CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 44947
Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la sociedad ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA –ALCO- EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena el 6 de octubre de 2009, en el proceso promovido por WILSON POLO CONTRERAS contra la sociedad referida.
l-. ANTECEDENTES
En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante reclama el reconocimiento y pago de la pensión sanción o restringida, indexada desde el momento en que fue desvinculado de la demandada hasta la fecha en que cumplió 50 años de edad -25 de enero de 2007- y costas.
Como fundamento a sus pretensiones manifestó: que prestó sus servicios personales desde el 18 de febrero de 1976 hasta el 28 de febrero de 1993, fecha en la que fue despedido en forma unilateral y sin justa causa; que recibió una indemnización laboral de origen extralegal; que el último cargo desempeñado fue el de mecánico tornero; ostentó la calidad de trabajador oficial; nació el 25 de enero de 1957.
La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, y precisó que el despido del actor obedeció a la disolución y liquidación de la empresa, por lo que la terminación estuvo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, reconociéndole al actor la indemnización respectiva; que al haber ocurrido el despido en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, dicha figura solo opera para el empleador que por su culpa, en vigencia de la relación laboral no cumpliere con la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social, y que en el sub lite el actor siempre estuvo inscrito y cotizando a los riesgos de IMV del ISS; formuló como excepciones pago e inexistencia de las obligaciones demandadas.
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, profirió sentencia el 30 de abril de 2009, mediante la cual condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión sanción mensual y vitalicia a partir del 25 de enero de 2007 teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el salario que tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales al momento de su despido, debidamente indexada, más los ajustes y mesadas adicionales; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte demandada.
Contra la anterior decisión la pasiva interpuso recurso de apelación, toda vez que el a quo condenó a la indexación de la primera mesada pensional, por lo que considera improcedente al ser una pensión de origen convencional, y máxime que fue una pensión que se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994-, que contempló la indexación de la primera mesada pensional. (Fl. 438 cdno ppal).
El Tribunal confirmó la decisión de primera instancia, mediante sentencia de fecha 6 de octubre de 2009, apoyándose en dos antecedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación con radicados No. 28452 del 26 de junio de 2007 y 29022 del 31 de julio de 2007.
Consideró el Tribunal:
“A decir verdad, poco importa que a la fecha en que fue reconocida la pensión del demandante estuviera vigente o no el Sistema General de Pensiones creado con la Ley 100 de 1993 como lo sostiene el apelante, puesto que ello en nada incide para efectos de determinar la viabilidad de la indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación, ya que el único presupuesto que exige la jurisprudencia es que la pensión se hubiere causado después de la entrada en vigencia de la Carta Política.
En el presente asunto, está demostrado que el demandante tiene derecho a la pensión deprecada desde el día 25 de enero de 2007, esto es, ya en vigencia de la Constitución de 1991, razón por la cual es procedente la indexación de la primera mesada de la pensión del demandante, motivo por el cual se confirmará la sentencia recurrida.”
Pretende el recurrente que esta Corporación “case parcialmente la sentencia dictada por el ad-quem, que condenó a mi representada a pagar la pensión sanción, para que en sede de instancia se confirme la sentencia del a-quo, en su ordenamiento primero en el sentido de condenar a la empleadora a reconocer y pagar al demandante la pensión sanción de jubilación pero declarando que dicha pensión es compartida con la de vejez que le otorgue el ISS, quedando a cargo de Alcalis únicamente el mayor valor si lo hubiere. Sobre costas decidirá lo pertinente.”
Con tal propósito presenta un cargo, así:
“Acuso la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 8 de la ley 171 de 1961; 74 del D.R. 1848 de 1969; 36, 133 de la ley 100/93; 48, 53, 230 superior, 16 de la Ley 446 de 1998; 145 del C. de P. L.”
En la demostración del cargo, expuso que no acepta que el ad quem haya confirmado la decisión del a quo habiendo admitido que el actor se le afilió al Sistema Pensional, pero omitió pronunciarse frente a la compartibilidad de esa pensión restringida de naturaleza legal con la de vejez que otorgue el ISS, de conformidad con lo consagrado en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, debiendo pagar la pasiva el mayor valor si lo hubiere.
Agregó que si bien es cierto, para efectos de indexación no tiene relevancia que a la fecha del reconocimiento del derecho pensional estuviese vigente o no la Ley 100 de 1993, no lo es menos el hecho de la afiliación que dio por probada el Tribunal, si tiene incidencia en la posibilidad de compartir el pago de la pensión que resulta de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a los trabajadores oficiales, como el actor, de forma tal que si el Tribunal hubiera aplicado, la norma en mención habría declarado la compatibilidad pensional de la pensión sanción establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 , con la de vejez.
No hubo réplica.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Se duele el censor de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la decisión de su inferior, pese a que este último admitió que el trabajador estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social, condenando a la demandada al pago de una pensión sanción a la luz del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sin pronunciarse respecto de la compartibilidad de la pensión restringida con la de vejez que le otorgue el ISS, de conformidad con los términos del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, de tal forma que quede a cargo de la pasiva el pago del mayor valor si lo hubiere.
El ad quem al desatar el recurso de alzada, sólo se limitó al estudio de la procedencia de la indexación de una pensión sanción concedida a la luz de la Ley 171 de 1961, toda vez que, ese fue el único punto de inconformidad respecto de la sentencia de primera instancia.
Ha de señalar la Sala que el censor está planteando un hecho nuevo en casación, por cuanto, si bien es cierto, que el demandado al contestar la demanda en el punto 7° de los hechos expuso “No es cierto. El actor no tiene derecho adquirido de pensión restringida de jubilación, puesto que fue afiliado a seguridad social durante todo el lapso que lo ató laboralmente,…dando cumplimiento la empresa a los mandatos de los artículos 37 y 133 de las Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, respectivamente”, no puede pretender el recurrente derivar dicha respuesta, el planteamiento a la autoridad judicial de la compartibilidad pensional.
Tampoco puede afirmar, que el a quo admitió la afiliación del demandante al sistema de seguridad social, e igualmente derivar la formulación de la compartibilidad, pues aquel sólo hizo referencia a la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 50 de 1990, en atención a la jurisprudencia proferida por esta Corporación con radicado 17.478 del 23 de mayo de 2002, señalando que la pensión sanción sólo cabe en la eventualidad de que un trabajador despedido sin justa causa no estuviere afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, y sin que haya hecho mención o afirmación alguna respecto de la afiliación del actor.
Así las cosas, la compartibilidad pensional no fue objeto de la presente controversia, en cuanto no se advierte como medio exceptivo en la contestación de la demanda, siendo planteado sólo en el recurso de casación, pues debió haber sido un asunto formulado por el ahora recurrente en la oportunidad procesal correspondiente, toda vez que, si la Sala llegare a pronunciarse al respecto se vulnerarían los derechos de contradicción y defensa.
Por lo anterior se desestima el cargo.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación dado que no hubo escrito de réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena el 6 de octubre de 2009 en el proceso promovido por WILSON POLO CONTRERAS contra la sociedad ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA –ALCO- EN LIQUIDACIÓN.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación dado que no hubo escrito de réplica.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO