SALA DE CASACIÓN LABORAL

  DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

                                    Magistrado Ponente

      Radicación No. 38750

                        Acta No. 08

       Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del 8 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso adelantado contra la recurrente por DENIS MERCEDES GUTIÉRREZ BOVEA.

I.- ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Sexto  Laboral del Circuito de Barranquilla, Denis Mercedes Gutiérrez Bovea demandó a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP, en Liquidación, para que fuera condenada a pagarle, desde el 10 de agosto de 2004, la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 42, literal b) de la convención colectiva de trabajo vigente, en cuantía no inferior a $1.694.299.70 e incrementos anuales correspondientes; la suma de $14.458.178,26, indexada,  por concepto de reajuste de la indemnización por despido sin justa causa; la sanción moratoria, y las costas del proceso (folio 1, cuaderno 1).

Fundamentó sus pretensiones en que como trabajadora oficial prestó servicios a la demandada por más de 16 años, siendo su último cargo el de Auxiliar IV, Subgerencia Comercial, en la ciudad de Barranquilla, por el que recibió en el último año de servicio un salario promedio mensual de $2.080.303,42; que la empleadora le terminó unilateralmente y sin justa causa su contrato de trabajo, pagándole la indemnización convencional; que existe un régimen convencional de jubilación que la ampara, ya que cumplió 47 años de edad el 10 de agosto de 2004; que reunió los requisitos del artículo 42 literal b) del convenio colectivo, que se le debe aplicar; que la demandada liquidó la indemnización por despido injusto sin tener en cuenta los tiempos efectivos  de servicios, por lo que le debe 208.5 días de salario promedio; y  que agotó la reclamación administrativa (folios 2 a 5, cuaderno 1).

       II. RESPUESTA A LA DEMANDA

Al contestar el escrito inaugural del proceso (folios 81 a 88, cuaderno 1), la entidad convocada a juicio, se opuso a las pretensiones de su ex-servidora, por cuanto como trabajadora activa no estructuró los requisitos convencionales, pues la edad la cumplió cuando ya había fenecido la relación laboral. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho a la pensión convencional, buena fe, incompatibilidad de la pensión con el despido indemnizado, compensación y compartibilidad pensional.  

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida el 10 de febrero de 2006 (folios 134 a 146, cuaderno 1) y con ella el Juzgado condenó a la demandada a reconocer y pagar a la actora  una pensión proporcional de jubilación, a partir del 10 de agosto de 2004, en cuantía inicial de $1.694.300,oo, más los reajustes de ley y las mesadas adicionales causadas desde esa fecha; “la indexación respecto del momento de la primera mesada, aplicándose para ello el IPC, certificado por el DANE, desde el mes de agosto de 2004 y hasta cuando se cumpla el pago de ese disfrute pensional”; declaró no procedentes las excepciones propuestas; absolvió de las restantes súplicas, y a la parte vencida le impuso costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación de la demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado dejando las costas de la alzada a cargo de la apelante (folios 68 a 82, cuaderno 2).

       Para lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el juez de segundo grado, luego de transcribir los artículos 3º y 42 de la convención colectiva de trabajo, de copiar pasajes de las sentencias de 30 de octubre de 2007 y 4 de junio de 2008, dictadas por esta Corporación y del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado  de 14 de noviembre de 2002, asentó que “en éste orden de ideas, es claro que la accionante laboró aproximadamente 16 años y que nació el 10 de agosto de 1957 (fl. 19), lo que quiere decir que para el 10 de agosto de 2004 cumplió los 47 años de edad. Luego entonces, cuando su contrato de trabajo terminó sin justa causa con pago de indemnización el 23 de mayo de 2004 (fls. 17 y 18), aunque no tenía cumplidos los 47 años de edad, sí tenía 16 años de servicios, por lo tanto de conformidad con la interpretación que se viene efectuando respecto del artículo 42 literal b) de la Convención, su derecho quedó supeditado al cumplimiento de la edad lo que ocurrió el 10 de agosto del mismo año, configurándose para ese entonces el acceso al disfrute pensional” (folio 80, cuaderno 2).

Posteriormente, el juez de alzada, refiriéndose a la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la indemnización por despido injusto, adujo que “ no  resulta acertada y procedente la alegación de la demandada toda vez que ambas pretensiones tienen fuentes distintas. La pensión de jubilación resulta como recompensa a la trayectoria y permanencia del trabajador, la cual se estructura al cumplimiento de una edad, a contrario sensu la indemnización por despido injusto se convierte en el modo de resarcimiento de perjuicios ocasionados a la terminación intempestiva del contrato. Habida cuenta de lo anterior no se accederá la declaratoria de compensación solicitada” (folios 80 y 81, cuaderno 2).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

       Lo interpuso la demandada (folios 21 a 59, cuaderno 3) con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y, en su lugar, se le absuelva de las pretensiones incoadas en el libelo genitor.

       Con ese propósito formula tres cargos principales y uno subsidiario, que con vista en la réplica se decidirá a continuación.

       VI. PRIMER CARGO

       Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “467, 468, 474, 476, 477, 478 del C. S. T del C.S. del Trabajo, proveniente de la errónea valoración (apreciación errónea) de la prueba documental obrante a folios 22 a 58, más exactamente de los artículos 3°. CAMPO DE APLICACIÓN - y 42°, literal b) - JUBILACIONES- de la Convención Colectiva de trabajo firmada el día 23 de octubre de 1997, contenidas en los folios 23 y 44, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto que lo llevó indirectamente a la violación-legal referida en relación con los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1621, 1622 del C. C., y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54 A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo. Arts. 60, 61 del C. P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C”(folios 29, cuaderno 3).

Como errores de hecho relaciona los siguientes:

“• Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante era beneficiaria del acuerdo convencional punto JUBILACIONES.-ARTÍCULO CUARENTA Y DOS (42), LITERAL b) -para el reconocimiento de la pensión convencional sin estar al servicio de la Empresa al momento del cumplimiento de los requisitos.

• No dar por demostrado, estándolo, que los artículos 3°. y 42°., literal b) del Acuerdo Convencional firmado entre las partes el día 23 de octubre de 1997, establece que la convención se aplica a los trabajadores y la pensión de jubilación convencional sólo es dable para los empleados que presten (a futuro de la firma de la convención — 23 de octubre de 1997) o hayan prestado (a la fecha de la firma de la convención - 23 de octubre de 1997) diez (10) o más años de servicio a la Empresa y menos de veinte, cuando cumpliesen la edad estando al servicio de la Empresa, más no así para ex -empleados.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora DENNIS MERCEDES GUTIÉRREZ BOVEA adquirió el derecho a disfrutar su pensión convencional de jubilación en la fecha en que cumplió 47 años de edad, sin ser empleada de la Empresa al momento de cumplir el requisito de “edad, es decir, desde el 10 de agosto de 2004.

• No dar por demostrado, estándolo, que la señora DENNIS MERCEDES GUTIÉRREZ BOVEA, al no haber cumplido el requisito de la edad estando al servicio de la empresa (47 años de edad) al momento del retiro de la Empresa, no tenía derecho a percibir la pensión de jubilación al cumplimiento de la edad (47 años), es decir, desde el 10 de agosto de 2004, cuando ya no era empleada de la Empresa, a pesar de tener el tiempo de servicio (más de 10 años de servicio y menos de veinte).

• Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva fijó condiciones para el reconocimiento de la pensión convencional por fuera de la vigencia de la relación laboral.

• No dar por demostrado, estándolo, que la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN, no está obligada a pagar la pensión convencional desde la fecha en que la demandante cumplió 47 años de edad, por no estar prestando en esa fecha sus servicios a la empresa, es decir al no ser empleada, al tenor de lo preceptuado por el derecho positivo y la doctrina de la Corte Constitucional.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que los beneficios convencionales referentes a pensión de jubilación, se aplican a los ex-trabajadores.

. No dar por demostrado, estándolo, que “EL SUJETO” de la oración era “LOS EMPLEADOS”.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que “EL SUJETO” de la oración n (sic) los “EMPLEADOS” y “EXEMPLEADOS”    (folios 29 a 31, cuaderno 3).

Sostiene que el Tribunal apreció indebidamente la demanda (folios 1 a 11) el acuerdo distrital No. 038 de diciembre 23 de 1996 (folios 61 a 65), la  convención colectiva de trabajo suscrita el 23 de octubre de 1997 entre la entidad demandada y su sindicato de base (folios 22 al 59), la carta de terminación del contrato de trabajo (folio 15), el Registro civil de nacimiento (folio 19) y la liquidación del contrato de trabajo (folios17 y 18).

La demostración del cargo se puede contraer en lo siguiente: (i) la norma convencional exige la conjunción de dos requisitos (tiempo de servicio y edad) para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es decir, condiciona el derecho de percibir la prestación al hecho de ser empleado de la empresa; (ii) mediante Acuerdo Distrital No. 038 de 1996, la demandada cambió su naturaleza jurídica de establecimiento público y tomó la de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital y sus trabajadores por ley adquirieron la calidad de trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos que fueron clasificados para ser desempeñados por empleados públicos, y  (iii) la norma convencional pretendió reconocer a sus trabajadores el tiempo servido con anterioridad a la firma de la convención para computarlo para efectos pensionales y no, que se estuviese pactando un derecho a favor de los extrabajadores por la circunstancia “de haber señalado que <cuando cumplan> las edades establecidas, cuando la norma leída en su conjunto es clara en señalar que <La Empresa reconocerá a todo su personal> y a <los empleados>, es decir que se pactó a favor de los trabajadores y no de extrabajadores, como se pretende interpretar en términos sacados del contexto de la cláusula en mención, al señalar que las expresiones <hayan prestado> o <cuando cumplan> de donde se sustenta la condena, <sugiere> que va dirigida a los extrabajadores, siendo evidente que la única interpretación válida, es el que va dirigida a los trabajadores activos y que, el requisito del tiempo de servicio y de la edad, deben ser cumplidos en vigencia del contrato, máxime cuando la misma convención en su artículo 3° señala que sólo aplica a los trabajadores convencionados o no convencionados, más no así a los extrabajadores”. 

Por último, trascribió pasajes de los fallos de 4 de febrero de 2004 y 30 de octubre de 2007, dictados por esta Sala.

VII. SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en el concepto de “interpretación errónea”, de similares normas y argumentos expuestos en el precedente cargo, lo cual hace innecesario volver a sintetizarlo.

VIII. RÉPLICA

La opositora al confutar los cargos, arguye, en suma, que “el derecho a la pensión proporcional de la demandante fue estipulado por la convención colectiva de trabajo durante la vigencia del contrato de trabajo de la actora, cuando ella era <trabajadora> de la empresa que se obligó bajo una condición suspensiva. Nada dijo la convención respecto del momento o los momentos en los cuales tenían que cumplirse esas condiciones. Lo cierto es que la obligación se estipuló cuando la demandante era trabajadora de la empresa y beneficiaria de contratación colectiva; la condición suspensiva se cumplió el 10 de agosto de 2004, sólo dos meses y medio después de que había terminado la relación laboral por decisión unilateral de la empleadora sin justa causa y cuando aun se encontraba vigente” (folios 76 y 77, cuaderno 3).

IX. SE CONSIDERA

Por estar los ataques edificados respecto de similares normas,  pruebas y argumentos la Sala los despachará de manera simultánea.

Los cargos, entonces, apuntan a demostrar que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 32 de la convención colectiva de trabajo, dado que el derecho pensional allí consagrado cobija sólo a las personas que cumplan los requisitos de tiempo de servicios y edad en vigencia de la relación laboral.

Pues bien, la  Sala ha reiterado que  cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”. Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente  o por no contemplarlos.

Precisado lo anterior y descendiendo al asunto  sub-judice, se impone recordar que la Corte ha adoctrinado de antaño que no constituye una finalidad del recurso de casación fijar el sentido que las convenciones colectivas de trabajo tienen como normas jurídicas, puesto que, no obstante su gran importancia en las relaciones obrero-patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes que las celebran quienes están llamadas, en primer término, a establecer su sentido y alcance.

En atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares --y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis--, deben interpretarse  ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes. Esta regla de interpretación está expresada en el artículo 1618 del Código Civil y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el Tribunal fallador.

Bajo las aristas en precedencia, no encuentra la Corte Suprema de Justicia que la interpretación que ofreció del Tribunal al artículo 32 de la convención resulte absurda e irrazonable. Dice dicho precepto, en el fragmento que interesa al estudio de los cargos, lo siguiente:

“b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a). Para la jubilación proporcional no se tendrán en cuenta los años de servicio prestados en otras entidades oficiales.”

Del análisis de dicho texto, el Tribunal infirió que  “es claro que la accionante laboró aproximadamente 16 años y que nació el 10 de agosto de 1957 (fl. 19), lo que quiere decir que para el 10 de agosto de 2004 cumplió los 47 años de edad. Luego entonces, cuando su contrato de trabajo terminó sin justa causa con pago de indemnización el 23 de mayo de 2004 (fls. 17 y 18), aunque no tenía cumplidos los 47 años de edad, sí tenía 16 años de servicios, por lo tanto de conformidad con la interpretación que se viene efectuando respecto del artículo 42 literal b) de la Convención, su derecho quedó supeditado al cumplimiento de la edad lo que ocurrió el 10 de agosto del mismo año, configurándose para ese entonces el acceso al disfrute pensional” (folio 80, cuaderno 2).

Así la cosas, la conclusión a la que arribó el juzgador no se exhibe carente de sindéresis, por lo que no es dable pregonar la existencia de un yerro con la suficiente fuerza para derruir el fallo acusado.

Por último, se impone a la Corte Suprema de Justicia precisar que esta Corporación no ha fijado el carácter definitivo del alcance del artículo 42 de la convención colectiva, toda vez que en las diferentes oportunidades que se ha sometido a escrutinio su estudio ha respetado los diferentes ejercicios hermenéuticos efectuados por los juzgadores, en la medida en que no riñen con la lógica, ni resultan absurdos, y menos contraevidentes.

De  consiguiente, los cargos no salen avantes.

X. TERCER CARGO

Ataca la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de
interpretación errónea, los artículos “467, 468, 474, 476, 477, 478 del C. S. T del C.S. del Trabajo, en relación con los artículos 495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1621, 1622 del C. C., y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54 A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo. Arts. 60, 61 del C.P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C.” (Folio 50, cuaderno 3).

Aduce que los  acuerdos convencionales están limitados a sus destinatarios legales, es decir, para los trabajadores de conformidad a lo señalado en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, a no ser que se acuerden prerrogativas en forma expresa para los ex trabajadores.

Agrega que en ausencia de estipulación expresa debe entenderse, que la convención colectiva únicamente va dirigida a los trabajadores activos.

En apoyo del discurso copia apartes de las sentencias de 8 de noviembre de 1993 dictada por esta Corporación y de la C-902 de 2003, proferida por la Corte Constitucional.

XI. RÉPLICA

Es la misma esbozada para los dos cargos anteriores.

XII. SE CONSIDERA

Invariablemente ha explicado la Corte Suprema de Justicia que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley, que exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la sentencia se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica. Lo cual en el sub examine no ocurrió, puesto que, como se puede inferir, más que en aspectos jurídicos, el fallo acusado estuvo soportado en consideraciones fácticas. Luego, en estrictez, el Tribunal no se refirió al contenido del artículo 467 del Código Sustantivo sino que una vez analizó la norma convencional estimó que la actora cumplió con los supuestos de hecho allí estatuidos.

También tiene asentado esta Corporación que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo a través de esta modalidad, tiene el deber de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino en el ejercicio hermenéutico. Para obtener ese cometido, es menester que la censura efectúe una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juzgador, con el recto sentido que emerge de su texto, de suerte que al efectuar ese parangón aflore el significado incorrecto que se le otorgó; labor que brilla por su ausencia en el presente cargo.

Empero, se impone recordar lo que tiene adoctrinado esta Corporación de tiempo atrás  en torno a que la convención colectiva de trabajo es  fruto de un proceso de negociación colectiva, consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, salvo las excepciones que determine la ley, y el Código Sustantivo del Trabajo, conforme a las leyes que lo han adicionado y reformado, por medio de la cual las partes, en desarrollo del principio de autocomposición, llegan a un acuerdo que regirá las condiciones laborales de los destinatarios de ella durante su vigencia. De suerte que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los protagonistas sociales, éstos quedan en total libertad de comprometerse con lo que a bien estimen. Ello siempre y cuando su objeto y causa, sean lícitas, que no se desconozcan derechos mínimos de los trabajadores, o en general que no se produzca lesión a  la Constitución y  ley.   

Ahora bien, dada la naturaleza de la convención colectiva de trabajo, son las mismas partes las llamadas a fijar el contenido y alcance de sus  normas; igualmente les es permitido constitucional y legalmente, en virtud del albedrío de que gozan, determinar su  campo de aplicación y hacerlo extensivo a terceros, habida cuenta que son las propias cláusulas normativas de una convención las que determinan su expansión, en armonía con los derechos y garantías mínimas. Y es cuando, a falta de ello, cobra vida lo instituido en la ley para su aplicación forzosa, esto es, en cuanto a que  lo consagrado en el acuerdo colectivo se aplica a sus contratantes, a los afiliados al sindicato que lo celebró, a sus adherentes, a quienes con posterioridad a su firma se afilien a aquél, a todos los trabajadores de la empresa- cuando la organización sindical pactante agrupe a más de la tercera parte de su personal- y en el evento de que un acto gubernamental así lo disponga.

En relación con el tema bajo estudio en sentencia de noviembre 28 de 1994, radicación 6962 la Sala razonó:

“Pero la regulación de eventos en que la aplicación conven­cional es imperiosa por mandato legal, no impide en manera alguna que el empleador contraiga el compromiso de aplicar los beneficios que de ella se deriven a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación estatuido por la ley, salvo que ésta expresa­mente lo prohíba por razones superiores, como ocurre por ejemplo con el personal directivo de ciertas entidades públicas (artículo 9o de la ley 4 de l992 y 3o. de la ley 60 de 1990).

Es que los preceptos legales sobre extensión de la convención a terceros constituyen el mínimo de derechos que puede ser mejorado por la obligación que contrae el empleador de manera libérrima siempre que con ello no quebrante disposiciones de orden público o no  desqui­cie los principios que informan la contratación colectiva y su derrotero.

De tal suerte que si dentro de las cláusulas denominadas por la doctrina "de envoltura" de la convención colectiva, que reglan el campo de aplicación de la misma, se dispone su aplicación al conjunto de la comunidad laboral, dicho acuerdo surte los efectos perseguidos por quienes lo celebraron, sin que sea dable pretextar ulte­riormente la falta de afiliación del beneficiario al sindicato, porque es lógico que en estos eventos la fuente de la obligación patronal no deviene de la ley,  sino de la autonomía de la voluntad patronal para obligarse, del principio Pacta Sunt Servanda y de la validez de la estipulación a favor de un tercero (artículo 1506 del C.C.C)”.

Por lo expuesto, la constitución y la ley permiten que las partes extiendan los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación, incluso para personas que ya no son sus colaboradores. Por ende y, bajo esta perspectiva, no le asiste razón a la censura en los reproches que le enrostra a la sentencia.

Ahora, repárese en que, a pesar de que el cargo está dirigido por el sendero de puro derecho, invita a la Corte a revisar el haz probatorio para determinar quiénes eran los destinatarios del acuerdo colectivo, lo que constituye un asilamiento de los lineamientos de la técnica, propios del recurso extraordinario de casación.

Siendo consecuentes con lo discurrido, la acusación no sale airosa.

XIII. CARGO SUBSIDIARIO

Indica que con este ataque persigue la “CASACIÓN PARCIAL de la sentencia de segunda instancia antes identificada, que confirmó la de primera instancia y en sede de instancia, se REVOQUE el fallo de primer grado en cuanto dispuso en el numeral segundo pagar la indexación “respecto del monto de la primera mesada, aplicándole para ello el IPC, certificado por el DANE, desde el mes de agosto 2004 y hasta cuando se cumpla el pago de ese disfrute pensional” y se absuelva respecto a esta condena”.

Para tal efecto acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “8 de la Ley 153 de 1887; 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículo 25 del C.P. del T. y de la S.S., actualmente modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001; 1° numerales 134 y 135 del Decreto Extraordinario No. 2282 de 1.989 que modificó los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil” (folio 55, cuaderno 3).

Sostiene que la violación se originó por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores manifiestos de hecho:

“1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte actora solicitó la indexación o actualización respecto del monto de la primera mesada, aplicándole para ello el IPC, certificado por el DANE, desde el mes de agosto 2004 y hasta cuando se cumpla el pago de ese disfrute pensional del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la actualización o indexación solicitada por la parte actora lo fue respecto de la reliquidación de la indemnización por despido, contenida en el numeral tercero de las condenas.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la parte actora solicitó únicamente la pensión y los incrementos anuales”.

Para la recurrente el juzgador se equivocó al apreciar la  demanda visible a folio 1 a 11 del cuaderno principal.

La censura, después de copiar fragmentos de la sentencia de primera instancia, asevera que en el libelo genitor la parte actora no solicitó la indexación de la primera mesada, y no la podía suplicar  “pues de la fecha de retiro del actor a la fecha en que ella cumplió la edad, solo transcurrieron tres (3) meses, es decir el retiro ocurrió el 24 de mayo de 2004 y la edad la cumplió el 10 de agosto del mismo año, por lo que en estricto sentido el salario hubiese sido el mismo de haber estado laborando en el mes de agosto fecha en que cumplió la edad y en la que ya no era trabajadora de la empresa. Entonces, ese medio de convicción fue mal apreciado por el sentenciador, toda vez que en la demanda nunca se solicitó la indexación del promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicio, es decir, desde el 10 de agosto de 2004 y hasta la fecha como en forma notoriamente aquí lo consideró o lo ordenó el sentenciador. En consecuencia, al no haberse solicitado por la parte actora indexación o actualización del promedio salarial devengado por actor en el último año de servicio, se presenta la violación legal que denuncia en este cargo y la comisión de los errores manifiestos hecho señalados. El Tribunal erró al confirmar una condena dando por sentado sin estarlo, la existencia de un derecho sobre una pretensión no demandada, como lo es la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión. El juez colegiado al confirmar la decisión del a quo en lo relativo a la indexación, a su vez está confirmando el desatino del juez de primera instancia, según el cual con base en esta súplica era del caso actualizar el salario promedio devengado por el accionante durante el último año de servicio, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor, desde el 10 de agosto de 2004 hasta cuando se realice el pago, error que se produjo por la equivocada apreciación del aparte del escrito de demanda que indicó las pretensiones que se aspiraban visible a folio 1 del cuaderno del Juzgado, en donde se está es solicitando la indexación pero de la suma referida en el numeral segundo de las pretensiones” (folios 57 y 58, cuaderno 3).

XIV. SE CONSIDERA

El planteamiento esbozado por la censura en este cargo se exhibe extemporáneo, toda vez que sólo hasta ahora, en el recurso extraordinario, la demandada muestra su inconformidad en cuanto a la indexación de la condena por la pensión impuesta por el juez de primera instancia.

Lo anterior por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, postulado que enseña que al fallador de segundo grado, por regla general,  no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes en el recurso de alzada; de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66 A del C.P.T. y de la S.S.

Así, se rechaza el cargo.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la entidad recurrente, toda vez que los cargos formulados no prosperaron y hubo réplica,  para lo cual se fija la suma de cinco millones quinientos mil  pesos moneda corriente ($5.500.000,oo) que se incluirá en la liquidación que para el efecto practique la Secretaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el  8 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario adelantado por DENIS MERCEDES GUTIÉRREZ BOVEA  contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP,  EN LIQUIDACIÓN.

Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO  BURGOS RUIZ                     ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                   LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ                        CAMILO TARQUINO GALLEGO