CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Radicación No. 39399
Acta No. 09
Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ÁLVARO CHACÓN RINCÓN contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, dictada el 31 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
Álvaro Chacón Rincón demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se lo condene a pagarle la pensión vitalicia de vejez, los intereses moratorios y la indexación.
Afirmó que laboró al servicio de la Empresa de Teléfonos de Bogotá E.T.B. – ESP, antes Empresa de Teléfonos de Bogotá, del 16 de agosto de 1954 al 26 de diciembre de 1979; que, durante tal período, la empleadora cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, un total de 1.300 semanas; que la empleadora le reconoció la pensión convencional de jubilación; y que es beneficiario del régimen de transición pensional, toda vez que, a la fecha de entrar en vigencia el sistema de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados.
El ente invitado al plenario, al responder la demanda, sostuvo, básicamente, que la pensión extra legal le fue reconocida al demandante antes del 17 de octubre de 1985, cuando la ley no establecía la compartibilidad de las pensiones extra legales con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales; y que las cotizaciones al sistema de pensiones debían ser legalmente realizadas para que pudieran ser tomadas como válidas, de suerte que si la afiliación y las cotizaciones las realiza una empresa debía tratarse de un empleado suyo, por lo que no operaba respecto de quienes ya no lo eran.
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en virtud de sentencia del 30 de julio de 2007, condenó al demandado a pagar al demandante pensión de vejez, en un monto de $953.250,oo mensuales, a partir del 18 de marzo de 2001, los aumentos legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló la parte demandada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, revocó el fallo apelado. En su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
El Tribunal comenzó por dejar sentado que la Empresa de Teléfonos de Bogotá (ETB) había reconocido al demandante una pensión convencional vitalicia de jubilación, a partir del 26 de diciembre de 1979; y que, al no existir el texto convencional del cual emanara el derecho pensional reconocido, “ha de entenderse que nunca se previó la compartibilidad como una opción frente a dicho beneficio”.
Transcribió, en extenso, una sentencia de esta Corte del 2 de julio de 2008 (Rad. 33.665), acerca de las pensiones extra legales reconocidas con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985. Luego de ello expresó que era indudable la naturaleza compatible y no compartida de la pensión convencional reconocida al actor, en razón a que su reconocimiento había tenido ocurrencia antes del Acuerdo 029 de 1985; que al empleador le era válidamente posible mejorar las expectativas pensionales de sus trabajadores; que la ausencia del texto convencional del cual emanaba el derecho pensional reconocido implicaba concluir que la compatibilidad nunca había sido objeto de regulación; que la compartibilidad a que se refería el Acuerdo 224 de 1966 contemplaba únicamente la pensión de origen legal; que el meollo del asunto se encontraba en definir la validez de las cotizaciones efectuadas por la Empresa de Teléfonos de Bogotá al Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad a la fecha en que concedió al demandante la pensión convencional, es decir, efectuadas sin existir vinculación laboral.
Reprodujo, a espacio, un fallo de esta Sala del 21 de mayo de 2008 (Rad. 32.726), para luego concluir que todas las cotizaciones efectuadas después de la terminación del vínculo (25 de diciembre de 1979) carecían de valor “frente a la vocación pensional que mantiene el actor respecto de dicho Instituto”.
Sus motivaciones las remató así:
“En efecto, partiendo de la base que el actor nació el 15 de octubre de 1933, tenemos que dentro de los veinte años anteriores (15 de octubre de 1973 al 15 de octubre de 1993) al cumplimiento de la edad requerida para acceder a la pensión por vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990 –aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año-, no acredita al menos 500 semanas de cotización válidas durante ese período, pues efectivamente acumula tan sólo las 322 semanas enunciadas en el acto administrativo que niega la prestación.
“Tampoco acredita el número de semanas (1000 en cualquier tiempo) a que se refiere la segunda modalidad prevista por el Acuerdo 049 para acceder a la pensión por vejez, porque carecen de validez todos aquellos aportes efectuados por la ETB con posterioridad al 25 de diciembre de 1979. En consecuencia. (sic). Entonces, al verificarse aproximadamente 694 semanas de cotización válidas al Instituto de Seguros Sociales, insuficientes para consolidar el derecho pensional perseguido, motivo por el cual se revocará en su integridad la sentencia recurrida”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y “en su defecto se acojan las pretensiones iniciales de la demanda”.
Con esa finalidad, formula un cargo, que fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO
Acusa a la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2979 de 1985 y 758 de 1990, en su orden; Ley 90 de 1946; 10, 11, 14, 15 (reformado por el 3 de la Ley 797 de 2003), 33, 34, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993; 13, 16, 21, 25, 193, 259, 260, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; y 2, 4, 13, 29, 39, 48 y 53 de la Constitución Política.
Al desarrollar el cargo, anota el censor que la Ley 90 de 1946 zanja el vacío existente y abre la alternativa patronal a la posibilidad de subrogarse en el pago de las pensiones legales, y no hace salvedad alguna frente a las pensiones reconocidas en forma extralegal, “llámese convencionalmente o por mera liberalidad del empleador”; que tampoco existe contenido legislativo, en la codificación sustantiva (arts. 193, 259) o en la Ley 6 de 1945, en la que se haga mención, con claridad o no, sobre el fenómeno atípico de la compartibilidad entre el goce de la pensión nacida del acuerdo colectivo entre trabajadores y el empleador, “con la pensión que por aportes realizados al I. S. S. accediere el trabajador al cumplir sus requisitos de tiempo y edad”; que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 no contempla la posibilidad de que un ex empleador realice cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones para su ex trabajador, para que en el futuro acceda al derecho a la pensión de vejez; que, solo hasta 1994 se especifica quiénes son los individuos que pueden, en forma obligatoria o voluntaria, afiliarse al Régimen de la Seguridad Social Integral, “por lo que la decisión impugnada por este medio viola errónea interpretación las normas citadas, pues aplica en forma retroactiva la Ley 100 de 1.993 afirmando que el actor pensionado convencionalmente, no es sujeto de la seguridad social, desconociendo que las cotizaciones realizadas por la E. T. B., con posterioridad al 26 de diciembre de 1989, fecha en que se pensiona en forma extralegal y el 1° de abril de 1.994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, dichos aportes se tornaban inservibles, cuando en esas calendas las normas aquí descritas, no manifestaban nada al respecto sobre los aportes que se hicieran para el rubro pensional a favor de un individuo, cualesquiera que fuera el origen de su cotización”.
Reproduce pasajes de jurisprudencia de esta Sala.
RÉPLICA
Dice que no existe de parte del recurrente labor alguna encaminada a demostrar de qué manera el Tribunal interpretó erróneamente el conjunto de normas sustanciales denunciadas y cuál el sentido correcto de la misma; y que el Tribunal no aplicó retroactivamente la Ley 100 de 1993, como se afirma por la censura, pues simplemente consideró que varias de las cotizaciones no servían a los propósitos de la obtención de las prestaciones reclamadas, “por cuanto fueron efectuadas con posterioridad a la terminación del vínculo laboral que ligó al demandante con la ETB, y carecían por ende de validez, por lo que no podían ser tenidas en cuenta para determinar la densidad de semanas necesarias para que el actor se hiciera acreedor a la pensión de vejez”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La censura propone un tema que ya ha sido definido por esta Sala de la Corte en las sentencias del 17 de abril de 1997 (Rad. 9.045), del 8 de agosto de 1997 (Rad. 9.444), 21 de mayo de 2008 (Rad. 32.726), 22 de julio de 2009 (Rad. 33.868), 28 de julio de 2009 (Rad. 33.015), entre otras.
En ellas, la Corte ha vertido su orientación doctrinaria en el sentido de que los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como en la ocurrencia de autos, antes de cobrar aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con la pensión de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, no estaban habilitados legalmente para cotizar después de la desvinculación del trabajador de la empresa.
En el primero de los fallos citados, adoctrinó;
“Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.
“Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.
“En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.
“Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.
“Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.
“Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.
“Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.
“Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso. Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.
“Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.
“Para finalizar, debe decirse que los artículos 1630 y 1634 del Código Civil no tenía porque aplicarlos el Tribunal al dictar la sentencia, ya que la facultad de pagar por el deudor, incluso sin el consentimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor, parte necesariamente del supuesto de que efectivamente se deba lo que se paga, y en este caso, por no ser ya Guingue Hoyos trabajador del Banco Caldas, no existía razón válida para aceptar el pago de unas cotizaciones por concepto del riesgo de vejez que ya había sido cubierto con la pensión de jubilación voluntariamente reconocida por quien fuera patrono del jubilado.
El cargo, por consiguiente, no tiene vocación de prosperidad.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, dictada el 31 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral que ÁLVARO CHACÓN RINCÓN le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte recurrente.
Se fijan agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3’000.000,oo) MONEDA CORRIENTE.
Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN