CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada Ponente
SL6916-2014
Radicación n° 42075
Acta n°. 18
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 16 de abril de 2009, en el proceso seguido por HUMBERTO BURITICÁ LEMOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto al memorial obrante a folios 39 a 40 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S
I. ANTECEDENTES
El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reajustarle la pensión; a pagarle el incremento por cónyuge a cargo; los intereses moratorios; lo extra y ultrapetita; las costas procesales; que dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, cumpla con lo resuelto a través de resolución administrativa.
Fundamentó sus pretensiones en que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 9310 del 31 de octubre de 1995, le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que en el mencionado acto administrativo se indicó que había cotizado 1500 semanas y que por tanto tenía derecho al 90% del IBL; que el IBL se determinó en la suma de $300.894 y la cuantía de la pensión en $270.805 a partir del 21 de agosto de 1995.
Señaló que el ISS se equivocó en la determinación del ingreso base de liquidación (IBL) porque: i) «Efectuada la indexación por anualidades (…) el valor total indexado es $7.439.986 que dividido por 16.67 = a un IBL de $446.775 x el 90% = $401.775 como primera mesada y no $270.805»; ii) no reconoció el incremento por cónyuge a cargo del que trata el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
El ISS se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. En su defensa formuló las excepciones de «no estar obligado a reconocer el derecho», prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, cosa juzgada, «la declarable de oficio» y la innominada.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia del 2 de mayo de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales al reajuste de la pensión y le ordenó:
A) Pagar al actor como total de las diferencias pensionales resultantes (retroactivo pensional) debidamente indexadas, la suma de UN MILLON (sic) DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/L COLOMBIANA ($1.278.662).
B) Continuar pagando a partir del mes de mayo de 2008, la mesada pensional por vejez reconocida al actor, en cuantía de $980.188.
Adicionalmente, lo condenó a pagar los incrementos pensionales por cónyuge a cargo en un 14% de la pensión mínima legal, a partir del 27 de septiembre de 2003 «y mientras se mantengan las causas que le dieron origen»; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción e impuso costas a cargo del ente demandado.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, modificó el punto primero de la sentencia de primera instancia en el sentido de que por el reajuste de la pensión el ISS debía:
b) Continuar pagando a partir del mes de marzo de 2009, la mesada pensional por vejez reconocida al actor, en cuantía de un millón sesenta y dos mil cuatrocientos ochenta y un pesos ($1.062.481,oo).
Adicionalmente, confirmó la declaratoria de prescripción dictada por el juez a quo y la condena en costas pero «en el sentido de que la condena sea en forma parcial. SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA».
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado luego de referirse a las normas que gobiernan el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dijo:
En lo atinente al caso bajo estudio, a folio 2 del expediente reposa la Resolución número 009310 de 1995 (fs. 2), en la cual se advierte que el reclamante nació el 11 de agosto de 1935, por lo que cumplió la edad de 60 años el 11 de agosto de 1995, fecha ésta para la cual desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, había transcurrido 1 año, 4 meses y 21 días y conforme a lo consagrado en el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, surge la necesidad de acudir a la tabla de variación del índice de Precios al Consumidor, entre la época en que entró a regir la Ley antes mencionada y la data en que se perfecciono el derecho con el lleno del requisito de la edad y las semanas cotizadas, y a partir de allí, determinar la actualización del ingreso base con que se liquida la pensión, como claramente lo ordena el artículo 36 ya referenciado.
Sin embargo, al observar con detenimiento la historia laboral expedida por el Instituto demandado y comparándola con la data de nacimiento del reclamante que enseña el acto administrativo de reconocimiento (11 de agosto de 1995), se tiene que éste siguió cotizando después de cumplir la edad para el reconocimiento de la pensión hasta el mes de febrero de 1996 (fs.8), hecho que conlleva a emplear la figura de la transposición de la “medida de tiempo”, respecto de las cotizaciones efectuadas con posterioridad al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, lo cual, a juicio de la Sala, se resuelve conforme a lo preceptuado en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicación No. 15921… [se transcribe extracto de sentencia]
En el caso que nos ocupa, para efectos de llevar a cabo la transposición es preciso tener en cuenta lo siguiente:
a). La medida de tiempo comprendida entre el 1 de abril de 1994 y el 11 de diciembre de 1995, fecha en que el demandante cumplió los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión, lo cual corresponde a 501 días.
b). Seguidamente se traslada la anterior medida de tiempo hasta la fecha de la última semana cotizada, que en este caso es el 29 de febrero de 1996, para así empezar a contar desde ésta fecha hacía atrás las sumas cotizadas hasta agotar dicho la (sic) lapso de 501 días, con observancia de la historia laboral obrante a folios 7 al 9 del informativo.
c). Cumplido el anterior procedimiento se tiene que el ingreso base liquidación se calcula teniendo el (sic) cuenta el promedio de lo cotizado por el señor HUMEBRTO (sic) BURITICA LEMOS durante el tiempo comprendido entre el 09 de octubre de 1994 y el 29 de febrero de 1996, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación del DANE tomada por Internet».
d). La formula matemática que se aplica es la siguiente: Se toma cada salario devengado, ya actualizado, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por el total de días reseñado. A continuación, se suman los resultados de todas las ponderaciones y el resultado final, se le aplica el 90%, obteniéndose así el monto de la pensión.
La formula mencionada tiene fundamento en la sentencia proferida en enero 28 de 2008, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado No. 27261. La fórmula es la siguiente:
Las variables de la ecuación hacen referencia a:
Vp = Valor de la pensión
∑ = Sumatoria
Fi IBL = Fecha inicial para IBL = Es la fecha hasta la cual llega el conteo de número de días para IBL, retrocediendo desde la fecha de la última cotización.
Ff IBL = Fecha final para IBL = Es la fecha de la última cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones.
CE = Cotizaciones efectuadas en el tiempo para IBL.
IPCF = IPC final = Índice de Precios al Consumidor anual vigente al momento de causación de la pensión.
IPCI = IPC inicial = Índice de Precios al Consumidor anual para cada Ingreso Base de Cotización
TCE = Tiempo en número de días de cada cotización efectuada.
T IBL= Tiempo en número de días para IBL.
A continuación y luego de aplicar al caso la fórmula que había anunciado, señaló:
Conforme al cuadro anterior, se tiene que la pensión de vejez que le debió corresponder al 1º de marzo de 1996, después de cumplir con la última cotización (29 de Febrero de 1996) y de haber satisfecho las exigencias para la pensión de vejez es de $331.961,oo, valor que comparado a lo reconocido en la resolución No. 009310 de 1995 (fs. 2) resulta una diferencia a favor del pensionado a partir de la data antes mencionada es de $8.457,oo.
Frente a las diferencias pensionales [y su indexación] causadas entre el 1º de septiembre de 2003 y el 28 de febrero de 2009, acotó que ascendían a un monto de $2.013.394.
Finalmente, en punto a los «ajustes a que tiene derecho la primera mesada pensional hasta la fecha por disposición de la Ley 100 de 1993», dijo que la pensión para el mes de febrero de 2009 ascendía a la suma de $1.062.481,oo.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Pretende la parte demandante que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto modificó en perjuicio del demandante el numeral primero de la sentencia del Juzgado y en cuanto fijó la cuantía mensual de la pensión en $1.062.481.00 a partir de marzo de 2009», para que, en sede de instancia, reforme la del a quo «en el sentido de fijar en la suma de $417.246.00 (sic) la cuantía de la mesada desde el mes de octubre de 1995 y se incremente sobre esa base el valor de la condena contenida en el numeral 1 (reajuste pensional o retroactivo pensional)» y se provea sobre «las costas de este recurso y por las de la segunda instancia. Las de la primera instancia deben quedar como las ordenó el juzgado».
Con fundamento en la causal primera de casación propuso dos cargos, que merecieron réplica y que conforme lo permite el art. 51 del Decreto 2651/91, convertido en legislación permanente por el art. 161 de la Ley 446/98 serán estudiados conjuntamente.
VI. PRIMER CARGO
Atribuye a la sentencia recurrida la violación de la ley por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida, del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31 y 33 del mismo estatuto, 53 de la Constitución Política y 20, 21, 41 y 46 del Decreto 692 de 1994; y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990)».
En su sustento y luego de «resumir» los hechos que dio por demostrados el Tribunal, dijo:
El cargo denuncia la sentencia del Tribunal pues al establecer el período que utilizó para encontrar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, tuvo en cuenta un espacio de tiempo de 453 días, lo cual resulta contrario a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con lo que dispone el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, pues el tiempo que hace falta para adquirir la pensión debe tomarse en forma completa y en el caso de los afiliados al Seguro Social debe comprende hasta la última semana de cotización, hasta la desafiliación, por lo que aquí el período a indexar es de 453 días y no de 415, el de 415, el que erradamente utilizó el sentenciador.
Importa observar que ese error está en la propia sentencia del Tribunal y nada tiene que ver con la cuestión fáctica, pues no fue consecuencia de la falsa lectura de ninguna prueba ni de la pretermisión de alguna de las que obran en el proceso. Y en el asunto se propuso oportuna y regularmente por el mecanismo previsto por el artículo 310 CPCP y no fue resuelto satisfactoriamente, eso procesalmente significa que la casación es la única opción para la impugnación de la sentencia de segunda instancia.
VII. SEGUNDO CARGO
Por la senda de puro derecho, acusa la sentencia recurrida de haber «violado directamente», por interpretación errónea, «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, y por la consecuencial aplicación indebida de y (sic) por la consecuencia aplicación indebida (sic) de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990)».
En sustento de la acusación aduce que el Tribunal debió aplicar el «IPC mensual acumulado» y no el «IPS Nacional e Índices», ya que aquel es más favorable para el trabajador.
Apunta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no indica cuál de esas «dos certificaciones aludidas es la que debe utilizarse».
Explica que el IPC mensual acumulado anualmente «es la variación mes a mes de los precios que afectan la canasta familiar y con el cual se incrementan las pensiones a 1º de enero de cada año» y que el IPC mensual nacional acumulado «es la variación de precios total ponderado nacional y no solamente comprende los precios de la canasta familiar sino una gama adicional de productos».
En consecuencia, precisa que conforme al principio de favorabilidad y condición más beneficiosa, se debe optar por la interpretación más favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, agrega que «cuando el Tribunal actualiza los devengos del espacio de tiempo señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deja por fuera de la actualización monetaria el último año que ha debido indexar, y por ende no reajusta la medida de tiempo en el 100% del período ordenado, y, además, no ordena pagar indexado el resto del año en que se reconoce la pensión. En este caso del demandante, no se indexan los meses posteriores al reconocimiento de la pensión».
VIII. LA RÉPLICA
Frente al primer cargo, expone la censura que el recurrente se equivocó al señalar que el Tribunal no efectúo la indexación respecto a 453 días, por cuanto del cuadro que aparece en la sentencia se desprende que la realizó sobre ese número de días. Agrega que el mandato del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 según el cual para la liquidación de la pensión de vejez «se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo», no debe aplicarse en su literalidad «pues lo impide los trámites administrativos que imperativamente las administradoras de pensiones deben cumplir para reconocer la prestación y el plazo que la ley les concede».
En lo concerniente a la segunda acusación, asevera que la decisión del Tribunal de utilizar el índice de precios al consumidor anual expedido por el DANE se ajusta a La actualización que regula el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
IX. SE CONSIDERA
1º) Conviene destacar en primer lugar, las contradicciones en que incurre el recurrente, pues en el párrafo en donde se concreta la acusación, se menciona que el período que utilizó el Tribunal para determinar el ingreso base de liquidación fue de 453 días, y a su vez -se dice- que no utilizó tal lapso sino 415 días, pero que «el período a indexar es de 453 días»; todo lo cual hace que el ataque sea inane por desconocer un principio básico de la argumentación (de no contradicción) cuya expresión ontológica es que «nada puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido» .
En consecuencia, el primer cargo se desestima.
2º) En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente:
El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es:
«[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).
Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes:
i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme.
ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).
Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos:
a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)].
b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].
Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.
La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula:
VA = VH x IPC Final
IPC Inicial
De donde:
VA = IBL o valor actualizado
VH = Ingreso base de cotización
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión.
IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización.
Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, en lo concerniente a que el juez colegiado dejo por fuera de la actualización monetaria el último año que ha debido indexar -y que la Sala entiende que es el que cobija el período transcurrido entre el 01 de enero de 1996 y el 28 de febrero del mismo año-, se debe aclarar que el Tribunal sí actualizó los salarios base de cotización de ese período, solo que lo hizo anualmente -y no mes a mes como lo propone el recurrente-, utilizando para el efecto el método indicado en el literal b), es decir, tomando como IPC final, el acumulado a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la fecha de causación de la pensión, y como IPC inicial, el acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha del salario base de cotización, operación que se ajusta a la disposición legal estudiada y a la doctrina de esta Corporación.
Por lo expuesto, el segundo cargo tampoco prospera.
Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000.00).
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso adelantado por HUMBERTO BURITICÁ LEMOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Presidente de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE