CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Bogotá, D.C., primero (01) de marzo de dos mil once (2011).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 16 de julio de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por la señora GENOVEVA MENDOZA DE VALIENTE.
I. ANTECEDENTES
La actora convocó al proceso a la sociedad demandada para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, originada por su condición de cónyuge supérstite del pensionado Virgilio Valiente Cabeza, con el consecuente pago de los valores correspondientes a las mesadas causadas a partir de la fecha del fallecimiento del señor VIRGILIO VALIENTE CABEZA, el 8 de noviembre de 2001, con los reajustes legales, los intereses moratorios causados y la indexación de las sumas demandadas.
En el capítulo de los hechos, se anota que el señor Virgilio Valiente Cabeza prestó sus servicios personales durante varios años para varias entidades estatales, en la ciudad de Cartagena, siendo su último empleador la Electrificadora de Bolívar S.A.
Igualmente, menciona que dicho trabajador recibía al momento de su fallecimiento una pensión compartida, por parte del Instituto de Seguros Sociales y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.
Por otra parte, anotan que la actora presentó, el 9 de abril de 2002, ante el Instituto de Seguros Sociales, la reclamación para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que le fue reconocida, mediante la Resolución 001392, a partir del 8 de noviembre de 2001 de 2004.
En sentido semejante, aducen que la demandante presentó, en el mes de julio de 2004, a través de apoderado especial, la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, acompañada de todos los requisitos exigidos por dicha entidad, sin que recibiera respuesta alguna.
La empresa demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora apuntando que la pensión reconocida al señor Virgilio Valiente Cabeza, sin importar si era convencional o legal, corresponde a una prestación que debe ser asumida por el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de la inscripción patronal de Electrificadora de Bolívar S.A., con el pago de las cotizaciones respectivas. A más de lo anotado, propuso las excepciones de ausencia de causa, falta de legitimación y prescripción.
II. DECISIONES DE INSTANCIA
En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 30 de marzo 2007, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena declaró incompatible la pensión de jubilación reconocida por la empresa Electrificadora de Bolívar S.A. con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. En consonancia con tal decisión, condenó a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. a cancelarle a la señora GENOVEVA MENDOZA DE VALIENTE la diferencia o mayor valor, si lo hubiere, que resulte entre la pensión que venía percibiendo el pensionado por parte de la empresa y la reconocida por el ISS, con los reajustes legales a que haya lugar.
El juzgador de segundo grado encontró que en la decisión de primera instancia se estableció, acertadamente, que la pensión reconocida por la Electrificadora de Bolívar a Virgilio Valiente Cabeza es de carácter legal, pues se soporta en el Decreto 2351 de 1965, lo que la torna compartible con la pensión de vejez, de manera que dicha sociedad debe asumir el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida por ella frete a la de vejez otorgada por el I.S.S.
Observa, igualmente, que la sentencia de primera instancia sólo fue apelada por la apoderada judicial de la sociedad accionada, quien se limitó a sostener que la obligada es la Electrificadora de Bolívar y que su defendida realizaba los pagos por cuenta de la entidad acabada de mencionar, es decir, que simplemente pagó por otro.
Advertido lo anterior, indicó el Tribunal que en obedecimiento al principio de la no reformatio in pejus la decisión del ad – quem no puede ser más gravosa para ELECTROCOSTA, única recurrente, y citó textualmente el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social para aclarar que la competencia funcional del superior se contrae al ámbito de las inconformidades del apelante.
En consonancia con lo anterior, estableció que en la apelación se argumentó que la sociedad accionada obró únicamente como entidad pagadora, pero que esa obligación jamás estuvo a su cargo. Aseveración que, estimó no está acorde con el contenido del documento que ELECTROCOSTA dirigió a Virgilio Valiente Cabeza, el 24 de octubre de 2000, que aparece a folio 146 del cuaderno de instancia y que fue aportado al proceso por esa sociedad, del que procedió a transcribir un aparte, para concluir que de su texto fluye con nitidez que la demandada pagaba la pensión de Virgilio Valiente Cabeza como obligada directa, pues ese fue el rol que asumió, por lo que no es dable concluir que estuviera pagando a nombre de otro. Esto, con independencia del fenómeno jurídico que llevó a ELECTROCOSTA a asumir de manera directa, y como deudora, la obligación pensional que en principio estuvo radicada en cabeza de Electrificadora de Bolívar.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Persigue que se case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó las condenas impuestas por el juez del conocimiento, para que, en sede de instancia, revoque esas condenas y, en su lugar, absuelva a ELECROCOSTA de las pretensiones de la demandante.
Con el propósito anunciado, la acusación presentó un cargo único, fundado en la causal primera de casación laboral, que tuvo réplica oportuna, en el que se denuncia por la vía directa la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; la aplicación indebida de los artículos 260 del C. S. del T., 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 y 68 del Decreto 1848 de 1969.
Indica la censura que la entidad accionada considera que ni el juez del conocimiento ni tampoco el Tribunal resolvieron el planteamiento formulado en nombre de ella, por lo que el ataque parte del supuesto de la existencia de un divorcio entre el planteamiento de la defensa y las argumentaciones de las sentencias de instancia.
A continuación, anota que admite sin discusión alguna que la pensión reconocida al causante Virgilio Valiente fue de carácter legal y por tal razón infiere que el Tribunal, sin mencionarlo expresamente, dio cumplimiento a las previsiones normativas legales que contemplan la figura de la pensión de jubilación, razón por la cual las incluyen como mal aplicadas, pero afirma que esa pensión debió apoyarse concretamente en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, no sólo por la época del reconocimiento de la pensión en comento, que lo fue en el año de 1974, sino porque operó bajo el supuesto, no cuestionado, de haber cumplido dicho señor la edad de 55 años.
Encuentra que, a la postre, el Tribunal aplicó equivocadamente el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no de otra manera se explica que hubiera centrado su decisión en la figura de la compartibilidad pensional, prevista en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social y aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de ese año, ya que en esta norma, como en la siguiente, el artículo 61, cuando se establecen las reglas de las pensiones compartidas, expresamente se alude al “tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo”, alusión que naturalmente excluye todas las demás pensiones que no se encuentren contempladas en el dicho Código, el cual, por mandato de sus artículos 3 y 4, solamente se aplica en materia de relaciones individuales de trabajo, al sector privado.
Afirma que tal como fue aceptado sin discusión por las partes y en las sentencias de instancia, que la pensión discutida en el proceso no es la del Código Sustantivo del Trabajo, no resultaban aplicables las previsiones del Acuerdo 224 de 1966.
Resalta, al respecto, que la pensión debatida en este proceso es la del sector oficial y precisamente por ese motivo el causante pudo acceder a ella, mediante la suma de tiempos de servicios a diferentes entidades del sector público, motivo por el cual las disposiciones aplicables para concretar la subrogación del riesgo de vejez, eran directamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que puntualmente contemplan dicha subrogación en relación con las pensiones y prestaciones existentes en ese momento, “hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso”.
Apunta que el mencionado artículo 76 preceptúa que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, previsión que, entiende, fue prevista para tiempos anteriores a la ley pero aplicable en lo sucesivo para el sector público, ante la ausencia de una norma que regulara, concretamente, lo atinente a dicho sector. Sostiene, que en su momento, la mencionada alusión tenía como punto de referencia la Ley 6 de 1945, pero que, en realidad, no fue la que se tuvo en cuenta para reconocerle la pensión al trabajador.
Propone que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no contempla la compartibilidad que tuvo por establecida el Tribunal y por ello se equivocó esa corporación al no tener en cuenta esta disposición y en su lugar, aplicar erradamente las reguladoras del sector privado. Planteamiento que, indica, fue el presentado por la accionada desde la contestación de la demanda y por ello considera que con la afiliación del causante al Seguro Social y el pago de los aportes correspondientes, operó la subrogación del riesgo de vejez que estaba a su cargo y, que, por las condiciones explicadas anteriormente, resultó igualmente materializada la subrogación respecto de la obligación de pagar la pensión de jubilación, fuera en forma total o parcial, por quedar ésta ubicada en cabeza de la seguridad social y, concretamente, del I.S.S.
Aclara que, en verdad, el planteamiento en la contestación de la demanda no es suficientemente específico y tampoco se adquiere la suficiente precisión con el escrito de la apelación, siendo lo cierto que se trata de una posición eminentemente jurídica que, como tal, se encuentra al alcance y dentro de la obligación de conocimiento, que corresponde a los jueces, a quienes en virtud de esa obligación se les reputa sabios en lo tocante con el conocimiento de las leyes que regentan las situaciones de las cuales tienen o pueden llegar a tener conocimiento.
Apunta que, por las razones expuestas, la sociedad estatal demandada considera que no se encuentra en cabeza suya la obligación de pagar, ni total ni parcialmente, la pensión debatida y es por esa razón, por la cual sostiene que los pagos que hizo de esa pensión no los hizo en condición de directa obligada sino por cuenta de un tercero, que era el responsable del pago por haber reconocido la pensión, pues como se puede ver en el expediente y se podrá constatar en la función de instancia, no hay documento alguno por el cual se pueda ubicar en cabeza de la demandada la obligación pensional en cuestión. Ello es lo que sustenta la afirmación de mi mandante de haber hecho los pagos que hizo, no por cuenta propia sino por cuenta de un tercero.
LA RÉPLICA
Argumenta que las dos pensiones reconocidas, la concedida por la empleadora, que es de naturaleza convencional, y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, deben mantenerse y tienen la vocación de ser compatibles, pues, como la ha dicho esta Corporación, en múltiples ocasiones, el Instituto de Seguros Sociales comparte las pensiones extralegales solamente si son causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, es decir, a partir del 17 de octubre de 1985.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En la sentencia acusada se hizo especial énfasis en que la inconformidad del recurso de apelación se circunscribió, respecto de la decisión de primer grado, a que no se tuvo en cuenta que la Electrificadora de Bolívar es la obligada y que la demandada simplemente realizaba los pagos por esa entidad, es decir, que simplemente paga por otro. Circunstancia por la que el juzgador de segundo grado limitó su estudio a ese punto específico, no sin antes hacer referencia a que su competencia como superior funcional se contrae al ámbito de la inconformidad del apelante.
En efecto, paladinamente, antes de emprender el análisis del asunto sometido a su consideración, el Tribunal asentó: “Tal decisión es apelada únicamente por la apoderada judicial de la encartada quien al sustentar su recurso (folios 257) se limita a afirmar que la obligada es la Electrificadora de Bolívar; que su defendida realizaba los pagos por cuenta de la entidad acabada de mencionar; que, simplemente, pagó por otro”.
No resulta de recibo, entonces, que en el cargo único que presenta la acusación se parta del supuesto de que los sentenciadores de instancia no resolvieron el planteamiento formulado en nombre de la entidad demandada y que, por ello, se presenta un divorcio entre el planteamiento de la defensa y las argumentaciones de la sentencia recurrida.
Si el Tribunal limitó su estudio a lo que entendió era la materia del recurso de alzada, no se le puede atribuir un desacierto jurídico por no haber examinado otras cuestiones que no le fueron planteadas en la sustentación de esa impugnación, pues obviamente podía entender que la demandada no cuestionó la compartibilidad del pago de la pensión conferida a la actora, que es lo que censura ahora en el recurso extraordinario, sino la obligación de continuar pagándola, por no existir legitimación por pasiva, ya que pagó la prestación por cuenta de otro, en este caso la Electrificadora de Bolívar S.A.
Por ello, cabe anotar que, ante la supuesta falta de consonancia del fallo, que se pone de presente en el ataque, lo procedente era que se demostrara que el Tribunal no estudió un aspecto que constituyó el verdadero sustento de la alzada, y que, por tanto, su decisión es desacertada, con el propósito de obtener el quebrantamiento de la decisión de segundo grado y que la Corte, en sede de instancia, examinara las supuestas razones sobre las que se edificó la apelación de la accionada.
Frente a lo antes anotado, se sigue que la decisión recurrida debe permanecer inalterable, pues ella conserva soporte suficiente en las consideraciones que fueron su verdadero sustento, esto es, que en la apelación solamente se reprobó que el juez del conocimiento no haya tenido en cuenta que la Electrificadora de Bolívar es la obligada y que la demandada simplemente realizaba los pagos por esa entidad; es decir, que simplemente pagaba por otro y, fundamentalmente, la consideración relativa a que la accionada pagaba la pensión a Virgilio Valiente Cabeza como obligada directa, porque ese fue el papel que asumió en el documento que obra a folio 146 del cuaderno de instancia. Y ello es así porque sobre estas apreciaciones del Tribunal, dejadas de rebatir, obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral acompañan a la sentencia recurrida en casación.
Por lo tanto, si, atendiendo la argumentación del recurso de alzada, el Tribunal simplemente examinó si la recurrente pagó la pensión como obligada directa, no puede serle atribuida la aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no hizo ninguna alusión a esa disposición, ni es dable considerar que formara parte del sustento de su decisión, que fue de orden estrictamente fáctico, como que concluyó luego de referirse al documento de folio 146:
“De la redacción del texto trascrito fluye con nitidez que la demandada pagaba a (sic) la pensión de Virgilio Valiente Cabeza como obligada directa, pues ese es el rol que ella asume, por lo que no se puede concluir que estuviera pagando a nombre de otro”.
“Eso es lo que brota de la documental en análisis, independientemente de cual hubiera sido el fenómeno jurídico que llevó a ELECTROCOSTA a asumir de manera directa y como deudora la obligación pensional que en principio estuvo en la Electrificadora de Bolívar”.
Con todo, en lo que es esencial de su alegato jurídico la censura sostiene que las disposiciones sobre compartibilidad pensional del Acuerdo 224 de 1966, artículos 60 y 61, se circunscriben a las pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, con lo que se excluye a todas las demás.
En relación con ese argumento, cabe advertir que es cierto que el artículo 60 del citado acuerdo dispuso que “Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.
Pero esa disposición no puede analizarse de manera aislada para concluir que solamente es posible la compartibilidad, con la de vejez del Seguro Social, de las pensiones causadas al amparo de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, porque ese mismo acuerdo, en su artículo primero, incluyó como sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez a “Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa”; de ahí que trabajadores oficiales fueran afiliados a ese instituto para la cobertura del riesgo de vejez, lo que fue ratificado por normas posteriores, como lo explicó la Sala en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, en los siguientes términos:
“Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal.
“I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.
“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación . . . en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional . . . que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad.
“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales . . .”.
“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.
“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.
“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.
Por lo tanto, si trabajadores como el causante podían ser afiliados al Seguro Social, es claro que para efectos de establecer el derecho a la prestación por vejez, se debe tener en cuenta esa circunstancia, como se explicó en la aludida sentencia en la que se precisó que, pese a su afiliación a esa entidad de seguridad social, tales trabajadores no perdieron el derecho a la pensión de jubilación legal, la cual debe ser compartida en su pago cuando el Seguro Social reconozca la de vejez, en caso de ser ésta de inferior cuantía. Así se dijo por la Corte:
“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.
En consecuencia, la jurisprudencia tiene definido que la subrogación del riesgo de vejez de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales no se presentó en iguales condiciones a la de los trabajadores del sector privado, dada la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en la que se previó un régimen temporal, entre otras prestaciones especiales, de la pensión de jubilación a cargo directo de los empleadores, que pasaría a ser asumida por el Seguro Social, conforme a la ley y a los reglamentos que dictaré dicha entidad. Mas, pese a ello, como se dijo, el régimen de jubilación de aquellos servidores estatales subsistió a pesar de su afiliación a ese instituto, lo que determinó la coexistencia de sistemas, que debe ser armonizada aplicando los principios orientadores de la Seguridad Social.
Sobre el particular, se indicó en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente:
“… debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.”
El cargo, en consecuencia, no tiene vocación de prosperidad. Por lo tanto, las costas en el recurso son de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 16 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GENOVEVA MENDOZA DE VALIENTE contra ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.
Se estiman las agencias en derecho en $5’500.000,oo.
Por Secretaria practíquese la correspondiente liquidación de costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO