CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
SL 1511-2014
Radicación n° 57677
Acta n°. 03
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario adelantado por BENJAMÍN SALCEDO SUÁREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Conforme demanda inicial y su reforma, el citado accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se condenara al reconocimiento de la pensión establecida en el D. 546/1971 Art. 6°, D. 2527 de 2000 Art. 2°, 3°, 4° y 5°, L. 71/1988 y D. 2709/1994, en cuantía de $2.863.457,oo mensuales, o la suma que se demuestre en el proceso; al pago de las mesadas causadas y adicionales desde el momento en que «cumplió 55 o 60 años de edad o en su defecto, desde que acreditó 20 años de servicios o 1000 semanas», junto con los intereses de mora previstos en la L.100/1993 Art. 141, y a las costas.
Como fundamento de tales pedimentos, esgrimió en resumen, que prestó servicios como empleado del Senado de la República del 16 de septiembre de 1972 al 30 de agosto de 1973; que posteriormente se vinculó a la rama judicial y laboró entre el 1° de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990; que en vigencia de la L. 100/1993 y a partir del mes de febrero de 2002, empezó a cotizar para el riesgo de pensión al Instituto de Seguros Sociales, hasta el mes de febrero de 2006; que sumando el tiempo laborado como empleado público y el cotizado como particular, completó 20 años, 7 meses y 21 días; que el 4 de septiembre de 2006 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante la resolución 0015321 de 2007, bajo el argumento que el tiempo efectivo en el sector oficial solo era de 17 años, 3 meses y 24 días, y que por ende no cumplía con el requisito de 20 años de servicios en los términos de la L.33/1985; que contra esa determinación interpuso los recursos de ley y el ISS ratificó su posición con las resoluciones Nos. 0054374 de 2007, 00761 de 2009 y 055490 sin fecha; y que la dirección ejecutiva del Ministerio de Justicia y el Senado de la República expidieron el correspondiente bono pensional.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
El convocado al proceso, al dar respuesta a la demanda y su reforma, se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos admitió la mayoría y negó el relacionado a que el demandante tuviera derecho a la pensión solicitada, aclarando que el actor no reunía a cabalidad los requisitos para acceder a la prestación por vejez. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe de la demandada, prescripción y la genérica o innominada.
En su defensa adujo que el demandante no tiene derecho a que se le otorgue la pensión de vejez en los términos del A. 049/1990, por cuanto no cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni 1.000 semanas en cualquier tiempo. Que tampoco tiene derecho a la pensión con base en la L. 33/1985 ni el D.546/1971, ya que para el sector oficial únicamente prestó servicios por 17 años, 3 meses y 24 días, cuando debía haber laborado mínimo 20 años. Que igualmente no cumple con las exigencias de la L. 100/1993, ya que para el 2006 debió reunir 1075 semanas y no las completó. Que en definitiva no tiene la densidad de semanas exigida para obtener alguna pensión.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez Once Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante la sentencia fechada el 30 de septiembre de 2010, en la cual condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer, liquidar y pagar al demandante la pensión de vejez mensual vitalicia por aportes, a partir del 1° de octubre de 2006, en cuantía mensual de $1.561.249.99, las mesadas ordinarias y adicionales causadas, los reajustes de ley, y las prestaciones asistenciales del sistema de seguridad social en salud, conforme a lo establecido en la L. 100/1993 Arts. 157-a y 203 (numeral primero); así mismo a cancelar los intereses moratorios del artículo 141 ibidem, sobre cada una de las mesadas adeudadas desde el 4 de enero de 2007 (numeral segundo). Declaró no probadas las excepciones propuestas (numeral tercero), e impuso las costas a cargo de la parte demandada (numeral cuarto).
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que sumados los tiempos aportados o cotizados por el demandante a entidades de previsión del sector público como Fonprecom y Cajanal, cuando éste fue empleado del Senado de la República y de la Rama Judicial respectivamente, y lo cotizado en el sector privado al Instituto de Seguros Sociales, siendo la última cotización la efectuada en el mes de septiembre de 2006, totaliza 20 años, 7 meses y 21 días de aportes. Que por contar con 50 años de edad al 1° de abril de 1994, era beneficiario del régimen de transición, resultando aplicable el régimen anterior, para el caso el consagrado en la L.71/1988 reglamentada por los Decretos 1160/1988 y 2709/1994, que le da derecho a obtener la pensión por aportes, no desde el cumplimiento de los 60 años de edad lo que se produjo el 4 de enero de 2004, fecha en que aún se encontraba cotizando, sino a partir del momento del retiro del sistema del seguro social lo cual ocurrió en el mes de septiembre de 2006 (folios 50 y 51). Por tanto, la accionada debe sufragar la prestación desde el 1° de octubre de 2006, junto con los intereses moratorios que se causen a partir del 5 de enero de 2007 cuando vencieron los cuatro (4) meses que tenía la entidad de seguridad social para reconocer la prestación pensional.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, modificó el numeral primero del fallo primer grado en el sentido de que «el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez mensual vitalicia por aportes a favor del señor BENJAMÍN SALCEDO SUAREZ, más los reajustes de orden legal y demás prestaciones que se generan año a año en materia de mesada pensional, serán concedidos, a partir de la inclusión en nómina, y no a partir del 1° de Octubre de 2006, como lo señalara el A-quo en la sentencia». Del mismo modo, revocó el numeral segundo de la decisión del a quo para en su lugar absolver al ISS de los intereses moratorios, y la confirmó en lo demás, sin costas en la alzada.
El ad quem comenzó por advertir que son tres temas de inconformidad de la entidad apelante, a los cuales se limitará el estudio de la alzada: 1) El derecho a la pensión de vejez por aportes de acuerdo a lo señalado en la L.71/1988, pues en decir del ISS en este caso no se satisfacen los requisitos legales para obtener la prestación materia de condena; 2) La fecha a partir de la cual procede el reconocimiento y pago de la pensión, que para el demandado debe ser desde el momento de la inclusión en nómina y no a partir de la fecha de retiro del sistema que no se acreditó; y 3) La improcedencia de los intereses moratorios.
En cuanto al primer punto, relativo al derecho a la prestación, hizo un recuento normativo y específicamente se remitió a lo consagrado en la L. 71/1988 Art. 7, a los D.1160/1989 y 2709/94 Art. 1°, que regulan la pensión por aportes, trayendo a colación lo expuesto por esta Corporación sobre los requisitos allí exigidos para poder acceder a ese derecho pensional, cuando afirma que se permite la suma de aportes efectuados a Cajas de previsión o entidades públicas y cotizaciones al ISS; para el efecto transcribió a partes de una sentencia de casación pero sin citar su fecha y radicado.
Descendió al caso objeto de estudio y sostuvo que no existe discusión en cuanto al cumplimiento por parte del actor del requisito de la edad de 60 años. Que en relación con la densidad de semanas, el demandante, cuando prestó servicios al sector privado, cotizó al ISS entre los años 2002 y 2006, esto es por espacio de 4.52 años, equivalentes a 235.71 semanas, o lo que es lo mismo, 1.650 días (folios 27 a 29). De igual manera, que el accionante efectuó aportes al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECOM, que corresponde a 1.02 años o 53.57 semanas o 375 días, y a CAJANAL en la que previa deducción de 62 días de interrupciones del servicio aportó por un espacio de 16.13 años o 841.28 semanas o 5.889 días. Hecha la sumatoria del caso, infirió que en total el promotor del proceso acumuló aportes por 21.63 años, valga decir, 1.130,57 semanas o 7.914 días, lo cual enmarca su situación pensional en el contexto de la citada L. 71/1988, tal como lo determinó el fallador de primera instancia, lo que lleva a desechar los argumentos del apelante ISS en este puntual aspecto.
Frente al segundo punto de inconformidad, que tiene que ver con la alegación del Instituto demandado de que se otorgue y pague la pensión pero a partir del momento de la inclusión en nómina, el Juez de apelaciones estimó que le asistía la razón a la apelante, por virtud de que revisadas las planillas de cotización de folios 27 a 29 del cuaderno principal «no se observa que se haya reportado la novedad de retiro del accionante del sistema general de seguridad social en pensiones, requisito estrictamente necesario, de acuerdo con lo previsto en el art. 8° de la Ley 71 de 1988» que establece que para cobrar la mesada se deberá acreditar el retiro del sistema, lo que en esta oportunidad «en los folios» no se logró constatar. Por consiguiente modifica el numeral primero del fallo de primer grado, para en su lugar ordenar «que la pensión se reconocerá a partir del momento de la inclusión en nómina».
Por último, en lo que concierne al tercer punto relativo a los intereses moratorios, señaló que la L. 71/1988 no contempla la obligación de imponer esta sanción, y por ende no hay lugar a su condena. Al respecto, rememoró lo dicho por la Sala en la sentencia del 17 de mayo de 2011, aunque omite indicar su radicado, y concluyó que tales intereses consagrados en la L. 100/1993 Art. 141 «no son aplicables a pensiones cuyo origen no se encuentre en la normatividad integral de la misma, ni mucho menos fundamentados en leyes anteriores a ella, como la del caso que nos ocupa, imponiéndose la prosperidad del recurso impetrado en lo tocante a este aspecto y por lo tanto la revocatoria parcial de la providencia recurrida….».
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante y según se lee en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte confirme el ordinal primero de la parte resolutiva de la decisión impartida por el Juez de conocimiento.
Con tal propósito formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.
VI. PRIMER CARGO
Atacó la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, del artículo 8° de la L. 71/1988, en relación con el A. 049/1990 Art. 13 y 35 aprobado por el D. 758 de igual año.
Manifestó que la anterior transgresión de la ley, tuvo su origen en la comisión de los siguientes errores de hecho:
1°) No dar por demostrado estándolo que de las planillas de cotización adjuntadas como prueba y obrantes en el expediente, aparece reportado la novedad de retiro del accionante del sistema general de seguridad social en pensiones.
2°) No dar por demostrado estándolo que el día 4 de septiembre de 2006, el asegurado BENJAMIN SALCEDO SUÁREZ SUAREZ (sic), solicitó al Instituto demandado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
3°) No dar por acreditado estándolo que para cuando el Instituto de los Seguros Sociales expidió la Resolución 0015321 del 13 de abril de 2007, el demandante BENJAMIN SALCEDO SUÁREZ, ya reunía los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por la que fue condenado el Instituto demandado en la sentencia objeto de este recurso.
Expresó que los citados yerros fácticos tuvieron ocurrencia por la errónea apreciación de las siguientes pruebas:
«1. Documentales de folios 50 y 51 del cuaderno principal.
2. Documento de folio 28 del cuaderno de segunda instancia, que hace parte del expediente administrativo del demandante.
3. Documentales de folio 48 y 49 del cuaderno principal, que hacen parte del expediente administrativo del demandante.
4. Resolución 0015321 del 13 de abril de 2007 (fls. 53 a 55).
5. Resolución 00543374 del 15 de noviembre de 2007 (fls. 75 a 77)».
Para la sustentación, el censor expresó que el Tribunal, al argumentar que «…en los folios no se constata el retiro», debe entenderse que analizó la totalidad de las pruebas, así frente a alguna de ellas no hubiera efectuado ninguna manifestación particular. Igualmente puso de presente que en sede de casación no está en discusión el derecho a la pensión con fundamento en la L. 71/1988, ya que la controversia gravita en «la fecha desde la cual debe comenzarse a pagar la pensión», si lo es a partir del 1° de octubre de 2006, fecha en que aparece el retiro del sistema de pensiones, como lo concluyó el fallador primera instancia; o desde la inclusión en nómina, por no haberse reportado la novedad de retiro del sistema del accionante, según lo dijo el Juez Colegiado.
Expuso que el Tribunal se equivocó porque la prueba obrante a folios 50 y 51 del cuaderno principal, emanada de la entidad demandada, muestra con claridad la «FECHA DE CAUSACIÓN DEL DERECHO: OCTUBRE 1 DE 2006», documento que hace parte del expediente administrativo correspondiente al demandante que se aportó al plenario; al igual se acredita con la documental de folio 28 del cuaderno del Tribunal que contiene en la casilla 11, columna «PENSIÓN», la novedad de retiro apareciendo una «R», que conforme a los documentos de folios 48 y 49 significa «Retiro del Sistema de Pensiones».
Aseguró que con lo anterior quedaba demostrado el primer error de hecho y acreditado que la fecha de retiro del sistema general de pensiones del actor lo fue el 30 de septiembre de 2006 y, por consiguiente el reconocimiento y disfrute de la pensión será a partir del día siguiente 1° de octubre de 2006 y no cuando sea incluido en nómina como equivocadamente lo determinó la alzada.
Arguyó que de no llegarse a tener por probada la fecha de retiro del sistema con las pruebas reseñadas, la pensión debió otorgarse desde el 4 de septiembre de 2006, cuando el actor elevó o radicó la solicitud de pensión, tal como lo demuestran las resoluciones del ISS Nos. 0015321 del 13 de abril de 2007 (folios 53 a 55) y 00543374 del 15 de noviembre de 2007 (folios 75 a 77). En ellas se expresó que el asegurado nació el 4 de enero de 1944, que cotizó a entidades de previsión del sector público y al ISS durante 20 años, 7 meses y 21 días, y que éste «el 4 de septiembre de 2006, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez», lo anterior por virtud de que «el Instituto demandado obró con negligencia al no otorgarle el derecho pensional al actor» desde cuando cumplió requisitos.
VII. RÉPLICA
A su turno, la parte opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el alcance de la impugnación de la demanda de casación está mal formulado, al no indicar el recurrente qué parte de la sentencia del Tribunal debe quebrarse. Además, de las pruebas denunciadas se tiene que únicamente fueron apreciadas las de folios 3, 4, 23 a 29, 37 y 38 del cuaderno principal, pero no la documental en que se centra el ataque de folio 28 del cuaderno dos, por cuanto no era posible que el ad quem valorara esta última probanza, porque la misma se aportó al proceso sólo cuando la parte actora pidió la complementación del fallo de segunda instancia, y en consecuencia no hay deficiencia probatoria alguna.
VIII. SE CONSIDERA
Primeramente debe decirse, que no le asiste razón a la réplica sobre la deficiencia técnica que le enrostra al cargo, en lo concerniente al alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda de casación, toda vez que, si bien el recurrente está solicitando «se case parcialmente la sentencia impugnada» sin especificar puntualmente en qué aspecto, al pedir a reglón seguido que en sede de instancia se confirme el «ordinal primero de la parte resolutiva de la decisión impartida por el Juzgado del conocimiento» y en la sustentación señalar que en la esfera casacional «La controversia radica en la fecha desde la cual debe comenzarse a pagar la pensión», es posible entender que el aparte de la decisión del Tribunal que el censor persigue casar o quebrar con el recurso extraordinario, no es otro que el punto modificado del «numeral PRIMERO de la sentencia apelada». O sea, que se reconozca y cancele la pensión de vejez por aportes a favor del demandante pero «a partir de la inclusión en nómina, y no a partir del 1° de Octubre de 2006, como lo señalará el A-quo» (resalta la Sala). En estas condiciones está bien formulada la demanda.
Superado lo anterior, cabe recordar que según lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es necesario que se esgriman las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Además, que provenga de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas calificadas, como lo son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
En casación no es objeto de cuestionamiento que el demandante a través de esta acción judicial, demandó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la L.71/1988; como tampoco que era beneficiario del régimen de transición y que cumplió sesenta (60) años de edad el 4 de enero de 2004, por haber nacido el 4 de enero de 1944, tal como aparece en el registro civil de nacimiento obrante a folio 59 del cuaderno de la Corte. Igualmente no es materia de discusión, que dicho asegurado tenía los aportes necesarios en Cajas de Previsión y en el ISS para acceder a la pensión deprecada, ya que acumuló con FONPRECOM 53.57 semanas, con CAJANAL 841.28 semanas y con el ISS 235.71 semanas cotizadas hasta el mes de septiembre de 2006, para un total de 1.130,57 semanas de aportes que equivalen a 21.63 años o 7.914 días, conforme lo determinó el Tribunal. Del mismo modo, no se controvierte el monto de la pensión.
Así las cosas, tomando como punto de partida que el actor tiene el derecho a la pensión por aportes, al contar con la densidad de semanas y la edad requerida, la discusión en sede de casación queda contraída a la data a partir de la cual se debe disfrutar y pagar dicho derecho pensional, esto es, desde la «inclusión en nómina», por no haberse acreditado en el proceso el retiro del sistema del demandante en los términos de la L. 71/1988 Art. 8° -como lo determinó el Tribunal-, o, a partir del momento en que el a quo estableció que se había producido el retiro del sistema el 1° de octubre de 2006, o en su defecto desde que el asegurado elevó la reclamación de la pensión el 4 de septiembre de 2006, como lo asegura la censura.
En el desarrollo del ataque, el recurrente aseveró que, contrario de lo sostenido por el Tribunal, en la actuación si había quedado demostrada la fecha de retiro del sistema del accionante, pues las pruebas acusadas en especial aquellas documentales que hacen parte del «expediente administrativo del demandante», entre ellas la de «folio 28 del cuaderno de segunda instancia>>, muestran que el «retiro del sistema general de pensiones lo fue el 30 de septiembre de 2006»; al igual que prueban que la solicitud de pensión se efectuó desde el 4 de septiembre de 2006, cuando ya tenía el actor satisfechos los requisitos de ley para acceder a la prestación, por lo que la pensión por aportes se debe sufragar desde el 1° de octubre de 2006.
Pues bien, como lo pone de presente la parte opositora, no era posible con el documento de folio 28 del cuaderno de segunda instancia -que corresponde a la autoliquidación mensual de pago de aportes al ISS del demandante como trabajador independiente, para el ciclo de septiembre de 2006-, dar por acreditada la novedad o reporte de retiro del sistema, ya que esa documental nunca fue solicitada como prueba, ni decretada como tal y, además fue allegada extemporáneamente cuando el debate probatorio había precluido. Y tenerla en cuenta ahora, como pretende el censor, violaría el derecho de defensa de la parte demandada.
En lo que tiene que ver con los documentos que integran el expediente administrativo del demandante, que fueron decretados como prueba (folio 89 del cuaderno principal) y que aparecen incorporados en dos momentos procesales diferentes -uno con la demanda inicial, visibles a folios 23 a 59 ibidem y otro en la audiencia pública celebrada el 21 de septiembre de 2010, por estar solicitados también por oficio (folios 21, 88 a 91 ídem) y que se adjuntaron en el cuaderno de anexos que contiene 113 folios-, la censura se remite a ellos para edificar el ataque y sostiene que los de folios 48, 49, 50 y 51 del cuaderno principal señalan con claridad la fecha de retiro del sistema general de pensiones y por ende la data de causación del derecho.
Observa la Sala que los citados folios (que como se dijo hacen parte del expediente administrativo del actor), muestran un reporte de pagos de cotización hasta el mes de agosto de 2006 (folios 48 y 49) y una hoja de prueba del ISS de la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, en la que se reporta como <<FECHA ULTIMA COTIZACIÓN ….. SEP-30-2.006>> (folios 50 y 51), en rigor no demuestran la fecha en que se hizo efectivo el retiro del actor del sistema.
Sin embargo, le asiste entera razón a la censura y no al Tribunal, en el sentido de que en el expediente administrativo del afiliado demandante, que en copia se incorporó al proceso por haber sido solicitado como prueba (folios 23 a 59 del cuaderno principal y folios 1 a 113 del cuaderno de anexos), que en el mismo si se encuentra reportado, que «la fecha de retiro del sistema general de pensiones lo fue el 30 de septiembre de 2006», y aun cuando no figura exactamente en los folios citados por la censura, revisado en detalle dicho expediente, se observa que aparece en el folio 12 del cuaderno de anexos.
En efecto, el mencionado folio 12 que es parte integrante del expediente administrativo del accionante, contiene la <<Relación de novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual – Pensión - Valido (sic) para prestaciones económicas» del afiliado «BENJAMIN SALCEDO SUAREZ (sic)» con cédula de ciudadanía como identificación «17139242», figurando allí la novedad de retiro del sistema con la letra “R” de fecha «2006/09/01», generada en el ciclo de septiembre de 2006 con planilla de referencia número «02007001013877», documento que tiene firma ilegible de «Responsable de revisión>> del Departamento de <<Historia Laboral» del ISS (folios 11 a 13 del cuaderno de anexos).
Así las cosas, el Tribunal cometió el garrafal error de concluir que en los documentos decretados como prueba y obrantes en el expediente o en los «folios» del proceso «no se constataba el retiro del sistema», cuando la realidad procesal muestra todo lo contario. Es decir, que sí fue reportada ante el ISS la novedad de retiro del demandante en el ciclo de septiembre de 2006 y por consiguiente el a quo acertó en ordenar el pago de la pensión a partir del <<1° de Octubre de 2006>>.
Con lo anterior queda demostrado el primer yerro fáctico endilgado de manera ostensible y manifiesta, derivado de la equivocada apreciación por parte del Tribunal de la prueba documental que atañe al expediente administrativo del actor, suficiente para quebrar parcialmente la sentencia de segunda instancia de acuerdo con el alcance de la impugnación.
Respecto a las resoluciones 0015321 del 13 de abril de 2007 (folios. 53 a 55 del cuaderno principal) y 00543374 del 15 de noviembre de 2007 (folios 75 a 77 ibidem), también denunciadas como prueba erróneamente apreciada, con las cuales la censura pretendía acreditar la fecha en que el asegurado demandante elevó la solicitud de pensión, para efectos de que en forma subsidiaria se tomara esa data como de disfrute o momento en el cual se debía cancelar la prestación económica, cabe anotar que su análisis se torna innecesario al haber quedado demostrado en el plenario el retiro del sistema del accionante.
En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, solo en cuanto a la fecha desde la cual debe comenzarse a pagar la pensión por aportes a favor del demandante, quedando relevada la Sala de estudiar el segundo cargo encauzado por la vía directa por cuanto persigue el mismo cometido.
En sede de instancia, sirven las mismas consideraciones efectuadas en la esfera casacional. Sin embargo, ha de agregarse que la L. 71/1988 Art. 8 señala entre otros aspectos, que las pensiones «deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que ese requisito sea necesario para gozar de la pensión» y acreditado dicho retiro se incluirá en la nómina de pensionados. Pero ello aplica para quienes ostentan la calidad de servidores públicos para el momento del reconocimiento de la prestación económica, que no es el caso del demandante, quien estaba para esa época cotizando para pensión al ISS en el sector privado.
En el puntual aspecto objeto de estudio, la norma que gobierna la situación es el D.R. 2709/1994 Art. 2° que reza: «Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley» (Subraya la Sala).
Ciertamente, en el sub examine el demandante se encontraba en la situación de los trabajadores distintos a los empleados públicos, y tal como quedó visto, cumplió con desafiliarse del sistema en septiembre de 2006, por lo que la efectividad y pago de su pensión será desde el 1° de octubre de ese año, conforme bien lo dispuso el fallo de primer grado.
Finalmente, debe decirse que en este proceso no nos encontramos en un caso excepcional o especialísimo, de aquellos en los que la jurisprudencia adoctrinada de la Sala ha aceptado que la persona puede recibir la pensión con antelación a la fecha de desafiliación del sistema, por lo que se mantendrá en este punto lo decidido por el a quo.
En tales circunstancias, se confirmará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en cuanto a que el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez por aportes del demandante será a partir del 1° de octubre de 2006.
No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió triunfante. Las de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por BENJAMÍN SALCEDO SUÁREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solo en cuanto dispuso que la pensión por aportes a favor del demandante se deberá reconocer, liquidar y pagar «a partir de la inclusión en nómina». NO LA CASA en lo demás.
En sede de instancia, se CONFIRMA el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en cuanto a que el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez por aportes del actor será «a partir del 1° de Octubre de 2006».
Las costas del recurso de casación y las instancias, como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE