SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación N° 48022
Acta N° 07
Bogotá D.C., seis (06) de marzo de dos mil doce (2012).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario adelantado por LUIS FERNANDO PIÑERES GARZÓN contra el BANCO POPULAR S.A.
I. ANTECEDENTES
Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación oficial, a partir del 9 de noviembre de 2006, debidamente indexada; así como las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios al Banco Popular, desde el 4 de junio de 1974 manteniendo su condición de trabajador oficial hasta el 19 de noviembre de 1996, esto es, por más de 20 años, que nació el 9 de noviembre de 1951; que agotó la reclamación administrativa la cual fue resuelta de manera negativa; que le es aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la pensión de jubilación oficial no es incompatible con los salarios que se devenguen en el sector privado.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, la condición de trabajador oficial del demandante por más de 20 años, las fecha de nacimiento del actor y la negativa dada a la reclamación administrativa; de los demás manifestó que no son ciertos. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la “genérica”.
En su defensa adujo, que el Banco demandado a partir del 21 de noviembre de 1996, es una entidad privada y, como quiera que el demandante es un trabajador activo, ostenta la calidad de empleado particular debido al cambio de su naturaleza jurídica de entidad de pública a privada, y por tener al accionante afiliado al I.S.S., es a dicha entidad de seguridad social, conforme a sus reglamentos, a quien le corresponde asumir la pensión.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 2 de diciembre de 2008, resolvió:
“PRIMERO: DECLARAR que el señor LUIS FERNANDO PIÑERES GARZÓN cumplió los requisitos que establece la ley 33 de 1985, para acceder a una pensión de jubilación a cargo del demandado BANCO POPULAR S.A., (…).
SEGUNDO: En consecuencia se condena al demandado a reconocer al actor LUIS FERNANDO PIÑERES GARZÓN una pensión de jubilación la cual comenzará a disfrutar a partir del 9 de noviembre de 2006, siempre y cuando para tal calenda haya acreditado el retiro del servicio, o en su defecto a partir de cuando este (sic) se produzca, en monto equivalente al 75% del IBL, calculado conforme lo prevé el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, con sus mesadas adicionales y reajustes legales.
TERCERO: La anterior prestación dejará de estar a cargo del demandado a partir del momento en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma el riesgo de vejez, quedando a cargo del demandado solo el mayor valor si lo hubiere.
CUARTO: Declárese no probada las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción propuestas por la demandada.
QUINTO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada.”
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Banco demandado, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la sentencia de primera instancia, e impuso a la demandada el pago de las costas de la alzada.
Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, dio por sentado que el actor laboró desde el 4 de junio de 1974 hasta el 19 de noviembre de 1996, esto es por “22 años, 5 meses y 15 días” como trabajador oficial; que es beneficiario del régimen de transición “y por lo tanto su régimen pensional aplicable al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 es el de la Ley 33 de 1985”.
Señaló que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de la naturaleza jurídica de la entidad, pues de conformidad con lo sentado por esta Corporación “esa mutación no tiene mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador”, y a continuación, reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 1998, radicación 10876.
Afirmó que el hecho de haber cotizado por los riesgos de IVM al ISS, tampoco releva al ente accionado de su obligación frente al régimen pensional de que trata la Ley 33 de 1985, luego, al ser éste el último empleador oficial “debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada”. Finalmente, alude a la reiterada jurisprudencia que en torno al tema objeto del debate ha sido proferida por la Corte.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal objeto formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 deI Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.”
Para su demostración comienza por manifestar que el Tribunal no podía considerar “que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al I.S.S., no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que el Tribunal está fundamentando la condena, como son la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” y reproduce apartes de la sentencia de esta Corporación del 14 de marzo de 2001, sin número de radicación.
Afirma que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, de ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento de que el actor cumplió con los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado, por lo que el accionado no está obligado a reconocer pensión de jubilación, sumado a que cotizó al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del demandante a dicha entidad “y continuar haciéndolo”.
Señala que como quiera que al promotor del litigio no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo de carácter oficial, sólo gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares, por haber sido el demandante, afiliado al Instituto de Seguros Sociales; luego, es a ésta última entidad a la que le corresponde asumir el pago de la pensión pretendida; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que, en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.
Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, violó las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.
Al oponerse a la prosperidad del cargo, aduce que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes a la vigencia del régimen de seguridad social tuvieran 20 o más años de servicios, estuviesen o no vinculados, permite aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985, las cuales no se deben entender modificadas por la Ley 226 de 1995 y, reproduce apartes de las sentencias proferidas por esta Sala el 13 de septiembre de 2000, radicación 13433, y el 15 de agosto de 2000, radicación 14306.
Afirma que el derecho a la pensión que le asiste, no puede ser considerado una mera expectativa, pues se trata de un derecho concreto que se consolidó con el cumplimiento del requisito de edad y tiempo de servicio oficial, éste último, causado previamente al cambio de la naturaleza jurídica del ente accionado.
Señala que el Banco llamado a juicio afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales más no a una caja de previsión, motivo por el cual, debe asumir el pago se las obligaciones pensionales según la reiterada jurisprudencia de esta Sala Laboral, entre la cual trascribe in extenso la del 29 de julio de 1998, radicación 10803.
Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó:
“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, radicado 36908 y del 27 de enero del 2010, radicado 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente:
“(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”.
Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo:
“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:
“...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala).
Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpre tó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de doce millones de pesos ($12.000.000.oo.) M/cte.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario adelantado por LUIS FERNANDO PIÑERES GARZÓN contra el BANCO POPULAR S.A.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO