CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
SL 1510-2014
Radicación n° 42193
Acta n°. 03
Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por LUZ ASUAD DE OLANO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – E.I.C.E..
Téngase a la doctora ALIDA DEL PILAR MATEUS CIFUENTES, como apoderada de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 44 del cuaderno de la Corte.
La accionante, en calidad de cónyuge supérstite del pensionado ENRIQUE ALBERTO OLANO VALENCIA, demandó en proceso laboral a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – E.I.C.E., procurando se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, desde el 4 de marzo de 2006, con los reajustes del Índice de Precios al Consumidor desde que se hizo exigible el derecho hasta el pago efectivo de la misma.
Como fundamento de las pretensiones, argumentó, en síntesis, que por la muerte del pensionado ENRIQUE ALBERTO OLANO VALENCIA, solicitó, en su condición de cónyuge, la pensión de sobrevivientes a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – E.I.C.E.., que la negó mediante resolución 33336 del 13 de julio de 2006, con el argumento de que «una vez revisados los documentos obrantes en el cuaderno administrativo, se observa que revisados las declaraciones juramentadas de convivencia allegadas por la peticionaria … no prueban la convivencia exigida por la ley…». Contra ese acto administrativo interpuso recurso de reposición, desatado negativamente por la entidad en cumplimiento de sentencia de tutela, mediante la resolución OC 1112 del 21 de junio de 2007, con el argumento de no haber demostrado la convivencia con el causante durante los últimos cinco (5) años anteriores a su fallecimiento, situación que acepta pero por causas no imputables a ella, pues el señor OLANO compartió con la demandante y sus hijos por más de 30 años hasta que «se enamoró con otra señora, y tomó la decisión de radicarse con ella en la ciudad de Bogotá, desde donde parcialmente colaboraba con el sostenimiento del hogar que había abandonado”, girándole dineros y otros bienes esporádicamente a su numerosa familia». Invoca el Art. 13 de la L. 797 de 2003 que transcribe y aduce que es la norma general pero tiene su excepción, la cual se consagra en el Art. 7º del D. 1160 de 1989 y el Art. 30 del D. 758 de 1990, que igual transcribe. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado. Insiste en la imposibilidad a que fue sometida para continuar la convivencia, atribuida al abandono del hogar por parte del causante. Dice tener 78 años de edad y haber estado casada con el señor OLANO hasta su muerte, acaecida el 4 de marzo de 2006, con sociedad conyugal vigente, «circunstancias que la habilitan para sustituir en su pensión vitalicia de jubilación al de cujos (sic)» e invoca el principio de favorabilidad.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – E.I.C.E., al contestar la demanda, se opuso al éxito de los pretensiones. No admitió los hechos de la misma, los sometió al debate probatorio y al cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho deprecado, aduciendo que si bien existió sociedad conyugal entre ésta y el causante, «ello no implica directamente que al ser su legítima esposa tenga el derecho a sustituir su pensión».
Presentó la excepción previa de prescripción, que en la primera audiencia se declaró no probada (fls. 55), y de mérito: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación.
La primera instancia la desató el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió la sentencia del 31 de octubre de 2008, en la que declaró el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Enrique Alberto Olano Valencia y CONDENÓ a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – E.I.C.E.., al pago de la misma, a partir del 4 de marzo de 2006, en el 100% de la mesada percibida por el pensionado fallecido; absolvió de las demás pretensiones; declaró improcedentes las excepciones propuestas y condenó en costas a la entidad demandada en un 60%.
La Sala Doce Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció del proceso en apelación presentado por la entidad demandada, y profirió sentencia el 29 de mayo de 2009, por medio de la cual decidió:
«PRIMERO. REVOCAR la sentencia objeto de apelación.
Costas como se dijo en la parte motiva de esta sentencia.»
Conforme a lo anterior, absolvió a la demandada, condenó en costas de primera instancia a la demandante y decidió que en segunda no se causaron.
Para arribar a tal resultado de la litis, el ad quem, luego de citar las fuentes normativas aplicables, esto es, los Arts. 46 y 47 de la L. 100 de 1993, así como jurisprudencia de las altas cortes, fijó su posición de considerar que la convivencia efectiva al momento de la muerte «constituye el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes». Y, con base en los testimonios, concluyó que éstos coinciden en que el causante había dejado de convivir con la demandante, «desde el mismo momento en que abandonó el hogar que ambos cohabitaban y que posteriormente el señor OLANO inició un nuevo hogar en la ciudad de Bogotá por un tiempo superior a 20 años, tiempo durante el cual estuvo separado de la demandante, y en el cual nunca tuvo ningún tipo de vínculo con la misma…». Adujo que no hubo convivencia en los últimos 33 años de existencia del causante respecto de la demandante, por lo que ya no eran familia y, definió que la misma no tenía derecho a la prestación de sobrevivientes reclamada, por lo que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 47 de la L. 100/1993 modificada por la L. 797/2003.
V. EL RECURSO DEL DEMANDANTE
La demandante persigue con el recurso extraordinario, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE la sentencia acusada del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio del a quo.
Para tal propósito formuló dos (2) cargos que no tuvieron oposición, los cuales se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por igual vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una sustentación que se complementa y perseguir idéntica finalidad.
Atacó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de falta de aplicación del Art. 16 del D. 546 de 1971 en relación con los Arts. 36, 47, 279 L. 100 de 1993; Arts., 12 y 13 de la L. 797 de 2003; Art. 5º de la L. 25 de 1992; L. 113 de 1985 y 71 de 1988; y los principios de favorabilidad, progresividad, igualdad y derechos adquiridos.
Para la sustentación del cargo, el censor adujo que «la norma que regula la sustitución pensional no es necesariamente la vigente al momento del deceso del de cujos (sic), sino la que regía para el momento del matrimonio. Y si durante su vigencia hubo modificación de la norma, debe acudirse a la más benigna a los intereses del interesado. Ello atendiendo el principio de favorabilidad…» y de “progresividad”, ello con fundamento en pronunciamientos de la Corte Constitucional.
Resume en cuatro aspectos su fundamento: i) Porque el causante y la demandante contrajeron matrimonio con antelación a la expedición de la L. 100 de 1993; ii) porque el señor OLANO se jubiló con antelación a la citada legislación; iii) porque debe aplicarse la normatividad especial que contempló expresamente el caso de la sustitución pensional para el cónyuge supérstite. Y se pregunta «por qué acudir a otra disposición para desatar el litigio?». E interpretó lo señalado en el Art. 47 de la L. 100/93 modificado por el Art. 13 de la L. 797 de 2003, citando la norma y resaltando en relación al literal b) de la misma, que «La cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente».
De forma subsidiaria, acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea. Cita el artículo 46 de la L. 100/93, modificado por la L. 797 de 2003, para concluir luego de su análisis que le corresponde el derecho pensional, porque «al momento del fallecimiento de su esposo tenía vigente la unión conyugal: había separación de hecho y como la compañera permanente de don ENTRIQUE ALBERTO había fallecido, le correspondía a la esposa el 100% de la pensión de sobreviviente. Ese es el claro y real sentido de la norma no otro.».
Dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: i) Que el señor ENRIQUE ALBERTO OLANO VALENCIA, falleció el 4 de marzo de 2006 (fls. 27-28) y se encontraba disfrutando de su pensión de vejez, otorgada por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL- E.I.C.E., según resolución 10432 del 11 de octubre de 1989; ii) Que la demandante, señora LUZ ASUAD DE OLANO, contrajo matrimonio con el causante el 9 de noviembre de 1947, cuya sociedad conyugal no fue liquidada; iii) Que para el momento de la muerte, se encontraban separados y no convivían; y iv) Que la actora reclamó a CAJANAL, E.I.C.E., la pensión de sobrevivientes, que le fue negada según resolución 33336 de Julio 13 de 2006 (fls. 15-16), confirmada mediante la resolución 001112 de junio 21 de 2007 (fls. 21-23).
La parte recurrente hace consistir la inconformidad en sede de casación, en que: i) la demandante y el causante contrajeron matrimonio con antelación a la expedición de la L. 100 de 1993; ii) el señor OLANO se jubiló con anterioridad a la citada legislación; iii) no haber convivido con el pensionado fallecido en los últimos cinco (5) años anteriores al deceso; y no existir compañera permanente para el momento del deceso, por lo que la accionante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, a la luz de lo preceptuado en el literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Ello por la circunstancia de que la unión conyugal se mantuvo vigente por no estar liquidada la sociedad, sin que se requiera en este caso la vida en común de pareja por estar separados de hecho, interpretación que –dice- erradamente no le dio el Tribunal a su caso.
Al respecto, la Sala comienza por precisar que, tal como lo estableció acertadamente el Tribunal, y lo tiene adoctrinado de manera pacífica esta Sala de Casación Laboral, la norma que en estricto derecho gobierna la situación pensional debatida, es el Art. 13 de la L. 797 del 29 de enero de 2003, modificatorio del Art. 47 de la L. 100 de 1993, dado el hecho indiscutido de que el asegurado ENRIQUE ALBERTO OLANO VALENCIA falleció el 4 de marzo de 2006, conforme aparece en el registro civil de defunción, obrante a folio, a folios 27 del cuaderno del Juzgado.
Por consiguiente, queda descartado el argumento del censor de aplicar normas anteriores, así el señor OLANO haya sido pensionado bajo un régimen especial, y contraído matrimonio en tiempo anterior a la L. 100 de 1993. Lo anterior, por cuanto la norma que aplica a efectos de la prestación de sobrevivencia es la vigente al momento de la muerte del causante, o sea, para el caso el citado Art. 13 de la L. 797 de 2003, modificatorio del Art. 47 de la L. 100 de 1993.
Preceptiva que reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y es del siguiente tenor literal:
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» Resalta y subraya la Sala
El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que «además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido»).
Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma transcrita, Art. 13 de la L. que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esta corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios que interesan al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente, ello en sentencia de la CSJ, de junio de 2012 rad. 42631 en la que se hizo el siguiente recuento jurisprudencial sobre el tema:
En sentencia del 20 de mayo de 2008 Rad. 32393, en la cual se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 Rad. 22560, se adoctrinó que frente al «….nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste», porque, de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en esas condiciones deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes.
Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 Rad. 35809, esta Corporación puntualizó que el Juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues «con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho».
Criterio que está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 Rad. 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, Rads. 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo «(…) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros …».
Que en consecuencia, en cualquiera de las hipótesis que trae el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, aún frente al último evento, en el que concurren la cónyuge y la compañera permanente, con o sin convivencia simultánea con el causante (inciso 3° literal b.), conforme se dejó sentado en la sentencia rememorada del 20 de mayo de 2008 Rad. 32393, en la que se expresó:
“(…) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:
1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste.
2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta.
3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:
4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.
5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b).
7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):
<…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos>.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.”
En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.
El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b)”.
Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.”
En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste…”
Ahora bien, en sentencia del 29 de noviembre de 2011 Rad. 40055, se precisó el anterior criterio, en el sentido de que la hipótesis del inciso 3° del literal b) del Art. 13 de la L. 797 de 2003, solo aplica para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, evento en el cual la <convivencia> de los cinco (5) años de que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en «cualquier tiempo». En esta oportunidad se manifestó:
“(…) la conclusión que se obtiene de la expresión <La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…>, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia.
Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.
Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.
Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social” - Resalta y subraya la Sala
Sin embargo, en decisiones más recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, Rads. 41637 y 45038 respectivamente, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema, según la cual, lo dispuesto en el inc. 3° lit. b) del Art. 13 de la L. 797 de 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión a «quien acompañó al pensionado o afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época», se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. Ello toda vez que «si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva». Queda así armonizado el contenido de la citada norma con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en cada caso.
Así las cosas bajo este criterio adoctrinado, se tiene que el Tribunal interpretó erróneamente la norma cuestionada, inc. 3° del lit. b) del Art. 13 de la L. 797 de 2003, al no hacer derivar de su texto la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, tuviera una «convivencia real y efectiva» por los cinco (5) años a que alude dicho precepto, cumplida en cualquier época; más aún, cuando existió o concurrió, como se afirma en este caso, compañera permanente.
Al efecto, erró el Tribunal en la interpretación de la citada norma, toda vez que la convivencia en este caso se dio entre el de cujus y la demandante, por espacio de más de cinco (5) años, de lo cual dieron fe las probanzas, habiendo constituido familia, pues eran casados por lo menos durante 26 años, en los cuales procrearon 10 hijos. Convivencia que se le impidió a la cónyuge durante los últimos años de vida del pensionado por cuanto, según concluyó de las probanzas el mismo Tribunal, «posteriormente el señor OLANO inició un nuevo hogar en la ciudad de Bogotá, por un tiempo superior a 20 años»; pero, también, que dicho pensionado era quien proveía alimentos para la subsistencia de la accionante, pese a la separación de hecho que se produjo. Estas circunstancias encuadran en el supuesto de hecho que corresponde al precepto contemplado por el lit. b) del Art. 47 de la L. 100 de 1993, modificado por el Art. 13 de la L. 797 de 2003, que en lo pertinente dispone:
«Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.»
La comprobación de esta situación fáctica consecuencialmente lleva a CASAR íntegramente la sentencia de segundo grado.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA
En sede de instancia, con base en los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, y quebrada como queda la sentencia absolutoria del Tribunal de apelaciones se CONFIRMARÁ la decisión condenatoria del a quo, que reconoció y ordenó pagar la prestación de sobrevivientes a favor de la demandante, a partir del 4 de marzo de 2006, en cuantía equivalente al 100% de la mesada percibida por el pensionado fallecido, como quiera que en autos fue probado el deceso de la compañera permanente del asegurado, así como las mesadas adicionales y los incrementos anuales. Las costas en la primera instancia serán a cargo de la parte vencida, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E. No hay lugar a costas en la segunda instancia. En el recurso extraordinario no se causan por cuanto la acusación salió avante, y no hubo réplica.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2009, por la Sala Doce Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por LUZ ASUAD DE OLANO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – E.I.C.E..
En sede de instancia, se CONFIRMA íntegramente la sentencia condenatoria del 31 de octubre de 2008, proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por la señora LUZ ASUAD DE OLANO (c.c. 21.943.478) contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE