CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
SL4403-2014
Radicación n° 50051
Acta n°. 11
Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA HERLINDA SALAZAR MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
La accionante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando que se declare que reúne los requisitos para ser merecedora de la pensión de sobrevivientes, bajo la aplicación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa, desde el 3 de julio de 2005, fecha en que falleció el asegurado; y como consecuencialmente, el ISS sea condenado al reconocimiento y pago de dicha prestación económica en forma vitalicia; al reajuste de la mesada pensional año a año, con base en el incremento del salario mínimo; al pago de las mesadas 13 y 14, por adquirir el derecho pensional antes de la vigencia del Acto Legislativo N°1 de 2005; a los intereses moratorios de la L.100/1993 Art. 141 y las costas del proceso.
Como sustento de sus peticiones, la demandante argumentó, en resumen, que convivió en forma contínua con su cónyuge JOSÉ DOMINGO GONZÁLEZ FRANCO y dependió de él desde el 30 de noviembre de 1978 hasta el 3 de julio de 2005, día en que falleció; que el día 14 de febrero de 2007 acudió al Instituto de Seguros Sociales con el fin de solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que mediante Resoluciones N° 05679 del 2007, 065707 y 901058 del 2008, el ISS negó tal pedimento argumentando que el señor González Franco no dejó derecho a la prestación económica por sobrevivientes, ya que al momento del fallecimiento no estaba afiliado al régimen de invalidez, vejez y muerte.
Arguyó que lo aseverado por el ISS es falso, tal como lo demuestran su vinculación, las cotizaciones hechas, e incluso la misma «historia laboral entregada por el ISS». Asegura que su cónyuge efectuó cotizaciones a pensión como trabajador independiente rural de forma ininterrumpida, por medio del Régimen Subsidiado -Consorcio Prosperar-, desde diciembre de 2001 hasta diciembre de 2005, logrando así cotizar 26 semanas dentro del año anterior a la fecha de su fallecimiento.
II RESPUESTA DE LA DEMANDA
El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos, admitió la solicitud de la pensión y su respuesta, la vinculación a través del Consorcio Prosperar y la devolución de aportes, según se desprende de la historia laboral. Adicionalmente, manifestó que «el causante tiene Cero (0) semanas conforme a la historia laboral; resaltando que no son 26 semanas dentro del año anterior a la muerte (…) sino 50 (…) dentro de los 3 años anteriores, porque la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, (…) teniendo como base la fecha de fallecimiento…». Frente a los demás supuestos fácticos sostuvo que no le constaban. Propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
En su defensa esgrimió, en síntesis, que efectivamente el señor José Domingo González Franco cotizó por intermedio del régimen subsidiado a través del Fondo de Solidaridad Pensional -Consorcio Prosperar-, siendo éste un subsidio que se concede parcialmente para remplazar los aportes del empleador y del trabajador o, de este último, en caso de que tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. Sin embargo, -aduce la accionada- al causante no se le pueden tener en cuenta dichos aportes, por cuanto «se le hizo la devolución de algunos, así como se observa en el reporte de períodos cotizados y en otros no registra el subsidio, por lo tanto no pueden contarse como semanas cotizadas, porque no hay un pago total sino parcial, ya que no existe el aporte subsidiado». De manera que al revisar la historia laboral, se pudo establecer que, el causante no consolidó el derecho a la prestación económica por sobrevivientes, ya que a la fecha del fallecimiento no tenía los requisitos exigidos por la L.797/2003, que era la norma vigente y aplicable, concretamente las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha del deceso.
El Juez Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, puso fin a la primera instancia con la sentencia proferida el 23 de junio de 2010, en la que condenó al Instituto demandado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante MARÍA HERLINDA SALAZAR MONTOYA, en su condición de cónyuge supérstite del fallecido José Domingo González Franco, a partir del 3 de julio de 2005, en cuantía del salario mínimo legal que para la época estaba fijado en la suma de $408.000. Ello, sin perjuicio de los incrementos legales y de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad; a los intereses moratorios de que trata la L.100/1993 Art. 141 a partir de la ejecutoria de la sentencia, y a las costas de esa instancia.
Para arribar a esta decisión, el a quo consideró que el causante tenía la densidad de semanas requerida, de conformidad con L.797/1993, esto es, las 50 semanas en los 3 últimos años anteriores al fallecimiento. En efecto, en la historia laboral aportada al proceso (fol. 11) se aprecia que el afiliado fallecido aparece cotizando el período 2003/12, más los 12 períodos del año 2004, así como los períodos 2005/03 y 2005/06, es decir 15 períodos de 30 días, que equivalen a 64 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha del deceso. Dichas cotizaciones aparecen reflejadas en los formularios de autoliquidación de aportes para pensión obrantes en el expediente, frente a las cuales el ISS afirmó que el afiliado las efectuó como independiente rural, patrocinado por el Consorcio Prosperar, quien no cubrió la proporción subsidiada que le correspondía, razón por la cual el ISS procedió a devolver los aportes.
El juez de primer grado, además, señaló, que según el documento aportado por la accionada, obrante a folio 51, en el cual consta la relación de aportes hechos por Prosperar sí bien es cierto que aparece la devolución de algunos aportes pero dicha devolución no altera ni afecta los periodos relacionados por el despacho, pues son anteriores; además, si el Consorcio Prosperar no canceló la proporción que le correspondía cubrir para algunos períodos no podía el ISS proceder en forma unilateral a su devolución, pues esta conducta es antisocial y altamente lesiva de los derechos sociales de los ciudadanos. Para ello, el instituto demandado contaba con las acciones legales para proceder contra los empleadores y aportantes morosos, en procura de mantener la sostenibilidad financiera del sistema, y no optar por la medida facilista de vencer a los afiliados sin haberles dado la oportunidad de defender sus derechos sociales, para garantizarse una vejez digna o brindarles a sus beneficiarios sobrevivientes una manera de obtener el sustento en caso de fallecimiento.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada, con sentencia del 29 de octubre de 2010, revocó el fallo condenatorio de primer grado, declaró probadas las excepciones propuestas por el ISS, lo absolvió de las pretensiones incoadas en su contra, e impuso las costas de ambas instancias a cargo de la parte actora.
El ad-quem, luego de aludir a los argumentos expuestos por el Instituto demandado y de traer a colación la decisión del a quo, expuso las razones por las cuales no comparte tal decisión.
En primer lugar consideró que en efecto el causante, se afilió al régimen subsidiado de pensiones, administrado por el Consorcio Prosperar en octubre de 2001; que para esta fecha la norma vigente para regular la situación era el D.1858/1995 modificado por el Decreto 2414 de 1998, en cuyo artículo 9 literal e) reglamentó lo relativo a la pérdida del Subsidio en el evento en que el afiliado «deje de cancelar cuatro (4) meses continuos del aporte que le corresponde. Vencido el término de que trata este literal, la entidad administradora de pensiones correspondiente tendrá hasta el último día hábil de ese mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta última proceda a suspender el pago del subsidio».
Agregó que «En tal evento, la entidad administradora de pensiones dispondrá de 20 días contados a partir de la comunicación de que trata el inciso anterior, para devolver a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional los aportes con cargo al subsidio, correspondientes al período de los cuatro meses en que el afiliado dejó de cancelar su aporte, incluidos los rendimientos financieros y deducidos los costos de administración y las primas de los seguros legalmente autorizados». Y que «la entidad administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el trabajador mantendrá vigente la historia laboral donde consten las semanas cotizadas o la cuenta de ahorro individual, según sea el caso, para los efectos del artículo 29 de la Ley 100 de 1993». (Subrayados propios del texto original).
En segundo lugar, el juez colegiado estimó que de las autoliquidaciones de aportes allegadas por la demandante, se puede establecer que «el causante realizó su primer pago por el periodo (sic) de diciembre de 2001 (12), el segundo por enero de 2002 (13) y un tercero por junio de 2002 (14). De este último se debe aclarar que fue pagado en febrero de 2002, es decir, pagó por adelantado en febrero la cotización de junio, posibilidad que no estaba prohibida por la norma vigente y que incluso ya se contempló expresamente a partir del Decreto 2681 de 2003 -articulo (sic)7-. No se desprende del plenario una razón por la que el causante tomara tal determinación, especialmente si ni siquiera cotizó por los periodos (sic) de febrero, marzo, abril y mayo. A pesar de contar con esos vacíos el ISS debe registrar la cotización en el periodo (sic) indicado por el aportante sin poder adecuar el pago a uno diferente, cosa que solo podrá hacer éste último presentando un formato de corrección». Por lo que concluye que el fallecido no pagó los aportes correspondientes a febrero, marzo, abril y mayo de 2002, completándose así los 4 meses sin aportes, que exigía la norma para que el afiliado perdiera su condición de beneficiario.
Añadió, que de la revisión del «Reporte de Períodos Cotizados» obrante a folio 51, se puede verificar que el Consorcio Prosperar pagó cumplidamente sus aportes desde octubre de 2001 hasta junio de 2002, momento en el cual, a raíz de la mora de 4 meses en que incurrió el afiliado, el ISS le devolvió el valor de los aportes que éste había efectuado, dentro de los 20 días siguientes, de conformidad con el citado D.1858/1995 en el acápite de «conceptos “subsidio” y DevolSubsidio».
Que en virtud de lo anterior, el ISS procedió a desafiliar al señor GONZÁLEZ FRANCO «a partir del 20 de junio de 2002 como se aprecia del documento revisado bajo el concepto “FECHA RETIRO”, y fue esta la razón por la que cesó el pago de aportes. Entonces a diferencia de la infundada conclusión del a quo, el CONSORCIO PROSPERAR no incumplió con su parte del acuerdo, muy por el contrario, pagó cumplidamente hasta que el afiliado perdió el derecho por su propia mora».
Finalmente, concluyó que ésta es la razón por la cual «los aportes realizados por el causante desde junio de 2002 y en adelante carecieron de la participación del CONSORCIO PROSPERAR pues para ello era necesario, como es apenas lógico, que solicitara nuevamente la inscripción al sistema y los beneficios del fondo de solidaridad pensional (parágrafo 3°, artículo 1° del Decreto 2414 de 1998). Además, dichos aportes pagados no alcanzan por sí solos el valor mínimo para ser contabilizados como períodos cotizados por lo que el causante en su historia laboral no cuenta en absoluto con 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento requisito mínimo para acceder a la pensión que se persigue y razón suficiente para concluir en su negativa».
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
La censura con el recurso extraordinario, persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte confirme el fallo del a quo.
Invocó la causal primera de casación, prevista en el CPT y SS Art. 87 y formuló un cargo que mereció réplica y que a continuación se estudiará.
VI. CARGO ÚNICO
Acusó la violación indirecta de la ley sustancial y en el desarrollo del ataque se refirió a la aplicación indebida de la «Ley 797 de 2003», que exigía el requisito de las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, que es la norma aplicable al caso.
Como error de hecho se extrae de la sustentación del ataque, el no haber dado por demostrado el Tribunal, que «el causante José Domingo González Franco quien falleció el 3 de julio de 2005, en vida sí cotizó la parte del aporte que le correspondía, al estar afiliado por el régimen subsidiado, tal como se demuestra de los documentos obrantes a folios 11 a 34 del informativo, y como sostuvo el juzgado de instancia, completó más de las 50 semanas –en total 64 semanas en los tres años anteriores a su muerte, tal como lo exige el precepto legal aplicable a su caso, modificado por la ley 797 de 2003».
En el desarrollo del cargo, la recurrente enunció las pruebas documentales que el Tribunal «interpretó de manera errónea por error de hecho» las cuales se trascriben a continuación:
Argumentó, en la sustentación del ataque, que el Tribunal hizo «una interpretación errónea» de las pruebas, arriba reseñadas, cuando concluyó que «el causante no realizó cotizaciones entre los meses de febrero a junio de 2002, que a pesar de pagar en el mes de febrero el mes de junio de 2002, el ISS sólo debe registrar el período reportado por el cotizante (2002 - 06) sin poder adecuar el pago a uno diferente y que por este motivo perdió el subsidio y fue retirado por parte del Consorcio Prosperar. Razón por la cual las cotizaciones realizadas después del mes de junio de 2002 no fueron tenidas en cuenta, en tal sentido, el fallecido no logró cotizar ninguna semana dentro de los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento».
En apoyo de su discurso, la censura explicó que «el cotizante fallecido era un habitante del sector rural, campesino (Vereda La Aurora), que a la fecha de su muerte contaba con 58 años de edad, sin mayores grados de escolaridad, que no había forma que El Consorcio Prosperar le remitiera los talonarios de pago para que de esta manera pudiera realizar las cotizaciones mes a mes, que se trataba de una persona de escasos recursos para desplazarse cada mes al Municipio de Argelia a pagar las cotizaciones, nunca le informaron que el procedimiento de pago adelantado realizado por él, sin discriminar los períodos pagados era incorrecto, esto para que hubiera realizado una corrección y menos le fue informado que la entidad Consorcio Prosperar lo había retirado el subsidio pensional».
Agregó que todos esos aspectos debieron ser tenidos en cuenta por el ad quem, «… pues el cotizante fallecido sí cotizó tales meses; prueba de ello, es el valor pagado por 23.400 con el que cubría los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002, ante esta continuidad nuca (sic) se debió desafiliar al fallecido y lo que es peor es que nunca se le notificó esta decisión, dándole las explicaciones del caso como por ejemplo, que estaba diligenciando incorrectamente el formulario de autoliquidación de aportes, especialmente el periodo (sic) o ciclo de cotización, pues es el que toma el ISS., independientemente si está pagado por un mayor valor, en este caso, era fácil darse cuenta que con la suma de $23.400 se cubrían cinco meses porque al dividirlo por dichos meses, arroja la suma de $4.680, que es el aporte mensual. En este punto yerra El Tribunal, porque acepta la mora en aportes del fallecido, cuando lo que él hizo fue pagar adelantadamente, que es lo acostumbrado por las personas del campo que son beneficiarios del subsidio como independientes rurales, valga decir que tales pagos por adelantado se encuentran permitidos tal como se anuncia en la sentencia No. 284 del 29 de octubre de 2010». (Negrillas propias del texto).
Finalmente, manifestó que «de la descripción de los pagos realizados por el causante entre los periodos (sic) de octubre de 2001 y diciembre de 2005, se puede apreciar que existe una continuidad absoluta, en donde el cotizante fallecido pagó siempre de forma adelantada, con el único lunar que sus pagos no los hacía de manera individualizada, es decir mes a mes y el cotizante siempre llenaba la autoliquidación de aportes con el último periodo (sic) cancelado, hecho que generó que su Fondo de Pensiones Instituto de Seguros Sociales no individualizara todas las mensualidades pagadas, pero por supuesto que esta falta por llamarle de alguna manera no sólo es del cotizante fallecido, también lo es y en más alto grado de su Fondo de Pensiones quien no le informó a tiempo y permitió que reiteradamente el cotizante realizara el mismo ejercicio con su convicción de estar obrando de forma correcta».
A su turno, la réplica se refirió al reiterado criterio de la Sala sobre el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, para concluir, que en el presente caso, no se cumplen las exigencias técnicas de tal medio de impugnación pues, en términos generales, carece de proposición jurídica, el alcance de la impugnación es deficiente y contiene planteamientos propios de la vía directa y la indirecta; por lo que solicitó desestimar el cargo propuesto.
Agregó que entendiendo que la senda escogida para el cargo es la indirecta, lo cierto es que el Tribunal no incurrió en una errónea apreciación de lo que denominó «autoliquidación de aportes» y «Reporte de Períodos Cotizados», pues dio aplicación a lo dispuesto en el D. 1858/1995 Art. 9º.
Finalmente, la oposición apuntó que tampoco se atacaron los verdaderos soportes del fallo recurrido, relacionados con la validez que el juzgador le confirió a la devolución del subsidio, el consiguiente retiro del afiliado del régimen de subsidiado, a la conducta del Consorcio Prosperar y a la necesidad de una nueva inscripción a ese sistema, lo que lleva a que tales razonamientos se mantengan incólumes; «además, que contabilizados los solos aportes realizados por el causante desde junio de 2002, tampoco se completarían las 50 semanas en los tres años anteriores su fallecimiento, para dar por satisfecho ese presupuesto de la pensión de sobrevivientes».
Se comienza por advertir, que la presente demanda de casación no es modelo a seguir. Sin embargo, al estudiarla, de su contexto se puede concluir que reúne las exigencias de técnica mínimas para abordar su estudio de fondo.
En efecto, si bien no se incluyó un capítulo aparte de la proposición jurídica, sí se hizo mención de la norma que se considera trasgredida, como consecuencia de los errores fácticos que afirma cometió el Tribunal, y que no es otra que la L.797/2003. Específicamente el recurrente hace referencia al artículo que contiene el requisito de la densidad de períodos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes, es decir, 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del afiliado, o sea, el Art. 12 del citado ordenamiento legal, quedando así satisfecho este requisito técnico.
En cuanto al alcance de la impugnación, se observa que está bien formulado, pues se solicita la casación total de la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia la confirmación de la del a quo, debiendo entenderse que lo pretendido luego de quebrada la decisión recurrida, es que se mantengan las condenas impuestas por el juez de primer grado.
De otro lado, aun cuando es cierto que en algunos apartes de la sustentación del ataque se alude a argumentos jurídicos, ello obedece a que se mencionan para respaldar las conclusiones o inferencias fácticas que en el curso del desarrollo de la acusación se realizaron. Pues lo cierto es, que la argumentación de la censura se centra en la mala apreciación de las pruebas denunciadas, específicamente aquellas que en su sentir demuestran que el causante como trabajador independiente rural, sí cumplió con cotizar y pagar los aportes que le correspondían. Por tal razón, el Consorcio Prosperar debía cubrir su parte, quedando sin fundamento la conclusión de la alzada, referente a la pérdida del beneficio del régimen subsidio por el no pago de los aportes de febrero a mayo de 2002, es decir, los 4 meses de que trata la norma legal (D.1885/1995 modificado por el D.2414/1998 Art. 9º), para que en caso de mora no se pueda mantener su afiliación.
Es de aclarar que como el fundamento esencial del Tribunal para no aceptar los aportes de algunos períodos con los cuales se completaba la densidad de semanas requeridas para obtener la pensión de sobrevivientes que se reclama, fue en esencia el material probatorio, independiente del respaldo jurídico de la decisión, el ataque con el que se pretende destruir la conclusión de que el actor incurrió en mora, es fáctico, lo que significa que está bien dirigida la acusación.
Superados los anteriores escollos, se abordará el estudio de fondo del cargo orientado por la vía indirecta.
La discusión se centra en establecer que el ISS se equivocó al negar la pensión de sobrevivientes, por considerar que la demandante no reúne los requisitos necesarios para que se reconociera a su favor la mencionada prestación, ya que el causante no tiene ninguna semana registrada en su historia laboral, pues los períodos que cotizó por medio del Consorcio Prosperar fueron devueltos, razón por la cual no pueden ser tenidos en cuenta (postura que el Tribunal acogió). O, por el contrario, como lo sostiene la censura, si el asegurado en vida efectuó los aportes que le correspondían, específicamente los de los meses de octubre de 2001 hasta diciembre de 2005, en los que no presentó mora, tal como dan cuenta las pruebas denunciadas.
En primer lugar, es necesario precisar, que teniendo en cuenta la fecha de la muerte del señor José Domingo González Franco, el 3 de julio de 2005, la disposición que regula la pensión de sobrevivientes implorada es la vigente en ese momento, la L.797/2003 Art. 12, norma que exige haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso del afiliado. Además, debe anotarse que no se discute la calidad de beneficiaria de la señora María Herlinda Salazar Montoya -cónyuge supérstite-, quien convivió con el fallecido de forma continua desde el 30 de noviembre de 1978 hasta el día de su defunción, valga decir, por más de 27 años, razón por la cual reclama hoy la prestación de sobrevivientes.
El Tribunal, como ya se dijo, revocó el fallo del juzgado, que había otorgado la prestación económica pretendida por la demandante y, en su lugar, dispuso revocarla, precisando que en virtud del D.1858/1995 Art. 9, modificado por el D.2414/1998 Art. 1º, el causante fue desafiliado desde el día 20 de junio de 2002, por no haber cotizado durante los períodos de febrero, marzo, abril y mayo de esa misma anualidad; que el ISS debía registrar la cotización en el período indicado por el aportante sin poder adecuar el pago a uno diferente, cosa que, en su decir «solo podía hacer éste último presentando un formato de corrección»; y que la única razón por la que cesó el aporte del subsidio por parte del Consorcio Prosperar, quien sí pagó cumplidamente, fue la mora de 4 meses en que incurrió el afiliado; todo lo cual, quedaría sin piso si el recurrente logra demostrar desde el punto de vista fáctico, que esa mora no existió.
En efecto, el Tribunal al valorar los documentos de folios 12 a 34 (formatos de autoliquidación de aportes) del cuaderno principal del expediente, dijo que «el causante realizó su primer pago por el periodo (sic) de diciembre de 2001 (12), el segundo por enero de 2002 (13) y un tercero por junio de 2002 (14). De este último se debe aclarar que fue pagado en febrero de 2002, es decir, pagó por adelantado en febrero la cotización de junio, posibilidad que no estaba prohibida por la norma vigente y que incluso ya se contempló expresamente a partir del Decreto 2681 de 2003 -articulo (sic)7-. No se desprende del plenario una razón por la que el causante tomara tal determinación, especialmente si ni siquiera cotizó por los periodos (sic) de febrero, marzo, abril y mayo…».
Sin embargo, al remitirse la Sala al contenido de tales pruebas documentales, se observa que el causante sí pagó los ciclos que echa de menos el Tribunal. Lo que sucedió fue lo hizo de manera anticipada, como se refleja en su historial de aportes. Respecto al período que interesa, que el afiliado ciertamente canceló los períodos correspondientes a los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, tal como se extrae de la citada documental, que fue apreciada con error por parte de la colegiatura lo cual es posible condensar en el siguiente cuadro.
De lo anterior se puede colegir, que el Tribunal apreció con error las autoliquidaciones que la censura denuncia en los numerales 3 a 22 de las pruebas enlistadas, que corresponden, como ya se dijo, a los periodos de 03/07/2002 al 03/07/2005, pues no se percató la alzada de los pagos anticipados efectuados por el afiliado, que como quedó demostrado cumple con creces el requisito de las 50 semanas cotizadas antes de su fallecimiento. O sea que, de la sola observación de los aludidos medios de prueba, se imponía al ad quem inferir que la demandante sí tenía derecho a percibir la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, quien dejó planamente satisfecho el requisito de la densidad de semanas cotizadas durante los tres (3) años anteriores a su deceso, de conformidad con la L.797/2003 Art. 12, pues durante este lapso en realidad cotizó 152.43 semanas.
Sobre esta particular temática, en sentencia CSL SL, 552 – 2013, Rad. 43781 esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de precisar:
«al no poderse identificar con precisión el ciclo cotizado, la solución más acertada y ajustada a las normas y fines de la seguridad social, es entender que los pagos dobles o triples del afiliado en un mismo mes, corresponden al pago anticipado de meses siguientes, en los que no se registra el pago del aporte.
En efecto, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1858 de 1995, modificado por el 9 del Decreto 1156 de 1996, los afiliados al régimen subsidiado de pensiones se asimilan a trabajadores independientes y sus cotizaciones deben hacerse de manera anticipada, de manera que nada impide que paguen el aporte correspondiente a varios ciclos, de manera adelantada. Con ello, no se desfigura el sistema de recaudo, ni se quebrantan las normas relacionadas con la oportunidad en la que debe hacerse el aporte o la mora en el pago de las cotizaciones.
En consecuencia, como lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal incurrió en el yerro fáctico endilgado, y como ya se dijo, cubre las 50 semanas cotizadas en el período de los 3 años anteriores a la muerte, se hace innecesario analizar los demás formularios de autoliquidación denunciados.
Por todo lo expresado, se concluye que el Tribunal cometió los errores atribuidos por la censura; por ende el cargo está llamado a prosperar, y habrá de casarse la sentencia impugnada.
Como consideraciones de instancia, a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, es pertinente añadir, que los afiliados a las administradoras de pensiones no tienen porqué asumir la carga de los errores u omisiones cometidos en el procedimiento de recaudo de los aportes. Lo que implica en este particular caso, que si el ISS guardó silencio ante la presunta irregularidad cometida por el señor González Franco con el pago de sus aportes para pensión y no le hizo la devolución de los mismos en los términos del D.1858/1995 Art. 9, con la modificación introducida por el D. 2414/1998 Art. 1º esto es, que los aportes efectuados por la persona que perdió el subsidio, le sean devueltos junto con sus rendimientos financieros, como si nunca hubiese cotizado al sistema, es deber del juez considerar las pruebas aportadas en el proceso. Debió, pues, restarle mérito a una información reportada por la entidad demandada, la cual no es suficientemente justificada, máxime cuando se hace evidente que al afiliado en ningún momento se le dio la oportunidad de efectuar algún tipo de corrección. Por el contrario, se le privó del subsidio que estaba recibiendo del Consorcio Prosperar, realidad que también ignoraba, razón por la cual siguió efectuando sus aportes, algunos de ellos como se pone de presente. Era obligación de la entidad demandada, se reitera, cumplir con dicho trámite administrativo y no perjudicar al afiliado.
Lo cierto es que las cotizaciones que efectúen los afiliados al sistema de manera anticipada son válidas, ya que no hay ninguna norma que lo prohíba; antes por el contrario, de conformidad con el D.2681/2003 Art. 7º «los afiliados al Fondo de Solidaridad Pensional, podrán pagar hasta 6 meses de aportes por anticipado, en un solo pago (…)»
De manera que el Tribunal no podía desconocer los aportes efectuados por el afiliado, de los cuales obra plena prueba en el proceso, patrocinando una situación particular de índole administrativa, pues es un hecho indiscutido que el ISS en ningún momento puso en conocimiento del aportante la supuesta irregularidad que estaba cometiendo en la forma de pago de sus aportes. Como tampoco obra prueba en el expediente de que se le haya hecho devolución de los mismos. Por el contrario, se observa que todos los pagos le fueron recibidos al afiliado, sin reproche alguno por parte del Instituto demandado, y que el subsidio fue devuelto al Consorcio Prosperar, situación ésta que tampoco le fue informada al interesado.
Ahora bien, el hecho de que el ISS haya devuelto el subsidio al Consorcio Prosperar, no le hace perder el derecho al afiliado, tal como lo precisó el juez de primer grado, pues su deber ante todo era haber ejercido las acciones de cobro contra el dicho Consorcio, respecto de la parte que a ese ente le correspondía, por cuanto el aporte del afiliado sí lo siguió recibiendo.
Adicionalmente, la circunstancia de que el Instituto demandado haya seguido recibiendo sin objeción alguna los pagos efectuados por el señor José Domingo González Franco, convalida la validez de dichos aportes. Y siendo ello así, la demandante reúne los requisitos establecidos en la norma para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues, se repite, el causante contaba con la densidad de semanas suficientes, en los 3 años anteriores a la fecha del deceso, tal como quedó demostrado en sede de casación desde el punto de vista fáctico.
En las circunstancias anotadas, se confirmará íntegramente la sentencia condenatoria de primer grado.
En lo atinente a las costas, no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por la prosperidad de la acusación. Y las de primera y segunda instancia quedan a cargo de la parte vencida, que lo fue la demandada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA HERLINDA SALAZAR MONTOYA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia se CONFIRMA íntegramente el fallo condenatorio de primer grado.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE