CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 43023
Acta N° 03
Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 21 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente y TRITURADORA SARATOGA, por CIRO CUENE VELASCO.
I.- ANTECEDENTES.-
1.- CIRO CUENE VELASCO solicitó se condenara al Instituto de Seguros Sociales, o en su defecto a la Trituradora Saratoga, en liquidación obligatoria, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 25 de junio 2001, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y el incremento por cónyuge.
Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que nació el 25 de junio de 1941 y cumplió 60 años en la misma fecha pero de 2001; es beneficiario del régimen de transición. Mediante Resolución 003500 de 24 de mayo de 2004, el Instituto le negó la prestación de vejez argumentando que sufragó 600 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 128 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Laboró para la empresa Trituradora Saratoga por un periodo de 10 años, pero su empleadora sólo le cotizó 1 año y 4 meses entre el 18 de septiembre de 1984 y el 30 de noviembre de 1985; esa omisión la hace responsable del pago de la pensión de vejez.
2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó la mayoría de los hechos; dijo que en efecto la Trituradora Saratoga presentó mora en el pago de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo tanto la prestación debe estar a cargo del empleador moroso. Formuló como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y la innominada.
La Trituradora Saratoga respondió el libelo a través de Curador ad Litem; manifestó que las pretensiones se acogerían o negarían por parte del Despacho conforme a lo esbozado en la demanda y a lo que muestre el acervo probatorio. En relación con los hechos dijo que la mayoría debían ser probados.
3.- Mediante sentencia de 31 de enero de 2008, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, condenó al Instituto al pago de la pensión de vejez a partir del 21 de noviembre de 2003, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir del 11 de noviembre de 2003. Absolvió a la Trituradora Saratoga de todos los cargos.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el Instituto, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad.
El Juzgador Ad quem en el fallo gravado se refirió al cambio de jurisprudencia de la Sala sobre los efectos de la mora patronal en el pago de aportes a la seguridad social, verificado en el fallo de 22 de julio de 2008 sentencia rad. N° 34270, y para ello trajo a colación la sentencia de 28 de octubre de 2008, rad. N° 33219 donde se reitera la nueva postura doctrinaria, que dice compartir plenamente.
Luego señaló que “en el reconocimiento de la pensión de vejez que reclama el señor CIRO CUENE VELASCO, la mora de TRITURADORA SARATOGA, no puede serle oponible al afiliado, en la medida en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no demostró haber adelantado los trámites de cobro que también están previstos en las normas que cita en su apelación. En decisión de mayo 19 de 2009, radicación 35777 la H. Corte Suprema de Justicia sostuvo que solo las deudas incobrables pueden ser excluidas de la contabilización para pensión en la medida en que la afiliación del trabajador dependiente trae consigo la obligación de cotizar mensualmente, circunstancia que tampoco fue demostrada en este proceso por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES así, si bien es cierto, no es posible al juzgador alejarse de los postulados que buscan garantizar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, no lo es menos que la entidad demandada está dotada de varios mecanismos de cobro que deben aparecer debidamente demostrados en el proceso, pues como se dejó transcrito la simple mora no libera a la entidad de su responsabilidad frente al afiliado que aspira al reconocimiento de su pensión”.
En cuanto a los intereses moratorios, encontró que eran procedentes aún cuando estuviera en discusión la existencia del derecho pensional, y en respaldo de su posición invocó la sentencia de 12 de diciembre de 2007, rad. 32003.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.-
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica.
Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque el fallo del Juzgado y en su lugar, deniegue las súplicas de la demanda.
Con tal fin formula un único cargo, así:
CARGO UNICO.- La sentencia viola directamente “por aplicación indebida, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9° de la ley 797 de 2003; el artículo 5 del Decreto 2633 de 1994, el literal h del artículo 14 del decreto 656 de 1994 y el artículo 13 del decreto 1161 de 1994, en relación con la ley de seguridad social; por interpretación errónea el artículo 15 de la ley 100 de 1993; por infracción directa de los artículos 17, 22 y 32 de la ley 100; 39 y 53 del decreto 1406 de 1994, en relación con la ley de seguridad social, 12 del decreto 2665 de 1988, en relación con la ley 1650 de 197 (sic)”.
En la sustentación señaló el censor que el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, al crear una regla general y absoluta según la cual, cuando el patrono cumple con el deber de afiliar e incurre en mora en el pago de las cotizaciones, el Instituto está obligado a responder por la prestación reclamada, sin parar mientes en que el sistema de seguridad social que rige en Colombia es de carácter contributivo, es decir, se nutre y depende de las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador.
Más adelante el impugnante hace referencia al artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y señala que “Tal como fue concebido el sistema, el empleador es el directo responsable no solo de la cotización al mismo como aportante, sino también de la cotización, por estar a su cargo el descuento mensual que debe hacer para tales efectos del salario del trabajador”.
Añade que la concesión de la pensión de vejez está supeditada al cumplimiento de un periodo de cotización mínimo, y sólo cuando tal periodo haya sido satisfecho, el sistema de seguridad social asume la protección del beneficiario.
Asevera luego que el Ad quem no observó lo contemplado en los artículos 17, 22 y 32 de la Ley 100 de 1993, en relación con las cotizaciones obligatorias que debe hacer el empleador para subrogarse de cualquier siniestro que llegue a ocurrir, pues si el sistema de seguridad social creado por la referida ley, está fundamentado en el aseguramiento y con obligaciones recíprocas, la consecuencia del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, no puede trasladar el riesgo a la entidad administradora del sistema, sino que debe ser aquel quien asuma directamente la prestación.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
No es cierto como lo afirma el recurrente que el Tribunal estableció en el fallo gravado “una regla general y absoluta según la cual, cuando el patrono cumple con el deber de afiliar e incurre en mora en el pago de las cotizaciones, el Instituto está obligado a responder por la prestación reclamada”. El sentenciador en realidad sostuvo siguiendo los lineamientos trazados por esta Corporación, que en los eventos de mora patronal, antes de trasladar la responsabilidad en relación con el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social al empleador, debe verificarse si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
La lógica de este razonamiento tiene respaldo jurídico en el artículo 48 superior, donde se concibe la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control de Estado, y que puede proveerse por las entidades públicas o privadas que tienen tal finalidad de conformidad con la ley. Es decir, en cabeza de dichas entidades está en principio la gestión de la seguridad social, y no como lo afirma el censor que “La responsabilidad de protección recae en el empleador y no en la entidad de seguridad social”.
Es por esa razón que la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Estos son los términos de la nueva jurisprudencia, sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270:
“Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su ‘dirección, coordinación y control’, y autoriza su prestación a través de ‘entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley’.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social.
“Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Ahora bien el sentenciador Ad quem, encontró que en el sub lite, el Instituto demandado no demostró haber adelantado los trámites de cobro previstos en la ley como era su deber, ni demostró que se trató de una deuda incobrable y esas inferencias que son de orden fáctico, se entienden admitidas por el recurrente dada la orientación jurídica del cargo.
Queda claro entonces, que en principio, la garantía del pago de las prestaciones periódicas que establece el sistema de seguridad social integral en pensiones no recae sobre los empleadores, sino sobre las entidades privadas o públicas en los términos que señale la ley, como perentoriamente lo establece el inciso cuarto del artículo 48 superior.
Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.
Se debe advertir además, que si bien el modelo de seguridad social que se acogió en la Constitución Política de 1991, fue el de aseguramiento, ello no puede llevar a concluir que las reglas de los seguros comerciales se aplican en la solución de los conflictos de seguridad social derivados del no cumplimiento de las obligaciones patronales de aportar al sistema, pues es patente que el trabajador en estos eventos se encuentra en un grado de inferioridad tal que se le dificulta sobremanera el ejercicio cabal de las acciones destinadas a efectivizar los aportes, ya que la responsabilidad de sus aportes está a cargo del empleador, que resulta ser un tercero delegado por ministerio de la ley para realizar tal gestión en nombre del trabajador, amén de realizar los suyos concomitantemente.
Por las razones anteriores, no prospera el cargo.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6.000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 21 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por CIRO CUENE VELASCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y TRITURADORA SARATOGA.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO