CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

SL6297-2014

Radicación n° 45446

Acta n°. 15

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que JORGE ENRIQUE SARMIENTO TRIVIÑO, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el  artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S.

I. ANTECEDENTES

El mencionado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura que se le condenara a su favor al reconocimiento de la «pensión vitalicia por vejez» a partir del momento en que cumplió 60 años de edad, en cuantía equivalente al promedio de lo devengado en los últimos dos años, al pago de las mesadas causadas y adicionales, los reajustes de ley, intereses moratorios previstos en la L. 100/1993 Art. 141, indexación de las sumas adeudadas, prestaciones asistenciales, lo que resulte ultra o extra petita y a las costas.

En sustento de tales pedimentos, esgrimió que fue trabajador dependiente e independiente inscrito al Instituto de Seguros Sociales y, por ende, era afiliado obligatorio; que cotizó para el riesgo de invalidez, vejez o muerte; que cumplió los 60 años de edad el 24 de abril de 2005 y se encontraba en régimen de transición; que solicitó al ISS su pensión de vejez, la cual le fue negada mediante las resoluciones Nos. 048716 del 22 de noviembre de 2006 y 00915 del 11 de mayo de 2007, quedando así agotada la reclamación administrativa consagrada en el CPT y SS Art.6.

Como fundamentos y razones de derecho aludió al régimen jurídico del Instituto de Seguros Sociales, a la L.90/1946 y a los reglamentos que consagran el riesgo de invalidez, vejez y muerte, entre ellos el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990, que contempla la pensión reclamada. Así mismo, trajo a colación la L.100/1993 Art. 36, que consagra el régimen de transición del cual afirma era beneficiario y se remitió a la L. 71/1988, Art. 7°, para poner de presente la posibilidad de «acumular los años de servicios a empleadores públicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculación laboral de carácter privado», a fin de completar los 20 años de aportes allí requeridos y de esta manera también obtener el derecho cuando arribe a la edad de 60 años. Finalmente rememoró normas de rango constitucional que respaldan el reconocimiento de la citada prestación económica.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA

La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos, admitió únicamente que el actor cuando cumplió la edad de 60 años, elevó solicitud de pensión, que le fue negada con las resoluciones que se citan en el libelo demandatorio. En cuanto a los demás, dijo que debían probarse. Propuso como excepciones, las que denominó prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de la pensión ni de las mesadas retroactivas y enriquecimiento sin causa.

En su defensa argumentó que al demandante no le asiste el derecho a la pensión de vejez, por cuanto no reúne los requisitos establecidos por el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de igual año, aplicable al presente caso, ya que a pesar de cumplir con la edad de 60 años no tiene la densidad de semanas exigida, debiendo continuar cotizando hasta completar el número de semanas para poder adquirir el derecho.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 28 de noviembre de 2008, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez a partir del momento en que cumplió 60 años de edad el 25 de abril de 2005, con los respectivos reajustes de ley y mesadas adicionales, en una suma equivalente al 75% del último ingreso base de cotización, junto con los intereses moratorios previstos en la L. 100/1993 Art. 141. Declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso las costas a la parte vencida.

Para arribar a esa conclusión, el a quo estimó que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez con fundamento en el A. 049/1990 Art. 12, aprobado por el D. 758 de igual año, por encontrarse en el régimen de transición y tener más de 1.000 semanas cotizadas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconforme con la anterior determinación apeló el Instituto demandado, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la sentencia calendada 15 de diciembre de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolver al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra, sin costas.

El ad quem comenzó por señalar que el accionante era beneficiario del régimen de transición establecido en la L.100/1993 Art. 36, y que, por consiguiente, la norma anterior aplicable al presente asunto era el A. 049 aprobado por el D.758/1990 Art. 12, que exige acreditar 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad, o 1.000 semanas en cualquier tiempo para poder acceder a la pensión de vejez.

Expuso que tales semanas deben ser cotizadas única y exclusivamente al ISS, pues, conforme a sus reglamentos para ese tipo de prestación no resulta posible acumular cotizaciones efectuadas a otras Cajas o Fondos. Que en este orden de ideas, no era factible para el caso del promotor del proceso «acumular el tiempo prestado a INDUMIL y el cotizado al ISS a efectos de conceder una pensión bajo el régimen de transición como la establecida en el decreto 758 de 1990».

Dijo que según el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS obrante a folios 8 a 14, el actor «solo cuenta con 379 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, para un total de 868 semanas cotizadas exclusivamente al ISS, durante toda su vida laboral» hasta septiembre de 2004. Ello sin sumar el tiempo servido en INDUMIL, que aparece en la resolución del ISS No. 048716 del 22 de noviembre de 2006. En consecuencia, no tiene derecho a la pensión de vejez reclamada, lo que conduce a revocar en todas sus partes lo decidido por el a quo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

La censura con el recurso extraordinario, persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme el fallo de primer grado con la modificación del sustento normativo «que debe ser el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y no el Decreto 758 de 1990». Por tanto, se condene a la «pensión de jubilación por aportes» con los respectivos reajustes de ley, mesadas causadas y adicionales, intereses moratorios y costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de L.71/1988 Art. 7, que permite acumular aportes del sector público con el privado.

Para la demostración del cargo, el censor argumentó que el Tribunal, al fundar la absolución del ISS en que el demandante no reunía los requisitos del D. 758/1990 Art. 12, dejó de aplicar la L. 71/1988 Art. 7, que gobierna el presente caso y permite acumular «los aportes a entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y las del Instituto de Seguros Sociales», lo que no ocurre con la primera norma mencionada.

Manifestó que el accionante tiene «cotizaciones tanto en el sector público (INDUMIL) como en el SEGURO SOCIAL» y, por ende, el ad quem debió aplicar la norma más favorable, que lo era la L. 71/1988 Art. 7, para no incurrir en una violación del principio constitucional de favorabilidad.

Transcribió el texto de los artículos 7, 11 y 13 de la L.71/1988 y apartes de sentencias tanto del Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, fechada 2 de marzo de 2000, Rad. 1257, como de la Corte Constitucional C-623 de 1998. Expresó que dentro del concepto de Cajas de Previsión no pueden excluirse las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación como es el caso de INDUMIL donde el actor laboró. Al respecto precisó:

Cuando el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 consagro (sic) CAJAS DE PREVISIÓN o DE LAS QUE HAGAN SUS VECES, no está excluyendo aquellas entidades que asumían sus propias pensiones, porque dentro de los fines esenciales de las CAJAS DE PREVISIÓN es la de PAGAR PENSIONES, por lo tanto no es aceptable que los aportes a pensiones a INDUMIL se excluyan para efectos de pensiones, cuando esta entidad o el Ministerio de Hacienda debe emitir un BONO PENSIONAL, igualmente el artículo 11 de la Ley 71 de 1988 está consagrando que esta aplica también para las personas naturales o jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, como es el caso de INDUMIL.

Finalmente arguyó que en los términos del D.2709/1994, el reconocimiento y pago de la pensión por aportes corre por cuenta de la última entidad a la cual se efectuaron los aportes, pero si el tiempo de cotización es inferior a 6 años, le corresponderá a la entidad a la que se efectuó el mayor tiempo de aportes.

VII. LA RÉPLICA

Por su parte, la réplica pide de la Corte desestimar el cargo, por cuanto con el recurso extraordinario de casación se está solicitando de manera extemporánea e ilegal la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71 de 1988, Art. 7, con fundamento en hechos a los que no se aludió en la demanda inicial. En efecto, jamás se afirmó que para adquirir el derecho a la pensión pretendida se acumularan aportes del sector público con el privado, como tampoco que se sumara a las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales el tiempo servido a una entidad pública. Que lo pretendido en el escrito de demanda inaugural era la pensión vitalicia por vejez por cumplir los requisitos de la ley vigente y no de una norma anterior, lo cual de aceptarse ahora violaría el debido proceso. Que en estas condiciones, el ISS solamente podría ser condenado por los mismos hechos y pretensiones señalados en la demanda introductoria, no siendo posible estudiar el fondo de la acusación en los términos planteados.

VIII. SE CONSIDERA

Primeramente es pertinente advertir, que no le asiste razón a la réplica, en lo relacionado con el reproche referente a que el accionante recurrente está solicitando con la demanda de casación una pensión distinta a la deprecada y con fundamento en una ley o hechos que no fueron mencionados en el escrito de demanda inaugural, circunstancia que en su decir no permite el estudio de la acusación.

Lo anterior, por cuanto el accionante mediante la presente acción judicial, está demandando el reconocimiento y pago de su pensión por vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, sin limitar este pedimento a una determinada normativa legal. Y aun cuando es cierto que en los hechos en que fundó las pretensiones no fue lo suficientemente explícito en señalar las cotizaciones o tiempos servidos, que busca se tengan en cuenta, mirando en su contexto la demanda inicial en los fundamento de derecho (folios 3 a 6 del cuaderno principal), especificó que la pensión reclamada tenía su fuente en los reglamentos del ISS Acuerdo 049/1990 Art. 12 o en la L. 71/1988 Art. 7°, que permite acumular los tiempos servidos a empleadores públicos y las cotizaciones al Instituto de Seguros Social.

Así las cosas, en la esfera casacional lo que se pretende no es cosa distinta que el reconocimiento de la pensión a favor del demandante, aun cuando bajo los presupuestos normativos que la censura considera aplicables, que difieren de los acogidos por el Juez Colegiado para absolver de las súplicas demandadas. Por consiguiente, lo que se plantea ante la Corte sí fue aducido en las instancias.

Conviene recordar que es al Juez del Trabajo a quien le corresponde fallar con la norma legal que considera gobierna el caso, por ser el llamado a adecuar los hechos a las consecuencias jurídicas que se desprendan de lo debatido y demostrado en el proceso y subsumirlos en la norma consagratoria del derecho. Es decir, no necesariamente debe someterse a las calificaciones que de los hechos hagan las partes, o a las disposiciones legales que éstas invoquen, pues el convocado a interpretar y aplicar la ley es el Juzgador. Sobre este aspecto, en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818, reiterada en la del 17 abril 2013, rad. 44821, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. Allí adoctrinó lo siguiente:

Es indiscutible que la misión principal del juez es la de realizar la voluntad concreta de la ley en un caso en particular, para cuyo cumplimiento goza de autonomía en sus decisiones, garantizada por el artículo 230 de la Constitución Nacional, que expresamente establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…”.

En este sentido el juez es autónomo al momento de la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio y solo se encuentra limitado por los extremos de la litis que fijen las partes al inicio del proceso.

De esta manera, sobre una base fáctica impuesta por las partes desde la demanda y su contestación (extremos de la litis), puede moverse libremente el juez al momento de definir las consecuencias jurídicas que se desprendan de lo demostrado y debatido en juicio, sin que para ello se deba someter a las calificaciones que de los hechos hagan las partes, pues el llamado a interpretar y aplicar la ley es él.

Conforme con ello, el principio de congruencia o consonancia no se ve afectado porque en la sentencia el juez o tribunal se aparte de la calificación o connotación jurídica que sobre determinada realidad fáctica haga una de las partes, de modo que, en lo que atañe específicamente con la apelación, el Tribunal solo estará sujeto a los temas que le proponga el apelante en su recurso, en aplicación del artículo 66 A del CPL, mas ello no quiere decir que deba someterse al análisis jurídico que ella le proponga sobre un tema en especial, pues el sentenciador es libre para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, eso sí, siempre que no se varíen los elementos constitutivos de la causa petendi que delimitan la litis.

Superado el anterior escollo, se adentra la Sala en el estudio de fondo del presente asunto. Para lo que interesa al recurso de casación, vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que al demandante no le asistía el derecho a la pensión implorada, por cuanto si bien cumplía con el requisito de la edad no tenía satisfecho el de la densidad de semanas. Lo anterior porque «solo cuenta con 379 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, para un total de 868 semanas cotizadas exclusivamente al ISS, durante toda su vida laboral» y, en consecuencia, no cumple con las exigencias del régimen anterior aplicable por virtud de la transición, según el A. 049/1990 Art. 12 que exige 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad, o 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. El Tribunal juzgó que no es posible acumular el tiempo de servicios prestado a INDUMIL por el actor, pues para efectos de conceder la prestación bajo el régimen pensional del ISS se tiene en cuenta solo lo cotizado al ISS y no lo aportado en cajas de previsión o fondos.

La censura no discute la mencionada inferencia de la alzada de que, para obtener la pensión de vejez prevista en el A. 049/1990 Art. 12, no suma lo cotizado a cajas o fondos ni el tiempo de servicios a empleadores públicos. Su discrepancia radica en que el tiempo de servicios a INDUMIL si se debe tener en cuenta para conceder la pensión, pero la de jubilación por aportes, bajo los presupuestos de la L.71/1988 Art. 7. Ello, por ser aquella la norma anterior aplicable al demandante por virtud del régimen de transición que, según el recurrente, permite acumular ese tiempo con lo cotizado en el ISS, completando de esta forma los 20 años de aportes.

Estando definido en la segunda instancia que el promotor del proceso no cumplía con los requisitos de la pensión de vejez conforme al citado reglamento del ISS, teniendo la opción de continuar cotizando, y partiendo de los supuestos indiscutidos de que éste prestó servicios a INDUMIL en el período comprendido del «01/06/1979 a 01/07/1983», por un total de <1.471 días>, es decir, 210.14 semanas, «ENTIDAD QUE ASUMÍA SUS PROPIAS PRESTACIONES POR CUANTO NO LE COTIZABA A NINGUNA CAJA DE PREVISIÓN», según aparece en las resoluciones Nos. 048716 del 22 de noviembre de 2006 y 00915 del 11 de mayo de 2007 (folios 16 a 21 del cuaderno del Juzgado) y que además tenía cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES un total de 868 semanas, la controversia queda contraída a determinar si ese tiempo de servicios en INDUMIL suma para obtener la pensión de jubilación por aportes consagrada en el L.71/1988, Art. 7°, como lo sugiere la censura.

Al respecto la Sala venía sosteniendo que el tiempo servido que no se hubiera aportado a una Caja de Previsión Social o al ISS, no es factible computarlo para completar los 20 años de aportes a que alude el citado artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Así se dejó sentado en sentencia de la CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 26408, reiterada en la SL 24 mayo 2011, rad. 39883, así como en la decisión de la CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 42681.

Sin embargo, dada la nueva composición de la Sala, se reexaminó el tema, y se rectificó el anterior criterio, para ahora señalar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que se obtiene por virtud del régimen de transición, es dable tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. En efecto, en sentencia reciente de la CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, se adoctrinó:

(…) desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.

Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.

En lo pertinente, dispuso la Ley:

Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:

Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado:

De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber:

(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-.

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la  Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia.

En tales condiciones, el Tribunal incurrió en la transgresión legal denunciada, en la medida que, encontrándose el demandante en régimen de transición, el tiempo laborado por éste en la entidad oficial INDUMIL sí resultaba acumulable para completar los 20 años de aportes que exige la L. 71/1988 art. 7, así no hubiera sido objeto de cotización o aporte a una entidad de previsión social. Ello, conforme al nuevo criterio adoctrinado de la Sala que se acaba de esbozar.

Por todo lo anotado, el cargo es fundado y deberá casarse la sentencia impugnada.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo propuesto por el recurrente, debe decirse que, como se estableció en la esfera casacional, son hechos indiscutidos que el demandante cotizó al ISS 868 semanas, de modo que sumadas a las del sector público, que corresponde al tiempo servido en INDUMIL equivalentes a 210,14 semanas, se arroja un total de 1078.14, esto es, 20.96 años de servicios. Cabe anotar también que el actor cumplió 60 años de edad el 24 de abril de 2005, por haber nacido el mismo día y mes del año 1945, como dan cuenta las resoluciones del ISS Nos. 048716 del 22 de noviembre de 2006 y 00915 del 11 de mayo de 2007 (folios 16 a 21 del cuaderno del juzgado).

El tiempo público servido corresponde al período comprendido del 1° de junio de 1979 al 1° de julio de 1983, y las semanas cotizadas al ISS, después de realizada la imputación de pagos, van hasta el ciclo de septiembre de 2004, tal como lo determinó el Tribunal y dan cuenta las pruebas. Valga decir, el reporte de semanas cotizadas o historia laboral del afiliado de folios 7 a 15 ibídem y las citadas resoluciones del ISS, en las cuales, además de sostenerse que el afiliado no tenía la densidad de semanas necesarias para obtener la prestación económica, se dijo que respecto de lo cotizado para el riesgo de pensión, «a partir del mes de marzo de 2003» se debe acreditar el pago de aportes para salud que allí no aparece (folio 17 ídem), y que el asegurado «podrá optar por seguir cotizando para salud y pensión de conformidad con el artículo 3 del Decreto 510 del 2003, hasta completar el tiempo de pensión o solicitar la indemnización respectiva de acuerdo al artículo 37 de la ley 100 de 1993» (folio 21 ejusdem).

Revisada en detalle la mencionada historia laboral del accionante, se observa que efectivamente en los últimos años cotizó como trabajador independiente, únicamente para el riesgo de pensión y no para salud (folios 8, 10, 12, 14 y 15).

Al respecto, es del caso precisar que, en relación con la validez de las cotizaciones para pensión sufragadas por un trabajador independiente, que no fueron acompañadas por los aportes al sub sistema de salud, la Sala tiene dicho que esa circunstancia no acarrea la ineficacia de los aportes y menos la pérdida del derecho a la pensión de quien tiene la densidad de semanas suficiente, y que lo regulado por la L. 797/2003 arts. 3, 5 y 6, así como lo previsto en el D. 510/2003 art. 3°, en torno al aporte por salud, aplica para la hipótesis relativa a los trabajadores subordinados o dependientes que reciben simultáneamente un ingreso adicional como independientes, que no es caso de quien sólo cotiza en esta segunda condición. Así se dejó sentando en sentencias CSJ SL, 18 ag. 2010 rad. 35329 y 21 jun. 2011 rad. 42693. Por consiguiente se debe tener en cuenta todo el tiempo cotizado por el promotor del proceso.

Así las cosas, para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión por aportes, que se comenzará a disfrutar a partir del 25 de abril de 2005, se tomarán todos los ingresos base de cotización reportados en la historia laboral del afiliado demandante (folios 8 a 15 del cuaderno principal).

Como al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, deberán observarse los parámetros fijados en la L. 100/1993 art. 21, para efectos de determinar IBL que corresponde al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor…».

Para obtener dicho promedio de los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, se identificó la última cotización efectuada por el accionante, que lo fue en el mes de septiembre de 2004 y, a partir de ella, se efectúa un conteo –retrocediendo en la historia salarial– hasta completar 3.600 días, que equivalen a los 10 años, sin tener en cuenta los intervalos de tiempo en los que se presentó carencia de cotización, lo cual explica por qué en este caso fue necesario retroceder hasta el año 1976. Luego, se actualizan los salarios base de cotización de ese lapso a la fecha de la pensión, para proceder a promediarlos y así obtener el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por aportes.

De acuerdo con lo explicado, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, asciende a la suma de $1.116.758,21, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% de conformidad con lo preceptuado en el D.2709/1994 art. 8°, arroja el valor de la primera mesada pensional equivalente a $837.568,66, según el siguiente cuadro:

Hechas las operaciones del caso por mesadas causadas y adicionales con los incrementos o reajustes legales, para el período comprendido entre el 25 de abril de 2005 y el 30 de abril de 2014, al demandante se le adeuda la suma de $129.232.572,63, debiéndose cancelar a partir del año 2014 una mesada pensional en cuantía de $1.190.170,54; junto con la indexación de las sumas adeudadas, que resulta procedente por virtud de que tales obligaciones deben solucionarse actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por consiguiente, es del caso indexar los valores que la entidad accionada debía haber cancelado en su oportunidad y no lo hizo, lo que arroja un valor de $19.591.567,45. Todo ello tal como se discrimina en el siguiente cuadro:

De otro lado, en cuanto a los intereses de mora previstos en la L. 100/1993 art. 141, no proceden, por cuanto la pensión objeto de condena no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en la L. 71/1988 art.7°, además que su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social en aras de completar los 20 años de aportes.

Del mismo modo, no hay lugar a imponer condena alguna por prestaciones asistenciales, por cuanto la parte actora no concretó a que prestaciones se refería.

Las excepciones propuestas por la entidad demandada, se declaran no probadas, por razón de que la prescripción en este caso no se configura, como quiera que la acción se instauró en tiempo, el 15 de junio de 2007, según da cuenta la constancia de folio 7 del cuaderno principal, como tampoco pueden tener prosperidad ninguno de los otros medios exceptivos por las resultas del proceso.

Finalmente se autoriza al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, para cobrar la cuota parte pensional con la que debe concurrir INDUMIL.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado, para en su lugar imponer condena a la demandada en los términos antes explicados.

Como la acusación salió triunfante, no hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Instituto demandado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JORGE ENRIQUE SARMIENTO TRIVIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo de primer grado, para en su lugar CONDENAR al Instituto demandado a reconocer y pagar al demandante la pensión por aportes conforme a la L. 71/1988 art. 7, a partir del 25 de abril de 2005, cuando cumplió 60 años de edad, en cuantía inicial de $837.568,66, con los incrementos o reajustes de ley, más las mesadas adicionales, cuyo retroactivo pensional liquidado hasta el 30 de abril de 2014 asciende a la suma de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($129.232.572,63 M/CTE), junto con la indexación de los valores adeudados en la cantidad de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($19.591.567,45), debiéndose cancelar para el año 2014 una mesada pensional por valor de $1.190.170,54. Se ABSUELVE de las demás súplicas incoadas y se DECLARAN NO PROBADAS las excepciones propuestas.

Así mismo, se AUTORIZA al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, para cobrar la cuota parte pensional con la que debe concurrir INDUMIL.

Costas del recurso de casación y de las instancias como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE