CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Radicación No. 35692
Acta No. 01
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012).
Se pronuncia la Corte respecto de los recursos de casación interpuestos por ÉDGAR CRUZ MORA y la sociedad INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MÉXICO S.A.” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 9 de noviembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ÉDGAR CRUZ MORA contra las sociedades INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., GRANDICON LTDA. Y TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A.
La demanda inicial se inició con el propósito de obtener la declaración de empresa de las sociedades mencionadas y del consorcio que INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. conformó con las otras dos compañías, para que, de manera conjunta y solidaria o independiente, procedan a pagar al actor el reajuste de la indemnización por despido injusto, salarios, auxilio de cesantías, sus intereses y la prima de servicios, en virtud a que el salario no se le volvió a reajustar desde enero de 1988.
También se solicitó la nulidad del escrito correspondiente a la conciliación celebrada el 31 de agosto de 2000 y, que se condenara a las demandadas a pagar la pensión de jubilación al señor ÉDGAR CRUZ MORA por haber laborado más de 20 años con INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MÉXICO S.A.”, y por no haber sido afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tomando como salario base de liquidación la suma de $3.000.000,oo, reajustados e indexados, con su pago a partir del momento en que cumplió 55 años de edad.
En subsidio de la pensión de jubilación mencionada, se solicitó la pensión sanción, derivada de haber laborado más de 15 años con ICA DE MÉXICO S.A., sin haber sido afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y ser despedido sin justa causa. En su lugar, se pidió que se condenara al pago de las cotizaciones por todo el tiempo laborado y, como tercera subsidiaria, el pago del bono pensional.
En sustento de las pretensiones anotadas, se afirmó que la demandada, conocida como ICA DE MÉXICO S.A., era una empresa de ingeniería, que, desde la década del 70, ha venido incursionando en el mercado colombiano, especialmente en la construcción de hidroeléctricas, debido a lo cual creó su sucursal en Colombia, pero ha venido tratando de esconder su titularidad como empleadora mediante la aparente constitución de consorcios; que aparentó constituir los siguientes: ICA GRANDICON, conformado con la firma GRANDICON LTDA., con la que obtuvo las obras Jaguas y San Carlos y, también, el de ICA TERMOTÉCNICA conformado con la firma TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. obteniendo la obra del Guavio; que ICA DE MÉXICO S.A. participó en las obras de El Alto Anchicayá, Oleoducto Caño Limón Coveñas, Oleoducto Vasconia Coveñas y Proyecto Hidroeléctrico Sonsón II; que ICA DE MÉXICO S.A. tuvo el manejo de personal vinculado a las obras a su cargo, decidiendo de manera autónoma el lugar de prestación del servicio de las personas contratadas, lo que le resultaba muy fácil en razón de que las obras mencionadas fueron realizadas en forma simultánea y sucesiva en el tiempo, lo cual contribuyó para que vinculara en forma directa a un gran número de trabajadores desde ingenieros hasta maquinistas, personas que una vez vinculadas fueron capacitadas y mantenidas en el desempeño de sus funciones trasladándolas de una obra a otra (incluso de un país a otro), donde fuera más útil su experiencia y conocimientos; que, bajo las circunstancias y con los procedimientos mencionados, la Sociedad de INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. contrató en Colombia más de 10.000 trabajadores, entre ellos al demandante ÉDGAR CRUZ MORA, quien laboró para ICA DE MÉXICO S.A., mediante contrato a término indefinido, en dos períodos que sumados superaron los 27 años de trabajo, así:
“En un primer período (del 9 de febrero de 1.971 a 18 de febrero de 1.988 un total de 17 años ) laboró mediante contrato a término indefinido con ICA DE MEXICO S.A. en el cargo de INGENIERO MECANICO DE MANTENIMIENTO iniciando labores el 9 de febrero de 1.971 en el Proyecto Hidroeléctrico Alto Anchicayá donde laboró hasta diciembre 31 de 1.974; de aquí fue trasladado el Proyecto Chingaza donde inició labores en enero de 1.975 y laboró hasta el 5 de mayo de 1.980, de aquí fue trasladado a República Dominicana en la Ciudad Santiago de los Caballeros en el Proyecto Canal de Riego Yaque del Norte (EN EL CARGO DE SUPERINTENDENTE DE MAQUINARIA); donde inició labores el 5 de mayo de 1.980 hasta el 22 de octubre de 1.982: cuando se le trasladó a Colombia al Proyecto San Carlos con el cargo de Superintendente de Maquinaria, laboró en San Carlos desde octubre de 1.982 a febrero de 1.984 cuando se le trasladó a Bogotá a las obras de reparación del proyecto chingaza hasta febrero de 1.985; luego, fue nuevamente trasladado a República Dominicana a la obra Canal de Riego Yaque del Norte laborando en este proyecto de marzo de 1.986 a febrero de 1.988; cuando le dieron por terminado su contrato de trabajo de manera unilateral e injusta (para probar este primer período se anexan certificación de retefuente practicada por ICA DE MEXICO al salario del señor Edgar Cruz).
Entre Marzo de 1.988 y febrero de 1.990 no laboró para ICA DE MÉXICO.
En el segundo período (un total de 10 años que se inician el 1 de marzo de 1.990 y lo despiden el 31 de mayo del 2.000). Comienza cuando ICA DE MEXICO S.A. llama a mi poderdante a seguir laborando mediante un contrato a término indefinido, esta vez en la Ciudad de Barranquilla en la Reparación de la Maquinaria de ICA (proyecto REICA). Iniciando el 1 de marzo de 1.990 y terminando el 25 de marzo de 1.990 (anexo copia de la liquidación de prestaciones por este período); De el (sic) proyecto de Barranquilla se le traslado al proyecto el Guavio donde llega el 26 marzo de 1.990 y labora hasta septiembre 22 de 1.992 (anexo copia de la liquidación de prestaciones y certificado de ingresos para el año 1.990 y carta de aumento de salario para 1.991 de ICA para el Ingeniero Edgar Cruz); Del proyecto el Guavio ICA DE MEXICO lo traslada al proyecto Línea Oleoducto Vasconia donde inicia labores el 28 de septiembre de 1.992 y donde labora hasta el 24 de agosto de 1.995 (anexo copia del contrato a término indefinido celebrado para el cambio de proyecto y carta de ICA DE MEXICO al fondo de cesantías porvenir donde advierte que al trabajador se le dio por terminado su contrato el 24 de agosto de 1.995); Del Oleoducto Vasconia es trasladado al Proyecto Cerrejón Zona Centro, donde inicia el 26 de agosto de 1.995, anexo copia del contrato a término indefinido celebrado para este proyecto con Ingenieros Civiles Asociados S.A., en este proyecto la relación laboral duró hasta el 15 de abril de 1.997 (anexo copia de la liquidación de prestaciones sociales por este período); De aquí se le manda a vacaciones (que tenía acumuladas y compensatorios) y cuando regresa se le manda al Proyecto Sonsón II donde labora hasta 1.998, (se anexa contrato de trabajo a termino indefinido con ICA para el proyecto Sonsón II y comunicación de enero de 1.998 para aumento de sueldo a 3.000.000 para el Ingeniero Edgar Cruz), de Sonsón II y sin hacerle firmar nuevo contrato se le traslada al proyecto de la malla vial de Bogotá, más conocido como proyecto de la “calle 80” y se le despide de manera unilateral e injusta el día 31 de mayo de 2.000 (se anexa carta de despido del 30 de mayo de 2.000 donde se le advierte que la empresa da por terminado su contrato a partir de mayo 31 de 2.000). Como puede verse laboró de manera continua e ininterrumpida para el mismo empleador ICA DE MEXICO S.A.
También se anota en el capítulo de los hechos que la compañía ICA DE MÉXICO omitió, durante los períodos que transcurrieron las vinculaciones laborales mencionadas, afiliar al demandante al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pese a que todas las obras tenían cerca al Instituto de Seguros Sociales y que el sitio de residencia del trabajador con su familia había sido la ciudad de Medellín, donde también tenía cobertura esa entidad; que el actor fue despedido de manera unilateral e injusta, por parte de ICA DE MEXICO S.A., el 31 de mayo de 2000, cuando laboraba como ingeniero para el Proyecto Malla Vial de Bogotá, recibiendo sólo una indemnización parcial; que el último salario mensual percibido por el trabajador fue de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000), que le había sido asignado desde enero de 1998; que el actor, una vez fue despedido, reclamó de ICA DE MÉXICO S.A. el reajuste del pago de su indemnización por despido, el reajuste salarial y prestacional por no habérsele incrementado su salario en los últimos dos años laborados, y, además, pidió a esa empresa que se respondiera por su seguridad social; que fue citado a una reunión, para el 31 de agosto de 2000, en la que fue presionado a firmar un acta de conciliación, en la que se fijó por la empleadora la suma de $30.000.000,oo, sin la presencia del inspector del trabajo, ni de ningún juez de la República, que garantizara que no se le violaran derechos ciertos e indiscutibles; que, al momento de la elaboración del acta referida, no se encontraba presente el Dr. Luís Édgar Alvarado Vásquez, inspector 24 del Ministerio de Trabajo, de allí que no aparezca su firma en la que fue aportada como prueba; que en ese documento no aparecería el consecutivo numérico, hora de realización de la supuesta audiencia, firma del inspector de trabajo, ni la rúbrica de la secretaria de la inspección del trabajo, que el señor ÉDGAR CRUZ MORA tenía derecho a la pensión de jubilación, dado que laboró por más de 20 años para el mismo empleador ICA DE MÉXICO S.A. y tenía más de 55 años de edad, y no fue afiliado al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que en la supuesta acta de conciliación, a la que antes se hizo mención, nada se dijo de la pensión de jubilación y únicamente se mencionó dentro de los puntos supuestamente conciliados la pensión sanción.
La empresa INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. admitió, al pronunciarse respecto de la demanda inicial, que era una empresa de ingeniería y también que ha ejecutado algunas obras en el país, algunas veces en forma independiente y otras con el concurso de empresas de ingeniería colombiana. Aclaró, en relación con los vínculos laborales aducidos por el demandante, que no era cierto que hubiera trasladado al accionante de una obra a otra, pues sucedió fue que trabajó en forma discontinua e interrumpida para los diferentes consorcios constituidos para la ejecución de obras de ingeniería, los que jurídicamente constituían empleadores distintos.
También expresó que los consorcios para los que prestó sus servicios el señor ÉDGAR CRUZ ZAMORA no lo pudieron afiliar al Instituto de Seguros Sociales, porque en los municipios donde se ejecutaron las obras no tenía cobertura esta entidad de seguridad social, de allí que los consorcios asumieran íntegra y directamente los diferentes riesgos. Así mismo, propuso las excepciones de indebida integración del litisconsorcio necesario, prescripción, inexistencia de la obligación, pago, compensación y cosa juzgada.
Por su parte, la compañía TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. apuntó, al dar respuesta a la demanda inicial, que el consorcio que conformó con ICA DE MÉXICO S.A., para la realización de parte de las obras de ingeniería del Guavio, se encontraba liquidado. Igualmente, propuso las excepciones de prescripción, cosa juzgada, pago e inexistencia de la obligación.
En tanto que, la sociedad GRANDICON LTDA. compareció al proceso a través de curador ad litem, quien manifestó que la pensión reclamada no estaba en cabeza del consorcio ICA GRANDICON, pues con esta unión sólo laboró cuatro años. Por otra parte, propuso como medio de defensa la excepción de prescripción.
En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 19 de enero de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín declaró la nulidad del acta de conciliación presentada por la sociedad INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MÉXICO” y condenó a dicha sociedad, a GRANDICON LTDA. e INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., que conformaban el consorcio ICA GRANDICON y a TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., que conforman el consorcio ICA TERMOTÉCNICA, a reconocer y pagar a favor del señor ÉDGAR CRUZ MORA el bono pensional a que tenía derecho, según lo explicado en la parte motiva.
La decisión acusada en casación confirmó la de primer grado, pero aclaró que el pago del bono pensional no se hace directamente al demandante sino al Instituto de Seguros Sociales. Además, revocó la condena a la sociedad TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., para, en su lugar, absolverla, declarar la nulidad del acta de conciliación celebrada el 31 de agosto de 2000, para oficiosamente darle prosperidad a la excepción de transacción.
El juzgador de segundo grado extrajo de las pruebas del proceso que la sociedad INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MÉXICO S.A.” en algunas ocasiones había vinculado al demandante de manera directa y en otras a través de los consorcios ICA-GRANDICON e ICA-TERMOTÉCNICA, en diferentes obras civiles; que el consorcio como tal no era más que la conjunción temporal de dos o más personas jurídicas para desarrollar un objeto determinado, o, en los términos del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para presentar una propuesta común dirigida a lograr la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, pero cuya característica era que el consorcio no constituye, per se, una entidad jurídica autónoma e independiente de los socios que lo conformaban; que con respecto a TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., el demandante sólo había laborado mientras esta empresa formó parte del consorcio con ICA DE MÉXICO S.A., vinculación que, dijo, tuvo lugar entre el año de 1990 y el mes de septiembre de 1992, según se colegía de las declaraciones de DAVID BENAVIDES CASTRO (fl. 386), en concordancia con los documentos de folios 50 y 51, por lo que, estimó, la responsabilidad de dicha empresa sólo se extendía hasta donde surgieron las obligaciones causadas en ese período y en la medida de su incumplimiento, sin que vayan más allá de la fecha en que se terminó el objeto para el cual fue conformado aquel consorcio en particular y por ello no asumía el pago del bono a que fue condenada.
Acerca de la manera como se cumplieron los servicios que el demandante prestó a la sociedad ICA DE MÉXICO S.A., indicó que el conjunto probatorio acredita que aquél se había vinculado como trabajador a esta empresa desde el año 1971 y “que a) su labor no fue regular con la misma empresa, ni bajo el mismo contrato ni en la misma zona; b) en veces laboró para ICA DE MEXICO S.A. únicamente, y en ocasiones lo hizo para los consorcios de los cuales ésta empresa formó parte; c) ejecutó el servicio en diferentes zonas del país- además de haber laborado durante algunos períodos en el exterior – donde en general el ISS no había extendido la cobertura de sus servicios, particularmente los atinentes al riesgo de vejez. Así por ejemplo, trabajó en zonas rurales del Alto Anchicayá, Chingaza, El Guavio, Puerto Berrio, San Carlos, San Rafael, entre otros.”; que, conforme a los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con lo previsto en la Ley 90 de 1946 que estableció el seguro social obligatorio en Colombia, se había dispuesto que las pensiones de jubilación serían asumidas transitoriamente de manera directa por los empleadores, pero dejarían de serlo cuando el ISS asumiera el riesgo correspondiente, siendo así como, en desarrollo de las normas referidas, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, había ordenado que el hoy Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez en sustitución de las pensiones de jubilación que correspondían a los empleadores; que dicha cobertura, conforme a la Resolución 0831 del 19 de diciembre de 1966, había comenzado a regir para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte a partir del 1 de enero de 1967, pero iniciando en determinadas zonas del país, extendiéndose gradualmente a otras regiones nacionales; que, para algunos lugares, el Consejo Directivo del Seguro Social nunca había llamado a inscripción obligatoria hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que, explicaba que el demandante sólo viniera a ser afiliado al régimen de seguridad social integral en razón de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al cual había logrado cotizar aproximadamente durante 171 semanas, según consta al folio 390, entre el 29 de agosto de 1994 y el año 2003.
En vista de la situación legal descrita, concluyó el Tribunal, que no era procedente ordenar el pago de la pensión de jubilación a cargo de ninguna de las entidades accionadas, y en particular de ICA DE MÉXICO S.A., por cuanto, señaló, el riesgo de vejez había sido asumido por la seguridad social, aun en su caso, con la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral; que tampoco había lugar a la pensión sanción reclamada en subsidio de la pensión de jubilación, dado que, dijo, exigía como principio cardinal que el trabajador no hubiera sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, hipótesis que en este caso no operaba, pues, observó, que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las demandadas no estaban forzadas a la afiliación por falta de cobertura del sistema en las zonas geográficas de prestación del servicio, y se aclaró que no podía hablarse de una supuesta afiliación con notoria extemporaneidad pues ésta se hubiera producido poco tiempo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Respecto del bono pensional, pedido como pretensión subsidiaria, señalo que había sido establecido en Colombia a raíz del establecimiento del nuevo sistema de seguridad social integral, implantado con la Ley 100 de 1993, en el que se habían consagrado en materia de pensiones, dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexistían, como fueron el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad (propio de los Fondos Privados); que el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 definía los bonos pensionales como aquellos aportes destinados a contribuir a las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones y señalaba que tenían derecho al bono pensional, además de quienes se trasladan de régimen, los afiliados que reunían los siguientes requisitos: “a) quienes hubieren efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a las cajas o fondos de previsión del sector público; b) quienes hubiesen estado vinculados como servidores públicos al Estado o a sus entes descentralizados; c) quienes estuvieren vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tenían a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones, a 23 de diciembre de 1993, o que se hubieren vinculado con posterioridad a esa fecha, y d) los que hubieren estado vinculados a Cajas Previsionales del sector privado o que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.”; que la preceptiva del ordinal c, reseñado, se entendía en concordancia con lo normado en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el literal c) del artículo 33, en cuanto prescribía que para aquellos efectos, con miras a adquirir el derecho a la pensión de vejez de que trata dicha ley, se tendría en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encontrara vigente o se iniciara con posterioridad a la vigencia de dicha ley; que ello lo corrobora, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que había reglamentado lo concerniente a la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberían trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas empleadoras del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con los trabajadores que seleccionaron el régimen de prima media con prestación definida, sólo a favor de los trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993, o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.
Concluyó que la situación del señor ÉDGAR CRUZ MORA se enmarcaba dentro de la hipótesis anterior, de modo que tenía derecho al bono pensional con la aclaración de que su importe no estaba dirigido a incrementar su peculio personal, sino que estaba destinado para que el Instituto de Seguros Sociales pudiera conformar el capital necesario para financiar su pensión. Aclaró, en torno a la expresión usada de bono, que en este asunto era más exacto referirse a título pensional, pero el que se haya solicitado como bono pensional no incidía en su reconocimiento. En su apoyo, trajo apartes de una sentencia de esta Sala de febrero 25 de 2004, radicada con el número 20.319.
En relación con el acta de conciliación que presentó ICA DE MÉXICO, el Tribunal determinó que tal acuerdo no constituía una conciliación, pero advirtió que en todo caso se había dado por lo menos un acuerdo privado de voluntades con connotaciones jurídicas, que para el caso reunía los requisitos de una transacción en los términos del artículo 2469 del Código Civil. Bajo tal perspectiva advirtió que la condena impuesta por bono pensional no se afectaba, pues además de que éste no era transigible, tampoco había sido, en rigor, materia de regulación concreta en ese acuerdo.
Solicita que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la decisión del juez del conocimiento que negó la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del C. S. del T., o, subsidiariamente, confirmó la decisión de primer grado de absolver de la pensión sanción pretendida, prevista en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.
En sede de instancia, pide se revoque el fallo de primer grado, que negó el pago de pensión de jubilación y, en su lugar, se condene al pago de dicha prestación, prevista en el artículo 260 del C. S. del T.
En subsidio, solicita que se revoque el fallo de primer grado, que negó la pretensión subsidiaria de pensión sanción, y se condene a la demandada a pagarla al actor.
Con este propósito, presenta dos cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna y que serán examinados en el orden propuesto.
PRIMER CARGO
Acusa a la sentencia recurrida de violar directamente por infracción directa, el artículo 36, incisos 2 y 6, de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 260 del C. S. del T.; 48 y 53 de la Constitución Política. Quebranto normativo que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 193 y 259 del C.S. del T., en consonancia con la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; la Resolución 0831 del 19 de diciembre de 1966 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1.993.
La censura critica la conclusión de que no era procedente ordenar la pensión de jubilación reclamada, dado que el riesgo de vejez había sido asumido por la seguridad social a la entrada en vigencia del mencionado sistema general de pensiones, porque, afirma, las semanas aportadas, en número de 171, establecidas en la decisión recurrida, son inferiores a las exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para que se cause el derecho a la pensión de vejez; razón por lo que considera que el Tribunal quebrantó de manera directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 193 y 259 del C. S. del T. y la Ley 90 de 1946, habida consideración que, señala, no eran aplicables al caso controvertido, puesto que, afirma, para exonerarse el empleador de responder por la pensión de jubilación, se requiere que el ISS haya asumido la pensión de vejez por cumplirse con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1.993, lo que, afirma, no ocurrió en este asunto; que, además, se violaron de manera directa, por falta de aplicación, las demás normas acusadas como violadas, porque al exonerar el Tribunal a la demandada de responder por la pensión de jubilación del demandante, desconoció derechos adquiridos del trabajador, conforme al artículo 260 del C. S. del T., que, dice, se encontraba vigente antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, que debió ser aplicada por disposición del artículo 36 de la misma ley, de manera que se quebrantó el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 48 del mismo texto, que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social; que adicionalmente se denuncia la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se prevé que el riesgo de vejez va a ser asumido por este nuevo sistema, porque en éste también se consagra un régimen de transición para los trabajadores que cumplían con los requisitos del artículo 36, inciso 2, de la Ley 100, según el cual la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.
LA RÉPLICA
Indica que en este caso el actor prestó sus servicios en diferentes zonas del país, laborando incluso durante algunos períodos en el extranjero, donde el Instituto de Seguros Sociales no había ampliado la cobertura de sus servicios, razón por la cual el demandante sólo fue afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que por no haber existido la obligación de afiliarlo al sistema no es procedente el pago de la pensión de jubilación, pues, según lo concluyó el Tribunal, el riesgo fue asumido por la seguridad social, aun con la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral.
SE CONSIDERA
Es un aspecto fáctico no controvertido en el proceso que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el demandante no se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, dado que sus servicios los venía prestando en lugares donde esta entidad no tenía cobertura, de manera que su particular situación se enmarca dentro de las previsiones del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, pues al entrar en vigencia el referido sistema, el trabajador fue afiliado al régimen de prima media con prestación definida y su contrato se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993, luego, correspondía a su empleador trasladar al Seguro Social la reserva actuarial o cálculo actuarial; lo que guarda consonancia con la decisión de segundo grado que confirmó la sentencia del juez del conocimiento, pues está fundada precisamente en la norma antes indicada.
El traslado del cálculo actuarial referido tiene por objeto que el tiempo de servicios prestado, con anterioridad a que entrara a regir la Ley 100 de 1993, sea computado dentro de las semanas exigidas para la causación de la pensión de vejez, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tanto antes como después de que fuera subrogado este precepto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; luego, en la medida que sea suficiente, contribuirá para que se consolide a favor del afiliado la pensión requerida, lo que encarna una garantía aún mayor a la que traía el régimen pensional implantado en el país con la Ley 90 de 1946, y mediante el cual se previó que la seguridad social subrogaría el régimen de prestaciones a cargo de los empleadores, de manera progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese el Instituto.
Fue así sí como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, consagró en sus artículos 60 y 61 un régimen de transición, para gobernar la situación de las personas que venían trabajando antes de que el Seguro Social fuera asumiendo la cobertura del riesgo de vejez en determinadas regiones, pero del que sólo se beneficiaban quienes tuvieran para ese momento una relación laboral de 10 o más años de servicios para un empleador, en el que no se contabilizaba ese tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez sino que el empleador estaba obligado a reconocer la pensión correspondiente, cuando se daban los presupuestos de las normas anteriores que las regulaban, con la obligación de seguir cotizando por cuenta del trabajador hasta que éste reuniera las exigencias para que el Seguro reconociera la pensión de vejez. Previsiones que, en el mismo sentido se contemplaron en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que estuvo vigente hasta el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993.
En tanto que en el nuevo sistema general de pensiones, de la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicios que llevaba un trabajador para un empleador del sector privado que tenía a cargo la pensión de jubilación, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en determinado lugar geográfico del país, con contrato de trabajo vigente al 23 de diciembre de 1993, suma a través del traslado de la reserva o cálculo actuarial para que el trabajador reúna, en el régimen de prima media, el mínimo de semanas requerido para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pero con la ventaja de que también se adiciona el tiempo de servicios como servidores públicos, las semanas cotizadas a cajas de previsión del sector privado, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados a empleadores que no cumplieron la obligación de afiliar al trabajador y el número de semanas cotizadas en cualquiera de los de los dos regímenes del sistema general de pensiones. Resulta claro entonces que la modalidad del traslado de la reserva o cálculo actuarial es más beneficiosa para los trabajadores que el régimen de transición que operaba, antes, en los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, en la medida que facilita al trabajador que complete las semanas exigidas para consolidar el derecho pensional, con la garantía de que la prestación estará a cargo de una entidad de la seguridad social.
En las condiciones anotadas, no resulta fundado el cargo, dado que la parte actora sustentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C. S. del T., en que la empresa ICA DE MÉXICO S.A. no cumplió con la obligación de afiliar al señor ÉDGAR CRUZ MORA al Instituto de Seguros, pese a que en todos los lugares donde estuvieron localizadas las obras en las que prestó sus servicios tenían cobertura de del Instituto de Seguros Sociales, habida consideración que el Tribunal estableció fue lo contrario, esto es que el demandante prestó sus servicios, hasta antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, en sitios donde el ISS no había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de allí que absolviera de esa aspiración del accionante, al encontrar que el trabajador era beneficiario del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que previó el traslado al Instituto de Seguros Sociales de la reserva actuarial o cálculo actuarial, según se explicó antes.
El cargo, en consecuencia, no está llamado a prosperar.
SEGUNDO CARGO
Acusa a la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, el artículo 36, inciso 2 y 6 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 37 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 267 del C. S. del T., subrogado por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; 48 y 53 de la Constitución Nacional. Quebranto normativo que, afirma, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
En el desarrollo del cargo afirma la censura que, de haberse aplicado el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se habría concluido por el Tribunal que la norma vigente para aplicación de la denominada pensión sanción, para el momento de entrar en vigencia dicho ordenamiento, era el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, por ser más favorable que la prevista en el nuevo régimen de pensiones, pues, según esta norma, el trabajador que no haya sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales bien por falta de cobertura o por omisión del empleador, que haya laborado por más de 10 o 15 años, y haya sido despedido injustamente, tiene derecho a la pensión sanción a cargo del empleador liquidada con base en el último salario.
Dice que no está de acuerdo con la apreciación del juzgador de segundo grado referente a que la omisión del empleador no opera en este caso, porque, previa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las sociedades demandadas no estaban forzadas a la afiliación en las zonas geográficas del país donde no tenía cobertura el sistema, porque, en su opinión, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la falta de afiliación por ausencia de cobertura, lejos de constituir un eximente para la causación de la pensión sanción, se erige en una condición de la norma para que el empleador que no afilió al trabajador por ausencia de cobertura responda por la pensión sanción. Así mismo se argumenta que tampoco es razón que exima a la empresa de reconocer la pensión aludida la circunstancia de que el empleador simplemente dejara de afiliar al trabajador.
Reitera en el ataque la censura su desacuerdo con la apreciación del Tribunal, porque estima que la norma que se debió aplicar fue el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, dado que, según esta disposición, la falta de afiliación por falta de cobertura o la falta de afiliación por simple omisión constituyen una condición para que se conceda la pensión sanción, de manera que de haberse aplicado en la sentencia recurrida ese precepto, la conclusión no debía ser otra distinta a que el demandante tenía derecho a la pensión sanción, conforme a lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.
LA OPOSICIÓN
Resalta que el ataque no destruye la apreciación esencial de la decisión del Tribunal consistente en que el demandante inicialmente prestó sus servicios en zonas del país donde no operaba el ISS, razón por la que el empleador no tenía obligación legal de afiliarlo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El nuevo Sistema General de Pensiones, que implantó la Ley 100 de 1993, reformó de manera íntegra los regímenes pensionales que regían en el país, salvo las excepciones previstas en su artículo 279; sin embargo, contempló un régimen de transición en el artículo 36 respecto de quienes tenían una expectativa cercana de adquirir la pensión de jubilación, por razón del tiempo de servicios o la edad, cubierta por el régimen pensional en el que se encontraban afiliados al entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones, que por su naturaleza expresa, según lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, no puede extenderse a pensiones de otra índole, como son las de sobrevivientes y la denominada pensión sanción, en el caso del actor.
Al respecto, corresponde anotar que el demandante fue despedido cuando se encontraba vigente el artículo 133 de la mencionada ley, que subrogó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que, a su vez, fue subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, de manera que esta última disposición no era aplicable al caso, por encontrarse derogada, de manera que la reclamación del señor ÉDGAR CRUZ ZAMORA debía dilucidarse conforme al citado artículo 133, según el cual se origina la pensión sanción cuando el trabajador despedido, con 10 o 15 años de servicios, no se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones por culpa del empleador. Situación que no se presenta en el caso del actor, toda vez que, según lo dio por demostrado el Tribunal y no lo discute el censor, en los lugares donde éste prestó sus servicios no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales, por lo que no podía hablarse en este caso de omisión del empleador, que, a su vez, afilió oportunamente a su trabajador en el momento en que surgió para él dicha obligación, esto es, cuanto entró en vigencia la Ley 10 de 1993. Supuestos fácticos en que se soporta la decisión recurrida y que no denotan los dislates que imputa el cargo.
Importa precisar que en este asunto no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa, pues no se trató de un tema de tránsito normativo, según lo admite, en algunos casos, la mayoría de la Sala, sino de la derogatoria expresa de una norma de carácter resarcitorio, que ya no encuadra dentro de las previsiones de la nueva normatividad, pues el punto es tratado de manera diferente por el nuevo precepto, en el que se sanciona básicamente la omisión en la afiliación del trabajador que es despedido después de cierto tiempo de servicios, donde ya no tiene trascendencia que se trate del despido de un trabajador que no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, porque no había cobertura en el lugar donde prestó sus servicios, porque en tal caso la nueva legislación previó el traslado de la reserva actuarial o del cálculo actuarial, en el caso de los empleadores privados que tenían a su cargo la pensión de jubilación y respecto de trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo al 23 de diciembre de 1993, y en otros casos del bono pensional, para subsanar la desigualdad originada por la falta de cobertura de la seguridad social en ciertas regiones del país. Ello está corroborado en este caso donde se condenó a pagar al Instituto de Seguros Sociales el Título pensional.
En este sentido la Sala señaló en sentencia de 22 de julio de 2008, radicada con el número 32193, lo siguiente:
"Del mismo modo, precisa decirse que no resulta viable la aplicación del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo sugiere el cargo, dado que ésta norma no procede para quien aspire al reconocimiento de la pensión restringida prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, atendiendo el propio texto del aludido artículo 36, que en lo pertinente señala Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres".’
‘"Es indudable entonces, acorde con el aparte del precepto reproducido, que el régimen de transición está previsto sólo para eventos que tengan que ver con la pensión de vejez, y de ninguna manera para aquellos que, como los actores, aspiran al reconocimiento de la pensión restringida o pensión sanción establecida por el artículo 8 de la Ley 71 de 1961".
“La entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuando lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión, y con mayor razón como en este caso que así procedió desde antes de la vigencia de dicha normativa. Así quedó consignado en sentencia de 14 de noviembre de 2007, en un caso de similares contornos, que reiteró la del 11 de septiembre de 2007 Rad. 28429.
‘"De tal manera que al producirse esa afiliación, no se puede pretender la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1º de abril de 1994, esto significa que la accionada cumplió a cabalidad con dicha previsión legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestación reclamada.”’
El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera.
EL RECURSO DE CASACION DE LA PARTE DEMANDADA
Solicita la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto, al confirmar la de primer grado, condenó a ICA DE MÉXICO S.A. al pago del bono pensional a favor del Instituto de Seguros Sociales; para que, en sede de instancia, se revoque tal condena y se absuelva a dicha empresa.
Con este propósito, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que tuvieron réplica oportuna.
PRIMER CARGO
Acusa a la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1, 11, 13, 33, 36 y 115 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 20 y 78 del C. P. L. y de la S.S.; 2 y 17 del Decreto 1299 de 1994, 1 del Decreto 1887 de 1984; y 2 del Decreto 1314 de 1994.
Comienza la acusación por sostener que para condenar el sentenciador ad quem al pago del bono pensional a favor del Instituto de Seguros Sociales se remitió al artículo 115 de la Ley 100 de 1993, que define los bonos pensionales y señala quiénes tienen derecho a éstos. Al respecto, precisa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y cita textualmente el contenido de los parágrafos l y 2 de su literal c., que, dice, en su orden disponen, el primero, que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión se contabilizará para el reconocimiento de esta prestación, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley y, el segundo, que el cómputo será procedente siempre que el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora.
A continuación menciona que el parágrafo 1 del inciso 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 1887 de 1994, del que se hizo referencia en la sentencia y cita un aparte de dicha providencia donde se hace alusión a esa preceptiva.
La censura advierte que el Tribunal fundó la condena al pago del bono pensional en normas que sustentan la existencia, metodología y sistemática del cálculo actuarial, que constituye un titulo pensional que es diferente a la figura del Bono pensional, regulado por el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, que guarda conexión con el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, con unos requisitos que el demandante no cumplió, pues de acuerdo con la sentencia fue como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que el actor fue afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Indica que el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 dispone que si un afiliado al Instituto de Seguros Sociales cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, estuvo vinculado, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, con empleadores que asumían directamente el reconocimiento y pago de pensiones, tendrán derecho a que su tiempo de servicio sea reconocido o convalidado con un título pensional, distinto del bono pensional, el cual corresponde al cálculo actuarial, que deberán trasladar a dicha institución y que representa para el afiliado un número de semanas válidas para la pensión.
Apunta la acusación que los bonos pensionales constituyen recursos destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones y describe los tipos de bonos y las modalidades de algunos de ellos; para afirmar, luego de hacer tal descripción, que el juzgador de segundo grado cambió el sentido de las normas aplicables, pues dentro de la tipología y regulación legal de los bonos pensionales no hay ninguno que coincida con la situación fáctica del caso concreto; pese a la anterior se condenó a ICA DE MÉXICO S.A. al reconocimiento y pago del Bono Pensional al Instituto de Seguros Sociales, con la confusión de dos figuras jurídicas distintas.
LA RÉPLICA
Aduce la censura que el cargo mezcla argumentos jurídicos y fácticos, omitiendo sustentar la interpretación errónea de las normas que cita como violadas y que, además, dejó de atacar normas que sirvieron de sustento al juzgador de segundo grado para condenar al bono pensional.
SE CONSIDERA
Según se anotó al resolver el primer cargo de la parte actora recurrente en casación, no es materia de discusión en el proceso que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el demandante no se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, dado que sus servicios los venía prestando en lugares donde esa entidad no tenía cobertura, de manera que su particular situación se enmarca dentro de las previsiones del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, pues al entrar en vigencia el referido sistema el trabajador fue afiliado al régimen de prima con prestación definida y su contrato se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993; luego, correspondía a su empleador trasladar al Seguro Social la reserva actuarial o cálculo actuarial; lo que guarda consonancia con la decisión de segundo grado que confirmó la sentencia del juez del conocimiento, pues está fundada precisamente en la norma antes indicada.
Es cierto, entonces, que el juzgador de segundo grado de manera impropia, se refirió al pago del bono pensional, pero ello lo hizo de manera conciente pues así lo indicó en sus consideraciones al apreciar a folio 478 del cuaderno principal que “con más exactitud, el concepto anterior corresponde al del título pensional, sin que el hecho de que se hubiere solicitado como bono pensional incida en su reconocimiento o no en virtud del principio de la universalidad del sistema”
En rigor sólo existió una incorrección que no tiene trascendencia significativa pues, de acuerdo con la situación fáctica inicialmente descrita, el demandante tiene derecho a que la sociedad recurrente traslade al Instituto de Seguros Sociales la reserva actuarial o cálculo actuarial, que en los términos del artículo 6 del Decreto 1887 de 1994 se representa en un pagaré o título pensional, en concordancia en el artículo 1 del mismo decreto, luego la impropiedad en la denominación aludida no entraña ninguna confusión y mucho menos reconocimiento de un derecho inexistente.
El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera.
SEGUNDO CARGO
Acusa, por la vía indirecta, la aplicación indebida de los artículos 1, 11, 13, 33, 36 y 115 de la Ley 100 de 1993, 20 y 78 del C. P. del T. y de la S. S. 2 y 17 del Decreto Ley 1299 de 1994, 1 del Decreto 1887 de 1994 y 2 del Decreto 1314 de 1994.
Quebranto normativo que, se apunta, se originó en la equivocada apreciación del acta suscrita entre las partes, el 31 de agosto de 2000, visible a folios 70 a 76 del cuaderno de instancia, lo que dio lugar a los siguientes yerros fácticos:
“1. No dar por demostrado, estándolo, que en el Acta suscrita entre las partes el 31 de agosto de 2000 quedaron transigidos los eventuales derechos del demandante y se hizo alusión indirecta al bono pensional del actor.
“2. No dar por demostrado, estándolo, que al declarar a las empresas ahora demandadas a paz y salvo de “cualquier derecho laboral que pudiera estar pendiente de pago” en el Acta mencionada, incluyendo las “expectativas jubilatorias de cualquier naturaleza”, mi representada no está en la obligación de sufragar el bono pensional del actor.
“3. No dar por demostrado que operó la excepción de cosa juzgada respecto de todos los eventuales derechos del demandante, entre ellos al bono pensional reclamado en este juicio.”
Se argumenta que si la decisión del juzgador de segundo grado fue la de negarle el carácter de conciliación al acta suscrita por las partes el 31 de agosto de 2000, pero de otorgarle la naturaleza de transacción, la consecuencia lógica de ello es que dicho acuerdo continúa surtiendo plenos efectos respecto de las acreencias laborales allí concentradas; sin embargo, esa Corporación no señaló la conclusión obvia pues limitó su estudio a la validez del acta de conciliación pero no dedujo lo que emerge de su claro tenor.
El ataque cita un aparte de la decisión recurrida para anotar que de la lectura del acta se puede inferir el nítido acuerdo de voluntades mediante el cual las partes manifestaron en forma contundente e inequívoca que la suma de $30.000.000,oo dejaría a paz y salvo a las empresas demandadas, pues nada diferente emerge de ese vital documento, en el que sin reserva o reparo alguno el demandante así lo consignó paladinamente y declaró a la empresa a paz y salvo por todo concepto.
Encuentra que si la declaración de paz y salvo cubrió expectativas de jubilación, es innegable que con mayor razón estaban cubiertos los bonos y los títulos pensionales, además de que explícitamente quedó transigido cualquier otro eventual derecho laboral que pudiera estar pendiente de pago.
Pone de presente que en el acta del 31 de agosto de 2000 no se violaron derechos ciertos o indiscutibles, como tampoco fue probado por la parte actora, si lo que pretendía era su nulidad, en punto a que el consentimiento dado por el trabajador en este acto estuviera viciado de error, fuerza o dolo, razón por la que dicho instrumento debe producir los efectos en ella consignados, esto es, que, mediante el pago de la suma de $30.000.000,oo, se cubrió toda acreencia laboral derivada del contrato de trabajo del señor ÉDGAR CRUZ MORA, incluido el pago del Bono Pensional al cual fue condenada la empresa.
En el mismo sentido apunta que si el acta no dejó a salvo ningún concepto derivado directa o indirectamente del contrato de trabajo y si el propio Tribunal le dio el carácter de cosa juzgada, se equivocó al estimar la prueba al no derivar la conclusión obvia del efecto de cosa juzgada, por lo que se configuran los errores de facto enunciados, que de no haber existido no se habría presentado la condena por concepto de bono pensional.
LA RÉPLICA
Resalta que en la sentencia acusada no se apreció equivocadamente el acta que suscribieron las partes y sostiene que la acusación persigue que se dé el carácter transigible a derechos que, de acuerdo con las normas laborales y constitucionales, no son transables. Además, estima que no es admisible que ICA DE MÉXICO S.A. pretenda que $30.000.000.oo millones alcanzan para pagar los reajustes salariales no pagados, las bonificaciones, el reajuste de la indemnización por despido y la seguridad social del trabajador.
SE CONSIDERA
Confrontado el texto del acta de transacción que celebraron las partes, el 31 de agosto de 2000, se observa que en ella no se hace alusión a que, la suma acordada para zanjar cualquier diferencia económica que se pudiera presentar entre ellas, cubriera la reserva actuarial o cálculo actuarial que debió trasladar ICA DE MEXICO, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, conforme al artículo 187 de 1994, dado que la relación laboral del demandante se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993 y la prestación de sus servicios se había dado en lugares donde no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales.
En tales condiciones se encuentra que la manifestación que se hace en el acta mencionada respecto a que el trabajador renuncia a cualquier acción derivada, entre otras, de las eventuales expectativas jubilatorias de cualquier naturaleza y de la pensión sanción, no puede entenderse que comprenda la reserva actuarial o cálculo actuarial, pues su naturaleza es distinta y en sí misma no constituye un derecho pensional sino un aporte que hace el empleador privado que eventualmente puede sumar para que se configure el derecho pensional previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es una cosa distinta.
En todo caso, este aspecto no era susceptible de transacción, dado que, según el mismo documento, no se discute la existencia de la relación laboral y, además, las partes informan un tiempo de servicio preciso (ver folio 71 del cuaderno principal), el que es ratificado en la respuesta a la demanda cuando se contesta el hecho cuarto (fl. 179 del cuaderno principal); luego, es claro que se está frente a un derecho cierto con el carácter de irrenunciable.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
No hay lugar a costas en los recursos interpuestos por las partes, dado que ninguno de ellos tuvo prosperidad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 9 de noviembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que ÉDGAR CRUZ MORA le sigue a INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “ICA DE MÉXICO S.A.”, INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., GRANDICON LTDA. y TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A.
Sin costas en los recursos.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO