan en el expediente, que dan fe con creces, del derecho que le asiste al actor de gozar y disfrutar de la pensión de vejez a la que accede por llenar los requisitos exigidos por la normatividad vigente tanto para él como para el ISS a la fecha de causación del derecho de manera íntegra y no cercenada.

De esta suerte, resulta claro, que la errada apreciación de la prueba documental auténtica que milita en los folios reseñados, llevan al sentenciador a la violación de la ley sustancial en la modalidad enunciada en el cargo, de forma que, ello involucra una aplicación indebida de las disposiciones en que se sustentó para resolver la litis, así no las indique expresamente en la sentencia, en cuanto a la parte demandante no se le reconoce el derecho pretendido, y para colmo -si se me permite el término con el debido respeto- se le sanciona prácticamente al negársele las pretensiones de la demanda, condenándolo a sufragar las costas del proceso.

La violación de la norma procesal sin lugar a equívocos es el medio que lleva al Tribunal a la violación de la ley sustancial pregonada en concordancia con la errada apreciación de las pruebas que militan al plenario.

Al efecto, resulta inequívoco de las pruebas referidas y en consideración a lo resuelto por el fallador, que las mismas no fueron apreciadas correctamente por el sentenciador ad quem, ya que se señalaron en la sentencia recurrida hechos contrarios a las reglas de la sana crítica y la experiencia, pues no llama a duda, que los documentos mal valorados son meridianos en cuanto a lo que realmente aconteció en la pendencia, que no son otra cosa, que la violación de la ley sustantiva del trabajo y de la seguridad social por parte del A quem, en la modalidad descrita, tanto que, si el sentenciador hubiere apreciado correctamente la prueba documental a que hace mención en la sentencia, otra hubiera sido su conclusión, y desde luego, su resolución, que no era otra, que condenar al ISS demandado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez al actor en la forma que la ley y los reglamentos vigentes para el ISS prescriben.

Vista las aludidas consideraciones, son suficiente para que el único cargo formulado prospere, pues resulta evidente que el sentenciador de segundo grado incurrió en los ostensibles y manifiestos errores de hecho enrostrados en el cargo, que llevarán sin lugar a equívocos al quebranto de la sentencia confutada, y de contera a que esa Honorable Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación”.

El censor remató su argumentación realizando una serie de consideraciones de instancia, para el evento de que se case le sentencia impugnada, insistiendo que al haberse solicitado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez sin condicionamiento alguno, al demandante se le debió cancelar o entregar la totalidad de las mesadas causadas, de lo contrario no se pude considerar el acto administrativo del ISS ajustado a derecho.

VII. REPLICA

A su turno, ambas accionadas presentaron réplica. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos enrostrados, toda vez que no es una cuestión fáctica sino jurídica dilucidar si la pensión de vejez que se le concedió al demandante, lo fue en los términos de ley y los reglamentos que rigen la causación del derecho, lo cual amerita el estudio de las normas que gobiernan la situación pensional del afiliado. Del mismo modo es un aspecto meramente jurídico definir si el retroactivo pensional, que se le giró al empleador jubilante por la suma de $111.336.288,oo, debe entregársele al recurrente, que es aquello que pretende con el ataque, el cual en verdad corresponde a la empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por “ser compartida la pensión de jubilación convencional que le reconoció y viene pagando desde el 30 de noviembre de 1987 con la pensión de vejez que en la actualidad el recurrente disfruta”.

Por su parte, la EMRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., manifestó que el cargo debe desestimarse, por cuanto los errores de hecho que enlista no lo son, pues los mismos constituyen realmente reparos de índole jurídico propios de la vía del puro derecho y no de la senda escogida por el recurrente; el discurso de la censura es más un alegato de instancia que la sustentación de un recurso de casación; y no se atacaron todos los razonamientos del Tribunal, tales como que “mal haría el a quo o esta Sala en condenar a la demandada al reconocimiento de un derecho que ya se encuentra satisfecho a través de la expedición de un acto administrativo, el cual, conforme se observa de la documental allegada al proceso, nunca fue objeto de discusión de parte del demandante ni declarado ilegal por parte de autoridad competente”. Y en lo que atañe al fondo del asunto, se remite a lo dicho por la Corte en sentencia del 18 de junio de 2008 radicado 33348, donde en un caso semejante se dijo que “no hay ilicitud alguna en cuanto el ISS dispone el pago del retroactivo pensional a la empresa que concedió la pensión de jubilación, pues en esta situación el beneficiario no resulta desmejorado, sino que simplemente recibe lo que le corresponde de acuerdo con la ley”.

VIII. SE CONSIDERA

Primeramente es de recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha reiterado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El censor en este cargo propuesto por la vía indirecta, centró la discusión en el otorgamiento de la pensión de vejez al actor durante el curso del proceso, con el argumento de que el Instituto de Seguros Sociales no efectuó dicho reconocimiento en los términos demandados, pues “las mesadas pensionales causadas o llamado retroactivo no le fue cancelado al pensionado demandante”, y por ende se equivocó el Tribunal al confirmar la absolución de la entidad demandada, resultando incongruente la decisión impugnada con lo pretendido a través de esta acción judicial. Para ello formuló tres errores de hecho y denunció la errónea apreciación de las piezas procesales de la demanda inicial y su contestación, así como de la documental que contiene la reclamación administrativa formulada ante el ISS y la resolución que dicho ente expidió No. 013938 del 28 de julio de 2003.

Descendiendo al terreno meramente probatorio, se tiene que el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados, en la medida que las piezas procesales y pruebas acusadas fueron correctamente apreciadas, así:

1.- De la demanda inicial y su contestación:

Vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal en síntesis estimó que el derecho demandado a través de esta contienda había quedado satisfecho, conforme se acreditó en el plenario con la resolución de reconocimiento No. 013938 del 28 de julio de 2003, mediante la cual se resolvió al afiliado demandante su solicitud de pensión tres meses después de presentada la demanda, en cuantía de $900.990,oo a partir del 15 de noviembre de 1997, “dejando el retroactivo generado en suspenso, hasta tanto la Empresa de Energía de Bogotá presente la autorización para su pago”; acto que encontró ajustado a derecho y goza de presunción de legalidad por no haberse declarado ilegal por alguna autoridad competente, haciendo énfasis que la forma en que se otorgó la pensión, no fue objeto de discusión por la parte actora durante el transcurso de la litis.

Como bien se puede observar, el fallo atacado está cimentado en lo que plantearon las partes involucradas en el litigio, tanto en la demanda con que se dio apertura a la controversia, como en su respectiva contestación; y en estas condiciones, no se tergiversaron las pretensiones y los hechos en que se fundan, ni lo alegado por la accionada en su defensa, siendo en consecuencia congruente la decisión.

En efecto, el fallador de alzada estimó que la discusión en el caso a juzgar, giraba en torno al “reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, toda vez que cumple con los requisitos establecidos para acceder a la misma”, lo cual corresponde exactamente a la súplica incoada (folio 3 a 9 del cuaderno principal); Del mismo modo, determinó que la prestación pensional en cuestión, se había concedido al afiliado tres meses después de presentada la demanda, por haberlo así acreditado el Instituto demandado; quien desde la respuesta al libelo demandatorio adujo su otorgamiento y pago oportuno, propuso entre otras la excepción de inexistencia de la obligación, y solicitó como prueba la resolución de reconocimiento (folios 30 a 37 ibídem).

Por consiguiente, el Tribunal no le hizo decir a las citadas piezas procesales lo que no contienen, como tampoco ocultó lo que expresan. En estas condiciones se descarta un error evidente como consecuencia de su apreciación.

Lo que ocurrió fue que el ad quem, con fundamento en las pruebas apreciadas, en especial la resolución que se aportó con la contestación de la demanda, consideró satisfecho el derecho objeto de la litis, al tener como extintivo de la obligación reclamada, el hecho probado y sobreviniente del otorgamiento de la pensión, para con ello concluir que “mal haría el a quo o esta sala, en condenar a la demandada al reconocimiento de un derecho, que ya se encuentra satisfecho a través de la expedición de un acto administrativo”.

Adicionalmente, conviene anotar, que es razonado lo expuesto por el Tribunal, en el sentido que la circunstancia de que el a quo se haya referido a la compartibilidad de la pensión no hace incongruente la sentencia, si se tiene en cuenta que ese pronunciamiento se produjo para “dar una explicación de los fundamentos esgrimidos por el ISS en la resolución 013938 del 28 de julio de 2003 para el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante”; esto con miras a constatar que el aludido otorgamiento se encontraba ajustado a derecho, que fue la misma conclusión a la que se arribó la segunda instancia.

2.- De la prueba documental:

En lo concerniente a la reclamación administrativa obrante a folios 10 a 12 ibídem, tal prueba fue bien valorada, dado que lo estimado por el Juez de apelaciones, es aquello que se desprende de su tenor literal, valga decir, que el actor elevó petición para el reconocimiento de su pensión de vejez y reclamó previamente a la demanda para que se le resolviera la solicitud, con lo cual quedo cumplida la exigencia procedimental prevista en el artículo 6° del C. P. del T. y de la S.S..

Así mismo, la resolución de marras, No. 013938 del 28 de julio de 2003, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que aparece a folios 56 y 57 ídem, se apreció sin error; en virtud de que la misma muestra que al afiliado Juan David Urrego Moreno por cumplir con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas, le fue concedida pensión de vejez a partir del 15 de noviembre de 1997, en cuantía de $900.990,oo, donde el retroactivo por mesadas causadas, por la suma de $111.336.288,oo, se dejó en “suspenso hasta que la EMPRESA ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA presente la respectiva autorización para su pago”, por ser dicha empresa la empleadora que viene cancelando al demandante una pensión de jubilación otorgada desde el “30 de noviembre de 1987, pensión que tiene el carácter de compartida con el ISS por reunir los requisitos establecidos en el Acuerdo 029 de 1985 Decreto 2879 de 1985”; que es exactamente la información que el sentenciador de segundo grado extrajo de tal documental.

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho señalados en la acusación.

Adicionalmente, es pertinente agregar, que como bien lo pone de presente la réplica, los demás planteamientos de la censura contenidos en el cargo, tendientes a respaldar la afirmación de que el retroactivo pensional conformado por las mesadas causadas desde la fecha en que se reunieron los requisitos de ley, le pertenece al afiliado demandante, son de estirpe netamente jurídica, ajenos a la vía indirecta escogida para orientar el ataque, lo que impide a la Sala abordar su estudio.

Ciertamente, son discernimientos de índole jurídico definir si legalmente el Instituto de Seguros Sociales podía ordenar o no, que el retroactivo pensional quedara a disposición del empleador jubilante por razón de la compartibilidad pensional, teniendo en cuenta la prohibición para ceder derechos prevista en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; también lo es establecer la procedencia de dejar en suspenso, el pago de ese retroactivo a favor de un tercero, observando las normas y reglamentos que rigen para el ISS, que en decir del recurrente deben aplicarse de manera “íntegra y no cercenada”; y finalmente establecer la validez desde el punto de vista legal del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez. Todos ellos son aspectos que debieron plantearse por separado y por la senda de violación adecuada, que lo es la directa o del puro derecho.

Lo anterior es suficiente para concluir, que el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos atribuidos y en estas condiciones no prospera el cargo.

De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000,oo) M/CTE, a favor de las entidades recurrentes.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de octubre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario promovido por JUAN DAVID URREGO MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la litisconsorte necesario EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P..

Costas del recurso de casación a cargo de la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                         ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ                       CAMILO TARQUINO GALLEGO.