CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
Referencia: Expediente No 40944
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS JAVIER TIRADO MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de agosto de 2008, en el proceso promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
Admítase el impedimento manifestado por el Magistrado Luís Gabriel Miranda Buelvas.
Reconózcase personería para actuar a la abogada Clara Patricia Correa Jaramillo, con tarjeta profesional 112.352 en los términos en que le fuera conferido poder en escrito visible a folio 35 de este cuaderno de la Corte.
Incumbe al recurso precisar que el demandante reclama, de manera subsidiaria, se condene a la empresa demandada a reconocer y pagar al demandante el reajuste en la pensión de vejez a partir del 13 de septiembre de 2003, teniendo en cuenta que las cotizaciones efectuadas por la entidad demandada al sistema general de pensiones resultaron deficitarias.
En el recuento de los hechos, de los que se sirve para respaldar sus peticiones, afirma haberse vinculado a la demandada desde el 26 de febrero de 1973 hasta el 12 de septiembre de 2003, fecha en la cual renuncia para entrar a disfrutar de la pensión de jubilación, en el que se desempeñaba como Director de Desarrollo Organizacional; al iniciar la vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 20 años de servicio a la empresa que le afilia al Instituto de Seguros Sociales pero cotizando con base en un salario inferior al realmente percibido al no tener en cuenta diferentes prestaciones de carácter salarial- Primas de navidad, primas de junio, primas de vacaciones-; que a través de Resolución 016260 de diciembre de 2003 el referido instituto le reconoció una pensión de vejez inferior al 75% del salario promedio devengado …; inclusive resulta inferior al 75% del salario básico que tenía asignado el demandante.
Son los Decretos que desarrollan la Ley 100 de 1993 los que determinan los factores salariales o Ingreso base de cotización, dice la empresa al contestar la demanda, los que no quedan al arbitrio del empleador; que la jurisprudencia se ha pronunciado respecto al régimen de transición para situaciones como la del actor cuya pensión fuera causada con posterioridad a entrar en vigor el estatuto de seguridad social; según la cual la base salarial para tasar la mesada pensional …, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El demandado al oponerse a las pretensiones del actor, propone las excepciones de falta de legitimación por pasiva, falta de integración del contradictorio; pago total; extinción total de la obligación; subrogación del riesgo de vejez; excepción de inaplicabilidad; inexistencia total de la obligación.
El juez del conocimiento, para absolver a la empresa demandada, niega en su integridad las pretensiones que fueran formuladas por el demandante, concluyendo así la primera instancia.
La decisión colegiada, que confirma la determinación del a quo impugnada por el actor, concluye una disertación que, en lo que al recurso interesa, se inicia puntualizando los aspectos que suscitan la discrepancia del demandante, esto es, que como beneficiario del régimen de transición debe tenerse en cuenta las regulaciones anteriores -ley 33/85- y para ello debió accederse a la pretensión subsidiaria de reconocer la pensión con base en el salario efectivamente devengado entre julio de 1995 y enero de 2003, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque EE.PP., cotizaba por un salario inferior al percibido.
En sentencia adicional (f. 330 a 332) se ocupa el ad quem de considerar la controversia en torno a la pretensión que de carácter subsidiario le fuera formulada a fin de ordenar a la demandada el reconocimiento de la pensión con base en el salario efectivamente devengado entre julio de 1995 y enero de 2003, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a cotizar la empresa por un salario inferior al realmente percibido.
La demandada acepta, refiere el superior, que los pagos efectuados al demandante mes a mes, a partir del mes de junio de 1995, cuando fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones, hasta septiembre de 2003, cuando ocurrió el retiro del servicio, con las autoliquidaciones de aportes mensuales al ISS (fls. 40 y 245 y ss), se desprende que no existe correspondencia entre los valores, pues son mayores los devengados mensualmente que los cotizados…
Destaca el fragmento de la respuesta que a reclamación del hoy demandante hiciera la EE.PP. (fls. 110-114) en el que se aducía a éste que era la ley (100 de 1993) la que señalaba el tope máximo de cotización, para ese entonces 20 s.m.m.l.v. , y luego con la 797 de 2003, 25 s.m.m.l.v., y señalar luego, la entidad, que con sujeción a esta norma se efectuaron las cotizaciones a que hubo lugar hasta el momento en que se produjo su desvinculación laboral.
Encuentra ajustada a la ley la explicación que diera la demandada a las peticiones del pensionado pues en verdad la Ley 100 de 1993, artículo 18, inciso 5º y su parágrafo 3º, contemplan la restricción de las cotizaciones para pensión hasta un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes,…modificada…con la Ley 797 de dicho año (2003), fijando el tope máximo en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el empeño de demostrar la validez de su aserto copia in extenso sentencia de exequibilidad C-1054 de 26 de octubre de 2004.
III-. EL RECURSO DE CASACIÓN
En desacuerdo con la resolución de la segunda instancia el demandante incoa recurso extraordinario a efecto de que esta Sala de la Corte case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y absolvió de las pretensiones de la demanda, para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante el reajuste en la pensión de vejez a partir del 13 de septiembre de 2003, teniendo en cuenta que las cotizaciones efectuadas por la entidad demandada al sistema fueron inferiores al promedio de la asignación salarial percibida por el demandante entre el 1º de julio de 2005 (sic) y la fecha de causación de la pensión.
Emplaza la acusación en dos cargos de vía directa, replicados por la demandada, en el que se acusa la violación directa, de unas mismas normas, en modalidades diferentes en relación a los cuales, para su demostración, se efectúa idéntica argumentación, por lo que respecto a ellos se hará un pronunciamiento conjunto:
Primer y Segundo cargo: Denuncia la violación a la ley, por aplicación indebida, en el primero, y en el segundo la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 18 de la Ley 100 de 1993, 5º de la Ley 797 de 2003 y 3º del Decreto 510 de 2003.
En el orden metodológico que emplea para el desarrollo del cargo expone que la reclamación subsidiaria de la demanda, cuyas consideraciones del ad quem son objeto de su censura, estriba en que al devengar el demandante una asignación superior a aquella sobre la cual cotizó al sistema general de pensiones, éste tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del promedio de dicha asignación salarial (Ley 33 de 1985) y no con el que resulta de las cotizaciones efectuadas.
Al enfocar entonces las reflexiones del superior que concluyeron en la desestimación de la señalada pretensión, para, luego de identificar los supuestos fácticos que comparte habida cuenta de la vía escogida, aduce que es a la luz del inciso segundo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que debe resolverse la disyuntiva planteada, al prescribir éste que el reconocimiento de la pensión debe efectuarse con base en el promedio de lo devengado por el servidor público en el tiempo que le hiciere falta para causar el derecho a la pensión (…).
Al detenerse en la expresión “con base en el promedio de lo devengado” arguye que ésta no puede asimilarse al promedio de las cotizaciones efectuadas al sistema general de pensiones.
El criterio fijado por el artículo 36 para la liquidación de la pensión del servidor público, amparado bajo el régimen de transición, es igual en los casos en que la pensión deba ser reconocida directamente por el empleador oficial y en los que es asumida por el fondo de pensiones puesto que no se dispone en la norma un tratamiento diferente para la que, además, no existe justificación al encontrarse en una misma situación jurídica.
Si la entidad empleadora, sostiene, se encuentra limitada a realizar aportes al sistema de seguridad social en pensiones con base en los topes máximos señalados por la ley los efectos de tal limitación no tienen porque ser asumidos por el servidor.
LA RÉPLICA.-
Explicaba el opositor el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su inciso 2º en cuanto la remisión al régimen anterior, ley 33 de 1985, pero únicamente en lo que atañía a la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicio cotizado y al monto de la prestación de vejez pero nada más.
No sería justo dice en uno de sus apartes, quien en el pasado cumplió con todo aquello exigido por la ley para poder subrogar en otro la responsabilidad de sufragar una pensión pueda en el futuro verse sometido a erogar el complemento de una mesada pensional sobre la base de un hipotético entendimiento parcial de una norma,…
No prosperan los cargos puesto que en manera alguna incurre el tribunal en las modalidades de violación que se le endilgan al ajustarse al efecto a las consideraciones de esta Sala y las de la Corte Constitucional en la sentencia C-1054 de 2004.
No confiere en tal razón el superior un alcance distinto al artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, cuando señala la restricción de las cotizaciones para pensión hasta un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes,…modificada…con la Ley 797 de dicho año (2003), fijando el tope máximo en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes; pese a devengar, como ocurre en el sub lite, una suma superior a aquella que sirviera de base para cotizar.
Así lo expresó la señalada sentencia de la Corte Constitucional.
“El tope máximo del monto de la mesada pensional es de veinticinco salarios mínimos.
Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en la nueva redacción introducida por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que ahora se examina, se ubica en el Título I de “Disposiciones Generales” del Sistema de Seguridad Social en Pensiones que regula dicha Ley 100, por lo cual el tope fijado a la base salarial de cotización se aplica en los dos subsistemas previstos: el de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros sociales, y el de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de pensiones. Sin embargo, es necesario tener presente que este tope salarial al que se refiere la norma acusada se aplica para efectos de liquidar la cotización obligatoria a pensiones en ambos subsistemas, pero que en el régimen el ahorro individual con solidaridad los afiliados pueden cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado.1
4.3.2 De lo anterior se deduce que, en principio, la cotización obligatoria es directamente proporcional al salario. Es decir, a mayor salario, mayor cotización. Sin embargo, esta regla general sólo opera hasta el tope de los veinticinco SLMM. De este límite para arriba, la cotización se mantiene estática, es decir, es igual sin importar que el trabajador devengue mayores salarios o perciba mayores ingresos. 2
La cotización obligatoria también es directamente proporcional al monto de la pensión. Sin embargo, como excepción a esta regla general, en el rango que va entre los veinticinco y los cuarenta y cinco SLMM, y previa reglamentación del Gobierno Nacional, cabrían cotizaciones sobre bases salariales superiores a veinticinco salarios mínimos, para garantizar pensiones que en todo caso no podrían exceder de veinticinco SLMM3.
La anterior reglamentación de la base de cotización obligatoria para pensiones y del correlativo monto futuro de las mesadas comporta elementos de solidaridad: en efecto, dado que no toda la cotización mensual se utiliza para conformar el ahorro con el que se pagará la propia pensión, sino que parte de ese aporte se destina a alimentar los distintos mecanismos de solidaridad del sistema que antes fueron comentados, es claro que quienes más ingresos laborales perciben, contribuyen en mayor cuantía a dichos mecanismos. Además, la ley prevé la posibilidad de que quienes reciban salarios o ingresos entre los veinticinco y los cuarenta y cinco SLMM legales coticen con base en salarios superiores a veinticinco SLMM que, sin embargo, no darán lugar a pensiones superiores a este mismo monto. En este evento, rompiendo el principio de proporcionalidad entre la cotización y la pensión, la ley permite un claro mecanismo de solidaridad entre personas.4 “
…
En efecto, en virtud de lo dispuesto por la disposición acusada, es decir el inciso 5° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, actualmente reglamentado por el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, aquellos trabajadores con salarios o ingresos laborales por encima del tope legal máximo no cotizan con fundamento en lo que realmente devengan, sino que lo hacen como si sólo obtuvieran aquel tope, a pesar de que reciben más. Por lo anterior, una parte de sus ingresos no es tenida en cuenta para efectos del alimentar los mecanismos de solidaridad pensional previstos en la Ley, tales como el Fondo de Solidaridad Pensional o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y además, como lo denuncia el actor, acaban contribuyendo a estos mecanismos en igualdad de condiciones que aquellos trabajadores que obtienen sólo el tope legalmente fijado, de manera que, porcentualmente, apoyan de menor manera que aquellos los aludidos mecanismos de colaboración solidaria previstos en el sistema. Por ejemplo, un trabajador que perciba 25 SLMM (hoy en día equivalentes a ocho millones novecientos cincuenta mil pesos m/cte ($8´950.000) actualmente cotizará con base en una tasa básica del 14.5%, lo cual arroja una contribución mensual de un millón doscientos noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos M/te ($1´297.757); mientras que un trabajador que reciba 50 SLMM (diecisiete millones novecientos mil pesos ($17´900.000) cotizará mensualmente el mismo millón doscientos noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos M/te ($1´297.757), de manera que la cotización efectiva acaba siendo de un 7.25% del salario devengado, y no del 14.5% como es la norma general para los trabajadores que no superan el tope legal.”
Esta Sala en relación al asunto en controversia así lo expresaría en sentencia de instancia en proceso 31588 de marzo 11 de 2009:
…para un mayor entendimiento, esta Corporación estima necesario hacer un recuento normativo de los topes mínimos y máximos de las pensiones, así:
En un comienzo la Ley 4ª de 1976 consagró en su articulo 2°, que las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, “no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario”.
Posteriormente la Ley 71 de 1988 artículo 2°, entró a modificar esos topes mínimo y máximo, para lo cual señaló que “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales. PARAGRAFO. El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente ley”.
Luego la Ley 100 de 1993 en su artículo 18 parágrafo 3°, eliminó el límite máximo de los 15 salarios mínimos legales, al establecer que “Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos, el monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida no podrá ser superior a dicho valor”, limitación que el ejecutivo llevó a cabo con la expedición del Decreto 314 de 1994 en cuyo artículo 2° se determinó que “En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales”.
Igualmente, el artículo 35 de la citada Ley 100, ratificó el tope mínimo al estipular que “El monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente”, y adicionalmente en su parágrafo consagró que “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2° de la Ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica, (salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley)” (resalta la Sala), donde el texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-089 del 26 de febrero de 1997.
Y finalmente el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4° y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, fijó el límite de la base de cotización en veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para los trabajadores del sector público y privado, y consecuentemente aumentó a ese número de salarios el tope máximo de las pensiones; lo cual está en armonía con lo regulado en el artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que estableció en su parágrafo 1° que “A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública”.
No prosperan los cargos.
No se casará la sentencia.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000,00)
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de agosto de 2008, en el proceso promovido por LUIS JAVIER TIRADO MUÑOZ contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000,00)
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
1 Ley 100 de 1993, artículo 62.
2 Dado que mediante el Decreto 510 de 2003 el Gobierno Nacional reglamentó el inciso 5° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003 precisando que en todos los casos la base de cotización será como máximo veinticinco salarios mínimos, actualmente no opera la posibilidad de liquidar la cotización sobre bases salariales superiores a dicho monto. No obstante, el Gobierno podría variar esta reglamentación para autorizar topes máximos de la base de cotización que podrían llegar hasta los cuarenta y cinco SLMM.
3 Hoy en día, en virtud de lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 no existe esa posibilidad, pero el Gobierno podría modificar el tope del salario base de cotización, sin sobrepasar el límite de los 45 SLMM.
4 No obstante, actualmente tal mecanismo de solidaridad no opera, pues, como se dijo, la Reglamentación del Gobierno Nacional prevé, en todos los casos, un tope máximo de 25 SLMM al salario base de cotización, para garantizar pensiones futuras de este mismo monto.