Resuelve la Corte el tercer cargo del recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido en contra de dicha entidad por el señor JOSÉ GERARDO MELGAREJO CASTILLO.
Para los fines que interesan al recurso de casación, importa destacar que el señor José Gerardo Melgarejo Castillo solicitó que se condenara al Banco Popular S.A. al reconocimiento y pago a su favor de una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 13 de enero de 2006, junto con la indexación y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Para fundamentar sus pretensiones, señaló que le prestó sus servicios al Banco Popular S.A. durante más de 20 años, en la condición de trabajador oficial, y que tiene cumplidos más de 55 años de edad, por lo que reúne a cabalidad los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para adquirir la prestación que persigue.
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en la demanda. Aceptó como ciertos los hechos relativos al tiempo de servicios prestado por el actor, así como sus condiciones y el salario percibido, pero aclaró que desde el 21 de noviembre de 1996 el Banco Popular tiene la naturaleza de entidad privada. Arguyó también que el actor debía ser asimilado como un trabajador particular y su pensión debía ser otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con las condiciones establecidas en sus reglamentos y no en la Ley 33 de 1985.
Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Adujo, finalmente, que “[e]n el supuesto puramente teórico de considerar el Juzgado que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, en la sentencia que se ordene tal reconocimiento debe facultarse a la entidad demandada para descontar, del retroactivo pensional que ordene cancelar, las sumas que correspondan a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.”
Mediante sentencia del 19 de junio de 2008, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pedida, a partir del 1 de enero de 2006 y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgue al actor la pensión de vejez, momento a partir del cual estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Luego de resolver los recursos de apelación interpuestos por las dos partes en contienda, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia del 11 de junio de 2010, confirmó la decisión emitida en la primera instancia.
Para tales efectos, el Tribunal consideró que el actor reunía las condiciones necesarias para que le fuera reconocida la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a pesar del cambio de naturaleza jurídica que sufrió la entidad demandada. Indicó, por otra parte, que “(…) todo lo relacionado con los descuentos para la seguridad social tanto en salud como en pensiones y riesgos profesionales, están reglamentados de manera minuciosa en la ley en todos sus aspectos. En todo caso quedan a salvo los derechos que a la E.P.S. respectiva le puedan corresponder.”
RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandada y con él aspira a que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal y que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto de la decisión emitida en la primera instancia para que, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones incluidas en la demanda. En subsidio, pide que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, disponga que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco para descontar la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud.
Con la finalidad descrita, propuso tres cargos orientados por la vía directa. Esta Sala de la Corte, mediante auto del 15 de marzo de 2011, resolvió no seleccionar a trámite la demanda de casación interpuesta “(…) sólo en cuanto a los cargos primero y segundo.” En tales condiciones, procede la Sala a pronunciarse sobre el cargo tercero.
TERCER CARGO
Se estructura de la siguiente manera: “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”.
Para fundamentar su censura, afirma que el ad quem desconoció el contenido del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual los pensionados tienen a su cargo la obligación de cotizar para el sistema de salud, así como el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, por virtud del cual las entidades pagadoras deben realizar los respectivos descuentos.
Expone también que el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 condiciona la validez de las cotizaciones para el sistema de pensiones al hecho de que se realicen en debida forma los aportes para el sistema de salud. Por ello, afirma que “(…) al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haber ordenado el Tribunal, el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes.”
Resalta que los aportes al sistema general de seguridad social en salud tienen el carácter de parafiscales y las entidades pagadoras no pueden disponer de ellos a su arbitrio, por lo que se le debe garantizar el cumplimiento del deber legal de retenerlos y trasladarlos a la entidad respectiva. Expresa, finalmente, que “[e]l descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS.”
LA REPLICA
Niega que el juzgador de segunda instancia hubiese incurrido en la violación de la ley sustancial que se denuncia en el recurso y sostiene que los cargos allí formulados son los mismos a los que se ha referido la Corte en numerosas oportunidades.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En punto al tema abordado en el cargo, el Tribunal se abstuvo de conferirle a la entidad demandada la autorización que solicitó, con fundamento en que “(…) todo lo relacionado con los descuentos para la seguridad social tanto en salud como en pensiones y riesgos profesionales, están reglamentados de manera minuciosa en la ley en todos sus aspectos. En todo caso quedan a salvo los derechos que a la E.P.S. respectiva le puedan corresponder.”
La censura, por su parte, edifica su cargo en una premisa en virtud de la cual los aportes al sistema general de seguridad social en salud y la facultad de retenerlos para el pagador de la pensión, constituyen cuestiones ligadas de manera necesaria al reconocimiento de la pensión de jubilación, de forma tal que operan por virtud de la ley y deben acompañar indefectiblemente a la condena retroactiva de la prestación.
Esta Sala de la Corte, en la sentencia del 6 de mayo de 2009, Rad. 34601, en punto a los argumentos que acompañan al cargo, estableció “(…) que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS.”
Asimismo, en consonancia con lo anterior, también ha sostenido la Sala:
“Al respecto, debe decirse que, siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.
Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.
Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993.”
En igual sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias del 3 de mayo de 2011, Rad. 47246, y del 21 de junio de 2011, Rad. 48003, entre otras.
De acuerdo con lo anterior, le asiste razón al recurrente cuando afirma que, siendo una disposición inherente al otorgamiento de la pensión y legalmente obligatoria, el juez en el momento del reconocimiento de la prestación debió facultar a la entidad pagadora para realizar el descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en salud.
Como consecuencia de ello, el Tribunal incurrió en la infracción de las normas incluidas en la proposición jurídica, pues debió autorizar al Banco Popular S.A. para realizar los descuentos correspondientes a los aportes al sistema general de seguridad social en salud, ya que, se insiste, dicha retención constituye una condición esencial y necesaria al reconocimiento de la pensión, que opera por virtud de la ley y que se encuentra estrechamente relacionada con los principios que irradian al sistema general de seguridad social.
Así las cosas, el cargo es fundado y se casará parcialmente la sentencia impugnada. En sede de instancia, basta con las consideraciones atrás expuestas para concluir que al Banco Popular S.A. le asiste la facultad de descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud que debe realizar el actor, sobre el retroactivo que le corresponda por su pensión de jubilación. Por lo anterior, se adicionará la sentencia emitida en la primera instancia, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JOSÉ GERARDO MELGAREJO CASTILLO contra el BANCO POPULAR S.A.
En sede de instancia, se adiciona la sentencia del 19 de junio de 2008, proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y se autoriza a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.
Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad del mismo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.