CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Acta No. 17
Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ en liquidación contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, en el proceso seguido por LUIS FERNANDO TORO ALZATE contra la entidad recurrente.
I-. ANTECEDENTES
A los fines del recurso extraordinario de casación es preciso señalar que el demandante persigue que se declare que la variación en el porcentaje de capital accionario del demandado entre 1994 y 1998 no cambió su naturaleza jurídica, siendo una sociedad de economía mixta, que no se modificó el régimen aplicable cual es, el de las empresas industriales y comerciales del Estado, que la excepción, en cuanto al régimen de personal, del artículo 1° del Decreto 092 de 2000 es nula e inconstitucional, por lo que debe inaplicarse al demandante, al haber sido derogada tácitamente por el Decreto 2527 (no especifica año); que el demandante laboró por más de 20 años como trabajador oficial; que es beneficiario del régimen de transición; que cumple con la edad mínima exigida por la Ley 33 de 1985, para ser acreedor del régimen pensional; que es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en Bancafe; en consecuencia de lo anterior ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, indexada, retroactivo pensional, pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de conformidad con el artículo 16 del Decreto 758 de 1990, daños morales, costas procesales y agencias en derecho.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró al servicio del demandado, entre el 16 de abril de 1977 y el 11 de mayo de 2005 por un término superior a 20 años, su última asignación básica mensual fue de $1.234.537.oo, nació el 10 de noviembre de 1950, es beneficiario del régimen de transición toda vez que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 llevaba más de 15 años de labores en la entidad como trabajador oficial y tenía más de 40 años de edad; para el año de 1994 el Estado era dueño de más del 90% del capital social de banco; la Ley 33 de 1985 contempla la pensión de jubilación para aquellos empleados oficiales que cumplan 20 años de servicios y lleguen a la edad de 50 años.
Agrega que el régimen aplicable a los trabajadores de Bancafe siguió siendo el de los servidores del Estado, empleados públicos por excepción y trabajadores oficiales en su mayoría; el 28 de septiembre de 1999 el demandado fue capitalizado por FOGAFIN, de forma tal, que a partir de esa fecha el Estado pasó a ser propietario del 99.9 % de las acciones; entre 1994 y 1999 el capital social de la empresa varió debido a una inversión temporal de Fiducor; el Decreto 2314 de 1953 autorizó a la Federación Nacional de Cafeteros para que con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, constituyera el Banco Cafetero; los recursos del Fondo son producto de contribuciones parafiscales, el 28 de octubre de 1999, el Presidente de Bancafe registró los estatutos de la entidad -hecho posterior a la capitalización del banco-, en el cual se consagró en su artículo 29 que a excepción del Presidente y del Contralor el régimen a aplicar a los demás trabajadores sería el privado.
Afirma que, el que el Estado posea más del 90% del capital de una empresa de economía mixta, como lo era Bancafe para septiembre de 1999 hace que el régimen sea el de las empresas industriales y comerciales del Estado, esto es, que por regla general sus empleados son trabajadores oficiales, por ello, los estatutos deben acordarse de conformidad con las leyes que establecen el régimen de personal de sus servidores deben respetar la categoría que ostente el personal, bien sea empleados públicos o trabajadores oficiales; que el Decreto 092 de 2000, precisa que Bancafe es una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional y el régimen al cual está sometida es el de las empresas industriales y comercial del Estado; el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, regula principios y reglas generales a las cuales el Gobierno Nacional debe sujetarse para modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional, facultad que no autoriza al presidente a cambiar la naturaleza del vínculo laboral de los trabajadores oficiales de una sociedad de economía mixta; que el régimen de vinculación de los servidores públicos y su clasificación como trabajadores oficiales o empleados públicos es reserva exclusiva del legislador.
Expone el actor que es afiliado a la organización sindical UNEB; que el Decreto 2527 de 2000, por medio del cual reglamenta los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993 y parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, legisla la conservación de beneficios del régimen de transición en el artículo 4, dejando en claro que la persona beneficiaria puede cumplir con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 los requisitos de transición, y que la privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto; el banco afilió en 1996 al señor TORO ALZATE al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, dejando de realizar los aportes desde la fecha de su despido; agotó la vía gubernativa el 16 de noviembre de 2005.
La entidad financiera, al responder la demanda se opone a las condenas propuestas por el demandante al no asistirle a éste, a su juicio, razón para dicho pedimento y propone, en su defensa, las excepciones de: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, y prescripción.
El Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia el 20 de mayo de 2008, mediante la cual condenó al Banco Cafetero a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación en cuantía de $1.704.353.60, equivalente al 75% del salario que devengó en el último año de servicios, junto con las mesadas adicionales, hasta que el actor cumpla con los requisitos exigidos en los reglamentos del ISS para acceder a la pensión de vejez y retroactivo pensional; el 1° de agosto de 2008 el a quo adiciona la sentencia proferida en el sentido de condenar la Banco a continuar cotizando al ISS, a favor del demandante para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta que se cumplan con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez , quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El ad quem al desatar el recurso de apelación de la parte demandada, profirió sentencia el 30 de junio de 2009, modificando la decisión de su inferior en el sentido de condenar al Banco a calcular el IBL para establecer el monto de la pensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, si resultare superior, en caso de tener cotizadas más de 1250 semanas, de lo contrario se hará con el promedio de los últimos 10 años, teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto reglamentario 1158 de 1994, y confirmó en lo demás.
Consideró el Tribunal:
“No hay lugar a discusión que a partir del 5 de julio de 1994, la empleadora, pasó de ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, para convertirse en Sociedad de Economía Mixta, sometida al régimen de las empresas privadas, razón por la cual las personas vinculadas como trabajadores oficiales, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares.
Ahora bien, esa calidad de trabajadores particulares, sólo se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, fecha a partir de la cual y por una variación del capital social, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras —FOGAFIN-, se produjo un nuevo cambio en la naturaleza jurídica de la demandada, pasando de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado sometidas al derecho público, adquiriendo sus empleados la calidad de trabajadores oficiales.
Es así como, en asuntos como el debatido en esta Instancia, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 33421 del 10 de febrero de 2009, de la cual fue Ponente el doctor Camilo Tarquino Gallego, precisó que no se pueden afectar los derechos de los trabajadores que hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servidos después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, veamos apartes de la providencia referida:
(…)
Atendiendo a lo precisado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en la Sentencia que antecede, encuentra esta Magistratura que el señor Luís Fernando Toro Alzate laboró en la entidad demandada entre el 16 de abril de 1977 y el 11 de mayo de 2005, ostentando la calidad de trabajador oficial entre la primera fecha y el 4 de julio de 1994, es decir 17 años, 2 meses y 19 días; y del 28 de septiembre de 1999— fecha del cambio de naturaleza de la entidad a empresas industriales y comerciales del Estado — al 11 de mayo de 2005 —fecha de retiro- 5 años, 7 meses y 4 días, para un gran total de tiempo de servicio laborado como trabajadora oficial de 22 años, 9 meses y 23 días.
Así las cosas, si bien es cierto a partir del 5 de julio de 1994 el actor dejó de ser trabajador oficial, dicha calidad la volvió a ostentar a partir del 28 de de septiembre de 199, ajustando los 20 años de servicios en el sector público para tener derecho a la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se explica mas adelante,
2° Respecto a lo indicado por la recurrente en el sentido que “no se comparte el salario promedio tomado por la a quo, pues como se indica en el documento tomado para determinar la cifra que sirvió de base “Caber anotar, que cada uno de los rubros arriba mencionados constituyen factor salarial para determinar el salario promedio con el que se liquidaron las prestaciones sociales a! demandante, diferentes a los que se utilizan para el cálculo de la pensión”; toda vez que el artículo 10 de la Ley 33 de 1985 respecto al monto de la pensión establece que será el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En el asunto debatido, si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen de transición, se le respetan del régimen anterior, es decir la Ley 33 de 1985, la edad, las semanas cotizadas y el monto, entendiéndose por tal el porcentaje del 75%, más no así el IBL, ingreso base de liquidación, que es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, setenta y cinco por ciento (75%) pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Es así como, los beneficiarios del régimen de transición de optar por éste, deben someterse en cuanto al Ingreso base de Liquidación, esto es IBL, a lo prescrito en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ó al IBL de la Ley 100, conclusión o lo que se llega ya que:
El inciso 3° ha sido interpretado por la Honorable Corte Suprema Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, bajo el entendido de que dicho inciso se aplica íntegramente para quienes a la vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltare menos de diez (10) años para pensionarse.
(…)
Respecto a quienes les faltaban más de diez (10) años para pensionarse, -como el caso del demandante- tiene que llegarse a la conclusión de que el IBL que se aplica es del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma ésta que trae como opciones para la liquidación de la pensión, el promedio de los últimos diez (10) años ó el de toda la vida laboral, si resultare superior,….
(…)
Lo anterior, sin que se pierda en ningún caso la transición —argumentándose la inescindibilidad de las normas-, toda vez que es el mismo artículo 36 de la Ley citada, el que remite a que se aplique aquel, ….
(…)
De la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenemos que, para quienes se encuentren en el régimen de transición y para ciertos efectos, en vez de la nueva Ley, va a seguir rigiendo de manera ultractiva la norma que regía anteriormente. Pero el régimen de transición no implica la supervivencia general de las normas anteriores, sino solamente, respecto de los cuatro (4) específicos efectos contemplados en dicha norma: edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión; entendiéndose por tal, el porcentaje.
En todos los demás aspectos -como el IBL, es decir el ingreso base de liquidación -empezó a regir inmediatamente el sistema general de pensiones trayendo el mismo artículo 36 la forma de calcularlo, pero para el caso de quienes siendo beneficiarios de la transición les faltare menos de diez (10) años; porque si falta un tiempo superior, esto es, más de diez años; porque si les falta un tiempo superior, esto es, más de diez años desde la vigencia de la Ley citada para causarse la pensión, - en atención a que la parte final del inciso segundo del artículo 36 señaló expresamente que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley” (nótese que no se dice ‘en el presente artículo’) -, tiene que concluirse que es procedente la aplicación del artículo 21 de la Ley ibidem, en lo que respecta al IBL, sin que se pierda -como se indicó en acápite anterior-, el régimen de transición y sin que pueda hablarse de que se escinda la norma, pues el artículo 36 contempla expresa y claramente los supuestos y posibilidades para aplicar la transición, señalando en que aspectos rige el régimen anterior, en cuales no opera su aplicación y en cuales otros, como en este caso, se aplica la Ley 100.
Es de anotarse que, la anterior interpretación tiene su lógica y espíritu de justicia, ya que trae prorrogativas o ventajas, para quienes a la vigencia de la Ley ibidem ‘tienen mejor derecho’ para pensionarse, por faltarles poco tiempo para causarse el derecho ó han sobrepasado en buen número las semanas exigidas de cotización, veamos:
Es así como la norma general de la Ley 100 de 1993, sobre el IBL para las pensiones de vejez, es la contemplada en el inciso 10 de su artículo 21, ….
Así las cosas, toda persona con derecho a pensión causada a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, puede solicitar que se le aplique cualquier norma en ella contenida y que estime favorable, luego de cotejarla con lo dispuesto en leyes anteriores, sobre la misma materia, siempre y cuando se someta en su totalidad a las disposiciones del nuevo ordenamiento.
En el asunto analizado, nos encontramos con que una norma contenida en la Ley 100 de 1993, como es el artículo 36, otorga la posibilidad de la aplicación de una ‘transición’ establecida en materia de pensión de vejez o jubilación -y solo para estos efectos-, para lo cual establece ella misma, unas reglas que deben tenerse en cuenta, combinando la norma, aspectos a aplicar del régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 - según se explicó en acápites anteriores - y otros nuevos señalados en ella, como lo es el Ingreso Base de Liquidación.
Es así como el legislador en uso de sus facultades, en una norma de la Ley 100 citada, quiso regular la transición, con esa combinación de aspectos, sin que en ningún momento hubiera mantenido el régimen anterior, regulado en la Ley 33 de 1985, en su totalidad, para quienes no se les había consolidado el derecho a la pensión, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones.
Transición de la cual pueden hacer, uso o no, quienes cumplen los requisitos señalados en la norma mencionada, porque si ha bien lo tienen y les es más favorable, pueden renunciar tácita o expresamente a ese derecho y ser pensionados con base en las normas generales establecidas en la Ley 100; y en este caso, no podrían esperar que se les aplicara de la Ley ibidem unos aspectos y en aplicación del régimen de transición —que permite recurrir al régimen anterior, en los ítems ya enunciados- otros, porque se estaría vulnerando el principio de inescindibilidad de las normas.
De acuerdo a lo explicado en los acápites anteriores, no queda duda de que en el caso del demandante, debe calcularse el IBL de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos diez (10) años ó el de toda la vida laboral, si resultare superior, en caso de tener cotizadas mas de 1250 semanas, de lo contrario se hará con el promedio de los últimos diez años.
Ahora bien, con respecto a los servidores públicos este Tribunal ha emitido varios pronunciamientos en los cuales ha dejado claro que para éstos la base para calcular la pensión, está supeditada sólo a los aspectos relacionados en la Ley como factor salarial y sobre los cuales se debe cotizar, encontrándonos con que:
El inciso 3° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, establece que la Ley 4 de 1992 es la que señala el salario base de cotización de los servidores públicos, así:
“El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992”
Por su parte el artículo 20 del D.R. 692 de 1994, en su inciso segundo, señala cómo es la cotización en el sector público. Y el Decreto Reglamentario No 1158 de 1994, en su artículo 1°, preceptúa sobre qué factores se cotiza a pensiones, veamos:
“El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:
a. Asignación básica mensual.
b. Gastos de representación.
c. Prima técnica cuando sea factor de salario.
d. Primas de antigüedad, ascencional y de capacitación cuando sean factor de salario.
e. La remuneración por trabajo dominical y festivo.
f. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y
g. La bonificación por servicios prestados”
Normatividad aplicable al presente caso, porque como ya se indicó, la pensión se causó en el año 2002, esto es después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que trajo el Sistema General de Pensiones.
(…)
En consecuencia, no es procedente reliquidar la pensión al demandante tomando en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio; estando acorde a derecho, tener en cuenta en el IBL lo cotizado, según los factores contemplados en el Decreto Reglamentario número 1158 de 1994 y no en el Decreto 1045 de 1978, que no se encontraba vigente para pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 citada. Y por lo tanto, es procedente aplicarle al actor en la liquidación de su pensión el 75%, del IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no sobre lo devengado en el último año, en aplicación de la Ley 33 de 1985, en su totalidad.
Corolario de lo expuesto, se modificará la decisión de Primera Instancia, condenando a la parte demandada calcular el IBL de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos diez (10) años ó el de toda la vida laboral si resultare superior, en caso de tener cotizadas mas de 1250 semanas, de lo contrario se hará con el promedio de los últimos diez años, teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto Reglamentario No 1158 de 1994.
3° En cuanto a la inconformidad de la recurrente referente a que “no está de acuerdo a que se condene a que la demandada continúe cotizando al ISS a favor del actor para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta tanto cumpla los requisitos exigidos en el régimen de prima media con prestación definida”, fundamentada en el hecho de que “no existe causal legal para el reconocimiento de la pensión reclamada, por no cumplir el actor los requisitos para acceder a la misma”, encuentra esta Magistratura que no está llamada a prosperar toda vez que, como se estableció en los acápites anteriores, le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación al haber cumplido los requisitos para ello.
Además de lo anterior, en un asunto similar al que ocupa la atención de esta Magistratura, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia proferida el 27 de mayo de 2007, Radicado 27261 con ponencia del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, precisó que en los eventos en que los servidores públicos se encuentren afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación la asume el empleador, quien continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, momento en el cual solo quedará a su cargo el mayor valor, en caso que lo hubiere, ….
(…)
Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado, en cuanto condenó a la sociedad demandada a continuar cotizando al Instituto de Seguros Sociales, a favor del actor para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta tanto cumpla los requisitos exigidos en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual solo quedará a su cargo el mayor valor, en caso que lo hubiere.
Corolario de lo expuesto en los acápites anteriores, esta Sala de Decisión Laboral MODIFICARÁ, la Sentencia, de la fecha y procedencia conocidas, que por vía de Apelación se revisa, CONDENANDO al Banco Cafetero S.A. -en liquidación- a calcular el IBL, para establecer la mesada pensional de jubilación del demandante Luís Fernando Toro Alzate, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos diez (10) años ó el de toda la vida laboral, si resultare superior, en caso de tener cotizadas mas de 1250 semanas, de lo contrario se hará con el promedio de los últimos diez años, teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto Reglamentario número 1158 de 1994, confirmándose en todo lo demás. Lo anterior toda vez que no se cuenta en el expediente con la información necesaria para efectuar el cálculo respectivo.”
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y su correspondiente adición.
Con esa intención propuso dos cargos, que no fueron replicados, y los cuales serán estudiados conjuntamente por invocar la misma vía, y perseguir el mismo fin:
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de “infracción directa el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993) modificado por el artículo 28, numeral 3 del decreto 2331 de 1998; aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968.”
DEMOSTRACION DEL CARGO
Señala el recurrente que contravino la Ley el análisis del ad quem, cuando estableció que como consecuencia de la inyección de capital que hizo FOGAFIN a la demandada, el demandante volvió a ostentar la calidad de trabajador oficial a partir del 29 de septiembre de 1999, por cuanto pasó por alto el contenido del numeral 4° del artículo 320 del Estatuto Orgánico Financiero (Decreto 663 de 1993) modificado por el artículo 28, numeral 3 del Decreto 2331 de 1998, el cual establece que aunque como consecuencia de la ampliación de capital realizada por FOGAFIN, la entidad cambie de naturaleza jurídica, ello no afectará el régimen laboral de los trabajadores, los cuales continuarán cobijados por el régimen que les era aplicable antes de la participación del FOGAFIN; de forma tal, que como lo estableció el juez colegiado hasta antes de la participación del FOGAFIN los trabajadores se regulaban por el régimen laboral privado, por ello, el precepto imponía que no obstante, que a partir del 29 de septiembre de 1999 FOGAFIN realizó una importante inyección de capital a la demandada, los empleados continuarían regulados por el régimen laboral privado.
Afirma la recurrente que de no haberse rebelado el ad quem contra el numeral 4° del artículo 320 del Estatuto Orgánico Financiero, jamás habría llegado a la conclusión errada según la cual el actor fue trabajador oficial durante más de 22 años, sino que habría establecido que sólo lo fue por algo más de 17 años.
La violación anotada, condujo al ad quem a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° del Decreto 3130 de 1968, por cuanto no había lugar a considerar que el actor era trabajador oficial a partir de la participación de capital realizada por FOGAFIN, categoría establecida en los artículos 5° del decreto 3135 de 1968 y 3° del Decreto 3130 de 1968, ni había lugar al reconocimiento de la pensión que contempla el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de “interpretación errónea el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(decreto 663 de 1993) modificado por el artículo 28, numeral 3 del decreto 2331 de 1998; interpretación errónea de los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968.”
DEMOSTRACION DEL CARGO
Señala la recurrente que no se discute que el banco cambió su naturaleza jurídica entre el 5 de julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999, pasando de empresa industrial y comercial del Estado, a una sociedad de economía mixta, ni que ante el cambio de naturaleza sus trabajadores pasaron a ser particulares.
Expone que el juez para concluir que el aporte realizado por FOGAFIN, acarreaba que los trabajadores de la entidad demandada se convirtieran en trabajadores oficiales, acogió varios antecedentes jurisprudenciales, incurrió en interpretación errónea del numeral 4° del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 28, numeral 3° del decreto 2331 de 1998, por cuanto este artículo establece que la participación del Fondo de Garantías Financieras, no conlleva cambios en cuanto a la naturaleza del vínculo de los trabajadores, sino que continúan con el que tenían antes de la inversión de recursos.
La violación anotada, condujo al ad quem a la interpretación errónea de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° del Decreto 3130 de 1968, por cuanto no había lugar a considerar que el actor era trabajador oficial a partir de la participación de capital realizada por FOGAFIN, categoría establecida en los artículos 5° del decreto 3135 de 1968 y 3° del Decreto 3130 de 1968, ni había lugar al reconocimiento de la pensión que contempla el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Finaliza su argumentación diciendo que de no haber incurrido el ad quem en las violaciones que se le atribuyen, la decisión habría sido que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial entre el periodo comprendido entre el 16 de abril de 1977 al 4 de julio de 1994, para un total de 17 años, 2 meses y 19 días, sin adicionar el tiempo laborado después de la ampliación de capital de FOGAFIN.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Esta Sala múltiples oportunidades, ha analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; encontrando entre los últimos pronunciamientos el proferido el 11 de mayo de 2010, con radicado 41809, en el que se expuso:
“1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%. Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares.
2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público. Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985.
3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos. Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.
4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto. De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994.
5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.
Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”.
Así las cosas, y como lo acepta la parte demandada, el actor laboró al servicio de la entidad entre el 16 de abril de 1977 y el 11 de mayo de 2005 ostentando la calidad de trabajador; el primer periodo entre el 16 de abril de 1977 y el 4 de julio de 1994, esto es, 17 años, 2 meses y 19 días, y el segundo del 28 de septiembre de 1999 hasta el 11 de mayo de 2005, fecha en la cual se retiró el actor, esto es, 5 años, 7 meses y 4 días; por tanto, sumados los dos periodos se obtiene un total de 22 años, 9 meses y 23 días, por lo que el actor cumple con los requisitos de ley exigidos, 20 años al servicio en el sector público y 55 años de edad, lo que lo hace acreedor a la pensión consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
En consecuencia no se casará la sentencia.
Sin costas al no ser replicada la acusación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, el 30 de junio de 2009, en el proceso seguido por LUIS FERNANDO TORO ALZATE contra el BANCO CAFETERO S. A. - EN LIQUIDACIÓN-.
Sin costas en el recurso.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO