CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la señora MARÍA JOSEFA GUTIÉRREZ DE AGUILERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.
La accionante inició el proceso con el propósito de que se condenara a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, causada con el fallecimiento del causante HERACLIO HERMES AGUILERA, a partir de su deceso, sin que la misma tenga el carácter de compartida, conforme a la convención colectiva de trabajo, con base en la cual le fue reconocida a su esposo la pensión vitalicia de jubilación; consecuentemente al pago de las mesadas pensionales debidas a su favor, desde cuando la pensión se hizo compartida sin serlo.
También se reclamó el valor de las mesadas adicionales, los reajustes de ley y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de las sumas ordenadas.
En sustento de las pretensiones, se afirma que el causante prestó sus servicios personales para la entidad demandada por más de 20 años, debido a lo cual esa empresa le reconoció la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva de trabajo, que la prevé sin limitación o condicionamiento alguno.
Igualmente, se refiere que, en la resolución en la que se reconoció ese derecho, se pretende limitar su disfrute y goce, cuando la Convención Colectiva de Trabajo, según ya se dijo, no impuso condicionamiento alguno; como también que el causante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, sin que existiera tal obligación
Se anota que el causante reclamó al Instituto de Seguros Sociales el derecho a la pensión de vejez, obteniendo al parecer una respuesta favorable, pero compartiendo el pago de la misma, cuando ella no reviste el carácter de pensión compartida. A lo que se agrega que el Seguro no efectuó la notificación respectiva al pensionado, con lo que se le quebrantó el derecho de defensa y de contradicción, máxime que no se le pusieron de presente los recursos que procedían contra la misma.
En la sentencia recurrida se confirmó la decisión proferida, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en la que se absolvió a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.
El juzgador de segundo grado determinó que el aspecto a dilucidar en este asunto radica en determinar si la pensión de jubilación convencional reconocida al causante, a través de la Resolución No. 171 de 1987, cuya sustitución se dio a favor de la demandante en virtud de la decisión No. 0051 de 2002, es compatible con la pensión de vejez reconocida a favor del señor AGUILERA por parte del ISS, mediante la Resolución 004478 de 2001, o, si por el contrario ambas pensiones son compatibles y, en consecuencia, la sustitución pretendida por la actora también.
Al respecto, observó que juez del conocimiento estimó que las pensiones eran compartibles y, por tal razón, absolvió de las pretensiones contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.
En torno a los hechos relacionados con la discusión planteada, estableció que la empresa demandada reconoció a favor del causante HERACLIO HERMES AGUILERA una pensión convencional, a partir del 29 de junio de 1987, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, sin pronunciarse respecto de la asunción del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales. Al respecto, encontró procedente citar la sentencia de esta Sala, radicada con el número 14240, del 18 de septiembre de 2000.
En alusión al criterio jurisprudencial expuesto en la decisión mencionada, anotó que, tratándose de pensiones convencionales, reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, se requiere acuerdo entre las partes en el punto de su compartibilidad con las pensiones reconocidas por el ISS, ya que por regla general éstas serían compatibles. Situación que, apuntó, varió con posterioridad a la fecha indicada.
Encontró que la pensión convencional de jubilación reconocida a favor del causante, lo fue con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y, además, que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 39 de la convención colectiva, lo no previsto en la convención se resolvería de acuerdo con la normatividad aplicable, de donde extrajo que el juez de primer grado hizo bien al remitirse al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues fue con sustento en esa normatividad que el ISS reconoció la pensión de vejez al señor AGUILERA, cuya compartibilidad se cuestiona, y no, como lo pretende la recurrente, con base en el Acuerdo 029 de 1985, aunque sea del caso precisar, que este último también contempla en su artículo 5 la compartibilidad de las pensiones convencionales reconocidas por los empleadores.
Solicita que se case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó en su integridad la de primera grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez del conocimiento y en su lugar, condene a la empresa demandada a reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, sin la condición de ser compartida con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
Con la finalidad anotada, la acusación presentó cuatro cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, de los cuales se examinarán conjuntamente el primero y tercero, atendiendo que vienen dirigidos por la vía directa y presentan aspectos comunes en sus planteamientos.
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en el concepto de infracción directa, los Artículos 9, numeral 2, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 5, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1.991, como violación de medio, en consonancia con los artículos 1, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993) del C. S. del T.
La censura comienza por anotar que es necesario tener en cuenta la premisa cierta e inequívoca de que el ISS fue creado para subrogar a los empleadores particulares en el reconocimiento y pago de ciertas acreencias laborales, previstas a su cargo en la legislación laboral, para lo que resultaba necesario no sólo un estudio matemático y actuarial, sino una normatividad que lo permitiera. Luego, las pensiones que podía subrogar el ISS eran las previstas en la ley.
Indica que, en desarrollo de la situación descrita, se tuvo la necesidad de fijar unos parámetros bajo las cuales debía operar dicho fenómeno de transición y, consiguiente, subrogación, para lo que se establecieron tres categorías al 1 de enero de 1967, fecha en que nació la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte; que fueron: la de los trabajadores con más de veinte (20) años de servicios al empleador, los que tenían entre diez (10) y menos de veinte (20) años y, los que contaban con menos de diez (10) años de servicios, a los que corresponde remitirse, pues es la que encuadra en el presente asunto, en cuyo evento y desde ya hay que señalar, que tales prestaciones quedaron a cargo exclusivo del ISS, por cuanto éste, subroga de manera total al respectivo empleador.
Estima que al reconocer el empleador una prestación que no está obligado a conceder y la establece en una convención colectiva de trabajo, mal puede el Instituto de Seguros Sociales y el Gobierno Nacional abolir y desconocer derechos que se consagran en un acuerdo colectivo, como lo es la pensión reconocida al causante, en este asunto, pues conforme lo define claramente el artículo 9, numeral 2, de la Ley 90 de 1946, aplicable en el caso bajo estudio, solamente faculta al Instituto de Seguros Sociales para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, pero sobre la base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada ley; luego si fueron las prestaciones de orden legal las que podía asumir el Seguro, mal podía el Tribunal admitir que esa entidad asumiera una pensión convencional, pues el ISS no podía salirse del marco de las normas que lo crearon.
Insiste en que el Instituto de Seguros Sociales no fue constituido para subrogar a los empleadores en el pago de prestaciones extralegales, de manera que mal podría considerarse tal eventualidad como razón válida para sostener que la pensión perseguida no puede seguir a cargo del empleador obligado a su pago mediante un acuerdo colectivo, sin que se incurra en una violación de la ley.
Aduce que el análisis detenido de los artículos 72 y 76 de la ley marco citada permite concluir que al no existir por parte del empleador obligación de reconocer dicha pensión por la subrogación del riesgo completo por el ISS, al establecerlo a través de una convención colectiva, necesariamente hay que estarse a las cláusulas que la regulan, para definir si ese convenio fue o no sometido a condición resolutoria alguna.
LA RÉPLICA
Sostiene que la acusación se equivoca al denunciar la infracción directa de la ley sustancial, pues esta forma de violación de la ley se presenta cuando la sentencia se rebela contra una norma, deja de aplicarla o bien la ignora. Esto porque el Tribunal sí aplicó las normas invocadas al declarar que las pensiones son compartibles, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales subrogó al empleador.
TERCER CARGO
Orientado por la vía directa, denuncia la infracción directa, de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.996, en consonancia con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en relación con los artículos 9 numeral 2, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
En opinión de la acusación el juzgador de segundo grado incurrió en el yerro jurídico señalado como consecuencia de no consultar la ley marco, pues conforme a esta normatividad la exigencia de tener que cumplir con los requisitos allí señalados es insalvable, en el entendido de que debe haber sujeción a ese régimen de transición que hizo posible esa misma ley, pues de otra manera no se puede concebir la subrogación de la pensión reclamada. Pues la exigencia se cumple cuando al afiliarse el trabajador, por primera vez al Instituto de Seguros Sociales, llevaba más de diez (10) años de servicios, para que pueda compartirse la pensión que le pueda corresponder en un futuro.
No estima procedente que se pretenda compartir pensiones de aquellos trabajadores que no tenían para el empleador el mínimo de diez (10) años, pues ello no es viable si se tiene en cuenta precisamente que en la Ley marco del Seguro Social se puso de presente y como de obligatorio cumplimiento, el aludido tiempo de servicios como requisito imprescindible para que la misma revista tal condición; por ello, es que se hizo necesario a través del citado Acuerdo 029 de 1.985, modificar los artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, por lo que, se seguiría exigiendo el término de diez (10) años indicado.
Repite que el Acuerdo 029 de 1985 modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, por lo que necesariamente se requiere que se cumpla con la exigencia del tiempo de servicios, pues éste es requisito esencial para que se tenga como compartida una pensión, dado que las que no se encuentran comprendidas dentro de esta eventualidad o son de cargo exclusivo del Empleador o bien del Seguro Social.
LA OPOSICION
Indica como lo hizo al referirse al primer cargo que la acusación se equivoca al denunciar la infracción directa de la ley sustancial, pues esta forma de violación de la ley se presenta cuando la sentencia se rebela contra una norma, deja de aplicarla o bien la ignora. Esto porque el Tribunal sí aplicó las normas invocadas al declarar que las pensiones son compartibles, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales subrogó al empleador.
IV. SE CONSIDERA
En relación con las deficiencias formales que la oposición atribuye a los cargos que se examinan conjuntamente, relacionadas con el concepto de violación denunciado, se observa que, en el primer cargo, no se equivoca el ataque al denunciar como infringidos directamente los artículos 9, 72, y 76 de la Ley 90 de 1946, como tampoco al indicar igual concepto de violación, en el tercero, respecto de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, pues a estas disposiciones no se hizo alusión en la sentencia acusada; claro que ello no significa que haya tenido ocurrencia su quebrantamiento.
Visto lo anterior, se advierte que no se presenta un obstáculo relevante que impida el examen de fondo de los temas sobre los cuales recae la inconformidad de la censura, particularmente porque los cargos se atemperan a las formalidades propias del recurso de casación.
La acusación estima que el juzgador de segundo grado se equivocó, al concluir que en este asunto eran compartibles la pensión convencional de jubilación que le reconoció la empresa demandada al causante con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto que conforme a la Ley 90 de 1946 sólo se previó que este instituto subrogaría las pensiones de carácter legal, de manera que dicha entidad no podía apartarse de este lineamiento para modificar los reglamentos de los riesgos a su cargo, con la aprobación del gobierno, para subrogar a los empleadores en el pago de pensiones extralegales, pues ello es contrario a los acuerdos de voluntades que las partes plasmaran en la convenciones colectivas de trabajo que se suscribieran. Sólo admite la censura que el Instituto del Seguro Social eventualmente subrogó a los empleadores que concedieron pensiones extralegales a trabajadores que tenían más de 10 años cuando dicha entidad inició la cobertura del riesgo en una determinada región.
En torno a la manera como inicialmente fueron asumidos los riesgos de invalidez vejez y muerte, en el sistema pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales, previsto de manera general en la Ley 90 de 1946, se encuentra que esta normatividad sólo se ocupó de las pensiones legales a cargo directo de los empleadores, previstas en la legislación anterior. Directriz que se mantuvo en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en su artículo 60 reguló la subrogación, por parte del Instituto de Seguros Sociales, de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Es por ello que en vigencia de la disposición referida, no está previsto que el Seguro Social subrogara al empleador en el pago de aquellas pensiones que concediera espontáneamente a sus trabajadores, o bien como resultado de la negociación colectiva.
Esta situación se extendió a los trabajadores oficiales inscritos al Instituto de Seguros Sociales, pues el legislador permitió la afiliación facultativa de estos servidores del Estado a esa entidad; sin que previera que el régimen del Instituto de Seguro Sociales asumiera totalmente su normatividad jubilatoria, por cuanto dejó vigente el sistema pensional que los venía rigiendo, vale decir, mantuvo las normas que regulaban lo concerniente a las exigencias previstas para la causación de la pensión de jubilación oficial y la base salarial para su liquidación. Es por ello por lo que, frente a la circunstancia de que no se previera un régimen de transición, como sí aconteció respecto de los particulares por disposición del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisprudencia entendió que forzosamente debían armonizarse los dos sistemas coexistentes, bajo el amparo de los principios que orientan la seguridad social, encontrando que lo razonable era que inicialmente la entidad estatal asumiera el pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con las normas propias aplicables a los servidores oficiales, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la de vejez a su cargo, por cumplimento de los requisitos previstos en sus acuerdos, subsistiendo sólo a cargo del empleador el mayor valor que se pudiera presentar entre la pensión que se venía reconociendo y la de vejez otorgada por el Seguro Social.
Sobre el tema es pertinente citar apartes de la sentencia de 27 de septiembre de 2002, radicada con el número 18755, en la que se trató el tema, en los siguientes términos:
“Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:
“ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” (Resalta fuera del texto).”
Volviendo al aspecto central materia de controversia en este asunto planteado por la acusación, referente a la improcedencia de la compartibilidad de las pensiones convencionales con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, argumenta en que la Ley 90 de 1946 sólo previó que este instituto subrogaría las pensiones de carácter legal y que por consiguiente estaban excluidas de su cobertura las de naturaleza extralegal. Se observa que ello fue de esa manera y así lo entendió la jurisprudencia, pues en un comienzo no se previó que el Seguro Social asumiera el pago de prestaciones extralegales. Pero esa situación cambió a raíz de la expedición del Decreto Ley 1650 de 1977, que facultó al Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en su artículo 43, para aprobar los proyectos de ampliación de los seguros sociales obligatorios a nuevas contingencias, previos estudios técnicos actuariales y con el concepto favorable del superintendente de Seguros de Salud.
En desarrollo de lo cual se expidió el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5 estableció la compartibilidad de las pensiones extralegales, con la de vejez del Seguro Social, salvo cuando las partes convinieran lo contrario. Preceptiva que se mantuvo con la expedición del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
No hay duda entonces de que el Instituto de Seguros Sociales comenzó a compartir el pago de las pensiones extralegales que se causaron con posterioridad a la entrada en vigencia del mencionado Acuerdo 029, es decir desde el 17 de octubre de 1985, cuando se publicó en el Diario Oficial el Decreto 2879 de 1985 que lo aprobó; a menos que se disponga por las partes o espontáneamente por el empleador, en el acto de su creación, que la pensión extralegal sea compatible con la de vejez a cargo del ISS.
Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la cual se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera:
“Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación:
“1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..
“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al
Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...”
“A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto).
“Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.
“La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.
“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.
“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.
“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.
“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“(…)
“3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.”
Por lo expuesto, los cargos no prosperan.
Denuncia, por la vía indirecta, la interpretación errónea del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 9 numeral 2 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 259, 260, 467 y 468 del C. S. del T. y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Quebranto normativo que, apunta la censura se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado:
“1°. No dar por demostrado estándolo, que el Empleador demandado fue subrogado en el pago de la correspondiente pensión por parte del ISS, al contar el trabajador fallecido para con el mismo, con un tiempo de servicios inferior a diez (10) años, a la fecha en que nació la obligación de cotizar para el Seguro de I.V.M., en el municipio de Bogotá (01-01-67).
“2°. No dar por probado cuando lo está, que el patrono demandante no obstante no estar obligado al pago de una pensión vitalicia de Jubilación a favor del trabajador fallecido, se obliga para con el mismo al pago de ésta, mediante un Acuerdo Convencional.
“3°. No tener por demostrado, no obstante estarlo que de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajadores, base para el reconocimiento de la pensión deprecada, no se condiciona el pago de la misma.
“4°. No tener por demostrado, cuando lo está, que la pensión convencional obligada a cancelar por el patrono demandado, no corresponde a las pensiones legales que el ISS puede y debe subrogar.
“5°. No tener por demostrado, no obstante estarlo que el Empleador demandado, conviene en el pago de un pensión vitalicia, sin que a la misma se le someta a una condición resolutoria.”
Dislates fácticos que, aduce, se debieron a la mala estimación o falta de apreciación de la constancia suscrita por la demandada, de fecha 6 de Marzo de 2003 (fl.7), la copia de la Resolución 717 de 1987 (fls. 8 al 10), la copia de aviso de inscripción del trabajador como pensionado al ISS (fl. 72), la copia de la Convención Colectiva de Trabajo (fl. 138), en relación con el artículo 39 de la misma y que trata sobre la pensión de jubilación, y la copia de la contestación de la demanda (fl. 82), en cuanto el reconocimiento de la pensión solicitada.
Estima que la pensión extralegal reconocida al causante no puede ser subrogada por el Instituto de Seguros Sociales, bajo las consideraciones acotadas por el Tribunal Superior, en el entendimiento irrefutable de que el Seguro Social no fue constituido para subrogar esta clase de pensiones.
También considera que no se puede concluir, como en efecto lo hizo el juzgador de segundo grado, que en virtud de las normas señaladas en la sentencia, es como tiene lugar la subrogación referida, pues precisamente por no estimar o apreciar mal los medios de prueba obrantes en el proceso es que se alega la violación de la ley sustancial bajo la premisa indicada, pues de haberlo hecho como correspondía, es incuestionable que habría concluido que el reconocimiento pensional se dio sin condición resolutoria alguna, según la convención colectiva, y que de otra parte el ISS no podía ni puede subrogar dicha prestación, en el entendido de que el trabajador para el 1 de enero de 1967, fecha en que nace la obligación de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte, no contaba para con el empleador demandado con un tiempo superior de servicios a los diez (10) años, pues comenzó a laborar para la demandada el 5 de Junio 1967.
Estima que así se llega a la trasgresión enunciada pues, de haber procedido conforme y como correspondía, es inevitable que habría concluido por más que se insista en ello, que la pensión así concebida y cuando el patrono decide reconocerla voluntariamente, no puede pretender que una vez se cumplan los requisitos para que se acceda a la pensión vitalicia de Vejez a cargo del ISS, se subroga entonces en el pago de la misma y, por lo mismo, deja de estar a su cargo la obligación contraída.
Agrega, al respecto, lo siguiente:
“Siguiendo lo anterior, tenemos que para el caso presente, con relación al Actor, no se cumple y no se ha cumplido, conforme al tiempo de labores prestado por el trabajador demandante, por lo que mal podría considerarse que la prestación reclamada es compartida por la sola circunstancia de haber sido reconocida después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, cuando éstos, debían dictarse en atención a lo dicho en la Ley marco del Seguro Social (Ley 90 de 1.946) en la cual por demás no se estableció el régimen de compartibilidad de las pensiones convencionales, por lo que, mal puede de contera concluirse que si lo es, cuando desde la creación del ISS, dichas prestaciones no lo son y no lo pueden ser, pues es elemental que éste no fue creado para subrogar dichas prestaciones a cargo de Entidades de carácter eminentemente público, pues el ISS se inspiró en la necesidad de apoyar las normas sobre protección social de los trabajadores –trabajadores particulares -, en cálculos y principios de naturaleza estrictamente técnica, por lo que, no se posibilitó la asunción de tales prestaciones, sino después que se hicieren los respectivos cálculos, ya que el Seguro Social, se fundamenta para financiar sus prestaciones en lo que pagan trabajadores y particulares. De tal suerte que, no se puede simple y llanamente concluir lo que concluyó el Honorable Tribunal Superior, cuando es indudable e incuestionable que las normas enunciadas en el cargo, con potísima claridad enseñan e indican todo lo contrario.”
LA RÉPLICA
Apunta que la censura se equivoca al acusar por la vía indirecta la interpretación errónea de las normas que cita, dado que este concepto es propio de la vía directa.
V. SE CONSIDERA
Conforme lo pone de presente la réplica, el ataque se equivoca al denunciar por la vía indirecta la interpretación errónea del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, pasando por alto que este concepto de violación es exclusivo de la vía directa y que, por lo tanto, cuando se escoge se excluye cualquier debate relacionado con los hechos, pues a través de esta modalidad se acusan el entendimiento equivocado que eventualmente haya asignado el juzgador a una disposición sustantiva de alcance nacional, razón por la cual le corresponde al recurrente en casación, en consecuencia, indicar cuál es la interpretación que corresponde al texto legal respecto del cual se suscita la controversia.
Impropiedad que no aparece corresponda a un simple error involuntario, dado que los errores fácticos que se atribuyen al juzgador de segundo grado, y su demostración, en realidad tienen un sustrato jurídico, por que en el fondo lo que se controvierte es que las pensiones extralegales no son susceptibles de ser asumidas por el Instituto de Seguros Sociales, ya que conforme a la Ley 90 de 1946 y los acuerdos que la desarrollaron sólo se prevé la subrogación de las pensiones legales. Aspecto que, como ya se anotó, no es dable examinar por la vía indirecta, pero de todas maneras ya tuvo respuesta cuando se examinaron los dos cargos que presenta la demanda.
Incluso, en el supuesto de que se hiciera abstracción de las irregularidades anotadas, se tiene que la pensión de jubilación convencional, sobre la que se presenta la controversia, fue reconocida al causante mediante la Resolución 717 de 30 de julio de 1987, a partir del 29 de junio de 1987, es decir, que fue causada con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, que preveía en su artículo 5 la compartibilidad de las pensiones extralegales de jubilación con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes acordaran su concurrencia.
Revisado el artículo 39 de la convención colectiva de trabajo que establece la pensión extralegal reconocida al causante, que no se transcribe, en aras de la brevedad, dada su extensión, no prevé en modo alguno la compatibilidad pensional que invoca la parte actora; luego no tienen lugar los errores de hecho que atribuye la acusación al juzgador de segundo grado en relación con el punto fáctico examinado.
Conforme a lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.
CUARTO CARGO
Acusa por la vía directa, como violación medio, el quebrantamiento del artículo 128 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Todo lo anterior, en consonancia con los artículos 25 y 48 y de la misma Carta Política y el Artículo 8 del Decreto Ley 433 de 1971.
Pone de presente la censura que en cabeza de una persona no se puede acumular y propender por obtener, para sí, más de un emolumento que provenga del tesoro público, pero que también es sabido que la misma norma de índole constitucional dispone que se exceptúan de dicha situación particular los casos expresamente determinados por la ley, y ello es lo que acontece en el presunto asunto, pues fue el empleador quien creó tal posibilidad, cuando le reconoció al causante una pensión convencional sin que en la correspondiente convención colectiva de trabajo se haya establecido algo al respecto, es decir, no se hizo con la salvedad que ahora se le pretende imprimir a dicha prestación. Apunta al respecto que la convención colectiva no sólo es obligatoria para las partes sino que es ley para las mismas, de manera que se exceptúa por voluntad misma de las partes intervinientes, la situación descrita en la norma constitucional, de suerte que ella procede pero bajo la condición de que es perfectamente viable y posible que el trabajador demandante perciba y disfrute de dicha pensión simultáneamente con la pensión convencional a él también reconocida.
En alusión a lo anterior, anota que la empleadora había sido subrogada por el Instituto de Seguro Social en el pago de la pensión de jubilación; sin embargo, decide el pago de una pensión cuya carga ya no era de su haber, por lo tanto se imputa la obligación de pagar dicha prestación, de modo que el trabajador causó para sí y para su familia o derechohabientes esa garantía. Considera que al conceder la empresa nuevamente la pensión no puede pretender que va a tener la misma condición que existía otrora para las pensiones legales, toda vez que el Seguro Social no fue creado para subrogar las pensiones convencionales o de mera liberalidad patronal.
Sostiene que la encartada procuró y creó a favor del causante un régimen de excepción y aunque hubiera podido establecer limitaciones no lo hizo, y, por tanto, no puede exonerarse de la obligación de reconocer la pensión que pactó. Reitera que si la demandada reconoció, como en efecto sucedió, la pensión convencional, lo hizo libre de apremios y no se subrogó en el pago de la prestación que ahora nos ocupa, pues es evidente que de la lectura detenida de la convención que cobija ese derecho prestacional, con palmaria claridad se evidencia que se consagró tal derecho sin condicionamiento alguno.
LA OPOSICIÓN
Señala que el ataque incurre en un craso error de técnica al denunciar la violación medio de normas constitucionales, pues no existe en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal modalidad de violación sustancial de la ley.
VI. SE CONSIDERA
La acusación es imprecisa al enunciar la violación medio del artículo 128 de la Constitución Nacional, pues no precisa cuál fue la modalidad de violación que se presentó respecto de esta disposición superior, es decir, no indica si tuvo lugar una infracción directa, una aplicación indebida o una interpretación errónea, inconsistencia que adquiere mayor connotación dado que en la demostración del cargo no se alude, siquiera tácitamente, al quebrantamiento de la disposición constitucional citada.
En este caso se encuentra que el artículo 128 sí es norma que eventualmente puede ser quebrantada, por cuanto contiene las prohibiciones atinentes a que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga mayoría el Estado, salvo las casos expresamente determinados por la Ley.
En torno a la inconformidad de la acusación se observa que en la sentencia recurrida no se aludió al tema de la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público, o de empresas o instituciones en las que tenga mayoría el Estado, para efectos de concluir la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales reconocidas al causante; luego, no pudo presentarse el yerro jurídico que la acusación le atribuye al Tribunal
El cargo, en consecuencia, no tiene vocación de prosperidad.
Las costas en el recurso son de la parte recurrente, pues existió oposición al mismo. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.800.000,oo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta MARÍA JOSEFA GUTIÉRREZ DE AGUILERA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.
Las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.800.000.oo.
Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO