CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
Magistrado ponente
SL7820-2014
Radicación n.°43864
Acta 21
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA JIMÉNEZ HINCAPIE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de agosto de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra BANITSMO COLOMBIA S.A, antes LLOYDS TSB BANK.
MARÍA ELENA JIMÉNEZ HINCAPIE llamó a juicio a BANITSMO COLOMBIA S.A, antes LLOYDS TSB BANK., con el fin de que se declare la existencia del contrato de trabajo entre las partes y que finalizó de forma injusta por decisión del empleador; que la empresa no le tuvo en cuenta todos los factores salariales para efectos prestacionales; que como consecuencia de lo anterior, se le reconozca a la demandante el reajuste prestacional, las indemnizaciones moratorias del artículo 65 CST y la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indemnización por despido y una adicional por daños morales indexada.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar el 5 de agosto de 1991. Que en el curso de la relación laboral desempeño varios cargos, entre ellos el de Subgerente Asistente de Unidad Moneda Extranjera en la ciudad de Bogotá, cargo que recibió el 2 de diciembre de 2002. Que, en octubre 31 de 2003, se recibieron en la unidad de control de documentos, carta de solicitud de financiación de importación de la empresa MERCK S.A. por valor de 770.442.54 dólares, documentos que fueron pasados directamente al analista de giros financiados, Juan Carlos Rolón, quien había sido asignado a la unidad de moneda extranjera por la demandada en marzo de 2003. En este envío de documentos se había pretermitido el trámite del paso por la Unidad de control de documentos y a la bandeja de entrada del cargo que ocupaba la demandante; que el analista había encontrado que faltaba la firma de aprobación del ejecutivo de cuenta y envió los documentos a control de documentos, unidad que pasó la operación a jurídico y el abogado encargado de la revisión encontró que la carta del cliente no mencionaba los nombres de los firmantes, lo cual fue llenado por el asistente de banca corporativa del banco, señor Giovanni Maltes, razón por la cual el abogado de jurídica aprobó la operación y los documentos respectivos le fueron entregados nuevamente al analista de giros financiados, Juan Carlos Rolón, directamente sin pasar por la bandeja de entrada de la demandante; que, en tales condiciones, la operación se efectuó en su totalidad, se contabilizó en el sistema por el señor Rolón, por lo que los fondos fueron enviados al exterior finalmente por la demandante, ya que, al haber sido tramitados los documentos en la forma indicada, fueron subsanadas las falencias que aparecieron a primera vista y, en ese momento cuando los documentos llegaron finalmente a la unidad de control de documentos, el sistema de órdenes de trabajo que permite trasladar las operaciones a las diferentes unidades no estaba funcionando, por lo que el funcionario respectivo pasó los documentos físicamente y al filo del cierre de las operaciones bancarias, es decir cuatro de la tarde, del viernes 31 de octubre de 2003, a la unidad de control de documentos, lo que imponía, afirma, el envío inmediato de los fondos al exterior, por parte de la demandante.
Agrega que la unidad de control de documentos subgerenciada por la actora descubrió el martes 4 de noviembre, el lunes había sido festivo, a primera hora, que la empresa MERCK S.A. nunca había solicitado la mencionada financiación, y procedió a informar de este hecho al subgerente nacional de operaciones y a comunicarse con los bancos de EEUU, a donde se había girado el dinero, y se evitó que la parte fundamental de la suma girada fuera entregada a los delincuentes, ya que solo se habían retirado 70.000 dólares y quedaba un saldo de 700.000 dólares aproximadamente.
Que la demandada, una vez conoció el fraude, procedió a instaurar denuncia ante la Fiscalía y, a raíz de ello, se detuvo a los señores Juan Carlos Rolón, César Martínez y Catalina Bernier, funcionaria esta última del banco en el punto corporativo Merck.
Que la demandante, por los citados hechos, fue llamada a descargos el 9 de diciembre de 2003, mediante los cuales quedó clara su no responsabilidad en la operación fraudulenta señalada, ya que al final la sancionó solo con un llamado de atención.
Manifestó que, desde el 30 de enero de 2004, la actora fue trasladada a la ciudad de Cali, con el encargo de la revisión de los manuales de procedimientos, trabajo que mereció reconocimientos de parte del gerente regional. Que, en la última semana de marzo, le fue solicitada una capacitación sobre los productos y procedimientos de moneda extranjera, la cual cumplió los días 16 y 17 de abril de 2004. No obstante lo sucedido, el lunes 19 de abril siguiente, fue citada en Bogotá, donde se le entregó la carta de despido con justa causa, con fundamento en los hechos que sirvieron de base en los descargos y que habían merecido solo un llamado de atención en diciembre de 2003. Decisión que le causó graves perjuicios, porque, a raíz de su traslado a Cali, había obtenido un préstamo de vivienda de parte del banco, lo cual indicaba que había motivo para su despido.
Que la demandada le reconocía a la extrabajadora una serie de prestaciones extralegales, entre ellas la póliza de medicina prepagada para ella y sus progenitores, y un aporte al fondo de pensiones, prestaciones estas que no fueron pactadas como factor no salarial, por lo que, considera, se debieron tener en cuenta como factor salarial para efectos prestacionales, pero no fue así.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la relación laboral y aclaró que el motivo del despido no fueron los hechos ocurridos el 31 de octubre de 2003, sino que se trató de un hecho nuevo, consistente en haber faltado a la verdad en las declaraciones juradas rendidas el 15 de enero y el 1º de marzo de 2004, ante la Fiscalía 152 de Bogotá, quien ordenó investigar su conducta por falso testimonio. Que de acuerdo con el artículo 102 del reglamento interno de trabajo, la empleada estaba obligada a ser veraz en todo caso, obligación que asegura no haber cumplido la trabajadora y que esto constituía falta grave, como se le hizo saber en la carta de despido. Aclaró que el préstamo de vivienda fue concedido en junio de 2003, antes del fraude, y no, en diciembre de ese año, como se indica en la demanda, y para probar su dicho, dijo anexar copia del acta 320. Aclaró que el traslado a Cali de la demandante desde enero de 2004, no fue un premio a su conducta, sino que se hizo para dar un plazo de espera prudente mientras avanzaba la investigación penal, con el fin de establecer responsabilidades de cada quien y tomar la decisión más justa, lo que demuestra la buena fe del banco. Sobre los factores salariales, alegó que la medicina prepagada y los aportes al fondo de pensiones no eran salario porque no retribuyen servicios, sino que ayudan a solucionar los infortunios de la enfermedad y de la vejez, y que el seguro del vehículo hace parte de los gastos de transporte, los cuales tampoco son salario por mandato expreso del artículo 130 del CST.
En su defensa, propuso las excepciones de carencia de acción, de derecho, de causa o inexistencia de la obligación, prescripción y caducidad, compensación y la innominada.
El Juzgado Primero Laboral de descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió decidir la primera instancia, mediante fallo del 18 de febrero de 2008 (fls. 393 al 404), absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2009, confirmó la decisión de primera instancia.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos planteados en la apelación se contraen a establecer: i.) si hubo extemporaneidad en el despido y/o doble sanción por un mismo hecho; ii.) si el pago de la medicina prepagada, el seguro de vehículo y el aporte adicional al fondo de pensiones constituyen factores salariales para liquidar prestaciones sociales y iii.) si es procedente la indemnización moral de perjuicios con ocasión del despido.
Refirió el argumento de la apelación consistente en que la demandante ya había sido sancionada por la misma causa fundamento del despido, toda vez que, por los hechos ocurridos el 31 de octubre de 2003, le había sido impuesto un llamado de atención; y al de que la trabajadora sí se había enterado de la operación a las 11 a.m., pero que tuvo acceso físicamente a los documentos cerca de las 4 p.m., lo que se calificó de falta grave; y que, si la fiscalía ordenó investigar esta contradicción que había encontrado, era solo una hipótesis, por lo que se estaría condenando sobre la base de una conjetura; que, si la entidad demandada le había perdido la confianza a su trabajadora, debió despedirla, pero no con justa causa; por otra parte que si algo demostraban los documentos de la fiscalía era que la actora no tuvo responsabilidad ni por acción u omisión de la defraudación que sufrió la demandada el 31 de octubre de 2003, ya que por esto fueron condenados otros empleados del banco.
A lo anterior respondió el ad quem que no le cabía duda de la intervención pasiva de la actora en el acto que culminó con una defraudación a la demandada el 31 de octubre de 2003, en razón del cargo que desempeñaba en la entidad, de lo cual dijo que no fue objeto de debate en el recurso.
A renglón seguido procedió a trascribir pasajes de la carta de despido visible a fol. 37, de donde infirió lo siguiente:
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Se pretende, con el primer cargo formulado, que esta Corte case la sentencia indicada en cuanto confirmó la absolución a la demandada por despido injusto y por indemnización de perjuicios por daño moral, luego de lo cual, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado en esos aspectos, y, en sustitución, condene a la demandada al pago de la indemnización por despido injusto, indexada y a la indemnización de perjuicios por daño moral, proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente. Y con el segundo cargo, que case la sentencia indicada, en cuanto confirmó la absolución a la demandada por reajuste prestacional, luego de lo cual, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado en ese aspecto y, en sustitución, condene a la demandada al pago de los reajustes deprecados con la demanda, más las indemnizaciones moratorias correspondientes, proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente.
Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica.
Se acusa a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida, de los artículos 58, numerales 5° y 6° del CST, lo que llevó a la inaplicación del artículo 64, numerales 1°, 2° y 4°, literal d) del mismo CST, modificado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y en relación con los artículos 1, 18 y 21 del CST y artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional.
El ataque se plantea por la vía indirecta a causa del siguiente error protuberante en que, supuestamente, incurrió el ad-quem:
Dar por demostrado, sin ser cierto, que la demandante le mintió a la demandada en relación con la defraudación de que fue víctima el 31 de Octubre de 2003, al considerar que la demandante cambió su versión respecto a lo declarado ante la demandada en la diligencia de descargos y en lo declarado ante el ente investigador penal.
A este error fue conducido el ad-quem, sostiene el recurrente, al haber apreciado mal unas pruebas y haber dejado de apreciar otras, así:
PRUEBAS MAL APRECIADAS
La carta de despido de folio 37 y 84; el acta de descargos de folio 88; la diligencia de declaración rendida ante la fiscalía y la ampliación de esta ante el mismo ente investigador, folios 111-125.
PRUEBAS NO APRECIADAS
No haber apreciado la declaración ante la fiscalía del jefe de la demandante, Vicente Acevedo Murillo, el 17 de Febrero de 2004, folio l26- 133, y el documento que contiene la resolución de acusación de la Fiscalía, folios 160 y ss.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Refiere a que el fallo de primera instancia (sic) concluyó que la demandante fue despedida con justa causa porque cambió la versión que inicialmente hizo ante la demandada en los descargos y la que hizo ante la fiscalía que investigó el punible que se dio en el seno de la demandada. Y que la sanción que le impuso la demandada en un principio, consistente en un llamado de atención, tenía que ver es con «...la acción u omisión que se desprendió del comportamiento de la demandante frente al caso que dio origen a la defraudación multimencionada acaecida el 31 de Octubre de 2003... » (Folio 21 Cuaderno del Tribunal).
Que, en consecuencia, el ad quem concluyó que, frente al comportamiento propiamente de la demandante en el hecho que produjo la defraudación, se había producido efectivamente una sanción. Pero que el despido se había fundamentado en otro hecho: el relativo a la distinta versión que supuestamente dio la demandante ante el organismo judicial investigador frente a la declaración hecha ante la propia empresa al hacer los descargos, por lo cual determinó que la actora había incurrido en una mentira.
Pero, refuta el recurrente, entre las dos versiones no hay contradicción alguna por lo siguiente: la demandante en todo momento manifestó que los documentos físicos que originaron la operación no le fueron entregados por la Unidad de Control de Documentos en la bandeja de entrada destinada para tal fin. Que estos fueron entregados a Juan Carlos Rolón. Que nunca tuvo en su poder los documentos físicos que gobernaban la operación y que estos sólo los conoció al filo de las 4 de la tarde del viernes 31 de Octubre de 2003, en que se cerraba la posibilidad de hacer el giro al exterior. Esto lo dijo en los descargos rendidos ante la empresa demandada. Y, ante la fiscalía, ella precisó que se dio cuenta de la operación a las 11 del día y que supo hacia las 2:30 pm que esta tenía inconsistencias, pero que los funcionarios encargados las estaban completando, concretamente la parte comercial. Que lo supo por Juan Carlos Rolón, pero no dijo que los documentos físicos los hubiera tenido ese día a las 11 de la mañana o a las 2:30 de la tarde, sino que se enteró a esa hora, 11 a.m. que estaba en marcha una operación y que supo de las inconsistencias a las 2:30 pm, pero que la actora había afirmado reiteradamente que los documentos físicos solo los vino a ver a las 4 pm, en que le fueron entregados para hacer el giro final. Que esta versión fue corroborada por Vicente Acevedo Murillo, el 17 de Febrero de 2004, ante la Fiscalía (folio 126-133), quien era el jefe de la demandante y que, en esa versión, se basó en esencia el ente acusador para llamar a juicio o dictar resolución de acusación contra Juan Carlos Rolón. Que, en efecto, Acevedo, ante la pregunta de la Fiscalía de si todas las operaciones tenían que llegar a la jefe o subgerente de la Unidad, María Elena Jiménez, para que se continuara la operación, manifestó lo siguiente: “...como lo indiqué en la ilustración del procedimiento todas las operaciones deben ser entregadas al sub gerente de la unidad, y en este caso no se cumplió el procedimiento, porque ROLÓN no debió haber recibido la documentación directamente de control de documentos”( Folio l96 citado por la propia fiscalía en su Resolución de Acusación). Que el mismo Acevedo, en su declaración ante la fiscalía, había señalado los errores que se cometieron en la operación, y reiteró que debió dársele traslado inicialmente de la documentación a la demandante (Folio 128); luego manifiesta lo siguiente: “…al único que se le ocurrió llamar al cliente el 4 de Noviembre fue a Rolón, porque el resto fuimos unos bestias...” (Folio 131).
Agrega que finalmente la fiscalía dictó resolución de acusación contra ROLÓN bajo el análisis de que “...no estaba dentro de sus funciones recibir del área de control de documentos la orden de trabajo y los documentos soporte de la operación, cuando está definido en el procedimiento y así se venía aplicando que sea la sub gerente del área de Moneda Extranjera la que asigna las tareas a ejecutar; pero no, JUAN CARLOS ROLÓN se apersonó en forma directa de la operación ocultándosela a la subgerente MARIA ELENA JIMENEZ desde su inicio...” (Destaca y subraya la censura) (Folio 193).
Se remite al folio 194, para decir que, en su análisis, el fiscal coincide con la demandante en las declaraciones que ella le dio en su momento y concluye lo siguiente:
… nuevamente el abogado Alejandro Madero quien estampa su visto bueno, la aprueba y la devuelve a Control de Documentos y a las dos y cuatro minutos de la tarde, siendo el único paso a seguir Henry Aponte la entrega definitiva a la Unidad de Moneda Extranjera para la liberación de fondos, pero, en la Unidad de Moneda Extranjera la entrega nuevamente al analista JUAN CARLOS ROLÓN, quien la lleva a contabilización donde Mauricio Arias (Sistema Bantotal) para que generara el mensaje Swift (transferencia al exterior). Recibe la operación nuevamente JUAN CARLOS ROLÓN ya completa y para su revisión final se la entregó a su jefe MARIA ELENA JIMENEZ, a eso de las 4 de la tarde para la respectiva liberación de fondos al exterior...” (Destaca y subraya la censura).
De lo anterior, el recurrente deduce que la versión de la demandante de que solo tuvo los documentos hacia el cierre de operaciones, esto es, hacia las 4 pm, no solo fue corroborada, sino que fue la base para la resolución de acusación contra el sindicado ROLÓN. Y que el hecho de que la demandante haya precisado que supo de la operación hacia las 11am, no contradice su afirmación posterior de que se dio cuenta por el mismo ROLÓN hacia las 2:30 pm que el giro tenía inconsistencias, pero que le había manifestado que las estaban corrigiendo, ni contradijo su afirmación de que sólo a las 4 pm tuvo en sus manos los documentos físicos que amparaban la operación; todo el contexto de sus declaraciones afirman lo anterior - de que sólo a las 4 pm le entregaron los documentos físicos-por lo cual la frase extraída por el ad-quem de ese contexto y la cual resalta y enfatiza para mostrar la supuesta contradicción de la demandante cuando dijo al final de una respuesta “pero yo los vi” (folios 111-125), es violatorio del principio que establece que la prueba es inescindible y es obvio que, al colocarla en el contexto integral de su declaración, se refería era a la hora de las 4 pm en que, siempre afirmó, fue cuando vio físicamente los documentos de la operación. Si así no hubiera sido, si la demandante hubiera tenido en sus manos esos documentos a las 11 am o las 2:30 pm, y si esto se hubiera comprobado, es evidente que la demandante si habría mentido y habría caído en contradicción con lo afirmado en sus descargos ante la demandada e incluso habría sido incursa o encartada penalmente por la defraudación referida.
Concluye que es manifiesto que, por la mala apreciación de las pruebas relacionadas y las dejadas de apreciar, el ad quem cayó en el error protuberante señalado, de dar por demostrado, sin ser cierto, que la demandante le mintió a la demandada en relación con la defraudación de que fue víctima el 31 de Octubre de 2003, al considerar que la demandante cambió su versión respecto a lo declarado ante la demandada en la diligencia de descargos y en lo declarado ante el ente investigador penal, sin parar en mientes que precisamente la declaración de la demandante ante la empresa y ante el ente acusador, fueron claves para llamar a juicio, entre otros, al funcionario ROLÓN, quien de acuerdo con la investigación penal fue el artífice de la operación fraudulenta al ocultarle a la demandante los documentos físicos y sólo entregárselos en el último minuto del cierre para el giro internacional, a fin de evitar el examen a fondo de los mismos, y que fue la misma demandante la que el 4 de Noviembre de 2003, informó a su jefe, Vicente Acevedo Murillo, sobre la posible defraudación (folio 126) y que fue ella conjuntamente con su jefe Acevedo la que logró reversar la operación fraudulenta rescatando en lo fundamental el giro que en dólares se había enviado al exterior, así lo afirmó este funcionario según declaración obrante a folio 131.
Demostrado como queda el cargo, según la censura, este debe prosperar por lo que la Honorable Sala de Casación Laboral debe casar la sentencia y proceder en la forma indicada en la parte pertinente del alcance de la impugnación.
El antagonista del recurso reprocha del cargo el que, en la acusación, se haya señalado la falta de aplicación de varias normas, cuando, en un cargo por la vía indirecta, lo procedente, conforme a las enseñanzas de la jurisprudencia, es que se denuncie la aplicación indebida; que gran parte de la demostración del yerro fáctico se basa en la declaración del señor Acevedo Murillo ante la fiscalía, la cual, aunque se hubiese dejado consignada en un escrito, no por ello dejaba de ser un testimonio, lo que significa que no es prueba calificada en casación. Que el supuesto yerro fáctico acusado por la censura no coincide con lo dicho por el ad quem, dado que este le achacó a la demandante la violación de la obligación de comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estimara conducentes a evitarle daños y perjuicios, y no, necesariamente, el que le hubiese mentido al empleador. Con relación a la valoración probatoria que hace el recurrente dice que no es más que una apreciación diferente de las conclusiones a las cuales arribó el tribunal, pero que no tiene en cuenta que a la demandante no se le despidió por ser la autora del ilícito, sino porque, en alguna de sus declaraciones ante el empleador, no fue veraz dado que incluyen contradicciones, y porque aceptó que, bajo su responsabilidad, se violaba el manual de control de documentos con su total tolerancia y complacencia, falta esta última que, dice el replicante, no se hizo ninguna manifestación.
El Tribunal fundamentó su decisión en la valoración que hizo de la diligencia de descargos rendidos por la extrabajadora, como también en sus versiones ante la fiscalía el 15 de enero y el 1 de marzo de 2004, para efectos de establecer si las imputaciones que le fueron hechas a la actora en la carta de despido, la cual también examinó, tenían crédito.
Estableció, con base en la carta de despido, fol. 37, que la demandada le imputó a la actora el hecho de que, en los descargos relacionados con el fraude del 31 de octubre de 2003, le había faltado a la verdad, lo cual el empleador calificó de falta grave de sus deberes de lealtad y veracidad con la entidad, máxime que ella tenía una posición de evidente confianza y dirección.
Para comprobar el motivo alegado por la empresa como justificación del despido, el juez de alzada se remitió, en primer lugar, al texto de los descargos, fol. 88, de donde tomó textualmente unos apartes que al ser verificados por la Sala, en su contexto, se encuentra que, en efecto, de dicha diligencia se desprende que la actora, al haber sido indagada por la empresa de lo sucedido en relación con el fraude del 31 de octubre de 2003, a raíz de una operación de giro financiado que no había sido solicitada, en realidad, por el cliente, en razón a que la oficina a su cargo, la unidad de moneda extranjera, había tenido participación en los hechos, siempre se excusó de toda responsabilidad de lo ocurrido con el argumento de que los documentos que originaron dicha operación no le fueron entregados a ella por la unidad control de documentos en la bandeja de entrada destinada para tal fin, como lo indica el manual de procedimientos, sino que se la entregaron directamente a otra persona, razón por la cual revisarlos, para ella, fue un imposible. Además que, conforme a los hechos de la demanda, según el historial del proceso, ella solo los vino a tener en su poder alrededor de las cuatro de la tarde, cuando, se imponía, sostiene, el envío inmediato de fondos.
Es decir que, en los descargos, ella le dijo al empleador que solo se enteró de la operación que resultó fraudulenta sobre las cuatro de la tarde, información relevante, pues da a entender que, para el momento en que ella conoció el caso, dado la premura del tiempo, ella no pudo hacer nada para evitarla.
A renglón seguido, el tribunal procedió a constatar si, en efecto, como lo adujo la empresa, la actora había cambiado la versión en sus declaraciones rendidas bajo juramento, dentro de la investigación que adelantaba la fiscalía con ocasión del fraude.
Observa la Sala que no se equivocó el ad quem al valorar tales declaraciones, las cuales en el presente proceso, se les puede dar el carácter de prueba calificada, en razón a que provienen de la parte actora del sublite y contienen el registro documental de su contradicción, pues en la rendida el 15 de enero de 2004, fol.113, al preguntársele qué horas eran cuando supo del giro financiado del 31 de octubre de 2003, y si se había enterado por boca del señor Rolón, ella respondió: «…supe del giro financiado a las 2:30 de la tarde que tenía inconsistencias, por… ROLÓN, y que las estaban corrigiendo, en aprobación, él no me ocultó el giro…». Y, en la correspondiente al 1º de marzo de 2004, en dos oportunidades, fols. 121 y 123, dijo que se había enterado de la operación a las 11 de la mañana, de parte del señor Rolón, que fue devuelta por él porque tenía inconsistencias, pero que ella no vio los documentos, dado que ya habían sido devueltos a la unidad de control de documentos para completarlos.
De lo anterior se desprende que no se equivocó el ad quem al deducir lo siguiente (fol.23 cuaderno tribunal):
La situación es sencilla; no se puede confundir una cosa con otra, máxime si tenemos en cuenta el cargo ocupado y la trayectoria que tuvo en el Banco, por lo que no puede inferirse que confunda ese importantísimo hecho de nunca haber tenido conocimiento de unos documentos propios del cargo que desempeña, tal y como lo asevera en la diligencia de descargos, para luego afirmar que sí tuvo acceso a ellos o por lo menos se enteró que existían, y sobre todo, cuando, según ella, no llegaron por el conducto regular, o sea por la bandeja de entrada, como lo indicó ante la Fiscalía y el Banco.
La censura trata en vano hacer ver que no hubo la contradicción detectada por el ad quem entre la información suministrada por la trabajadora a la empresa y la que se dio, bajo juramento, ante la fiscalía, pues, para refutarla, dice que la actora siempre sostuvo que solo conoció los documentos de la operación al filo de las 4 de la tarde del viernes 31 de octubre, y que, ante la fiscalía, había precisado que supo de la operación a las 11 de la mañana, y que, a las 2:30 pm, se había enterado de las inconsistencias presentadas, lo cual, claramente, no concuerda con lo atrás reseñado.
En este orden de ideas se tiene que era razonable inferir, como lo hizo el ad quem, que la extrabajadora omitió decir la verdad al empleador en su oportunidad, pues, aun cuando se le acepta la versión de que ella solo recibió los documentos alrededor de las 4 pm, no le dijo que ella sí se había enterado de la operación, por lo menos, desde las 11:00 pm, lo que, para el ad quem, le permitía a la parte demandada sostener que había perdido la confianza en ella depositada, y que se configuró la justa causa en atención a lo dispuesto en los numerales 5º y 6º del artículo 58 del CST, que imponen al trabajador las siguientes obligaciones especiales que, evidentemente, fueron desconocidas por ella con su proceder:
5a. Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.
6a. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o cosas de la empresa o establecimiento.
Por tanto, el único yerro que encuentra la Sala es el de la censura con su lectura equivocada de las pruebas, lo que impone el rechazo del cargo, sin que se deba examinar la versión del señor Acevedo en razón a que, por tener el carácter de testimonial, no es prueba calificada, además que no es pertinente, como quiera que el recurrente la invoca para sostener que la actora no tuvo nada que ver en el fraude sufrido por el banco el 31 de octubre; sin embargo esto no corresponde al motivo invocado por la empresa como justa causa.
Se acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 249 y 306 del CST y, por lo tanto, a no reajustar las prestaciones sociales de la demandante y a la violación igualmente por aplicación indebida de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST relativos a las indemnizaciones moratorias por la no consignación completa de las cesantías causadas al 31 de Diciembre de cada uno de los años laborados y por el no pago de los reajustes prestacionales al término de la relación laboral.
DEMOSTRACION DEL CARGO
Comienza diciendo la censura que el ad quem, para negar las pretensiones relativas al reajuste prestacional deprecado y las indemnizaciones moratorias referidas, consideró básicamente que la póliza de medicina prepagada y los aportes para pensiones (FIBAC), no tienen connotación salarial porque a pesar de que se reciban o se satisfagan periódicamente, “...no ingresan al patrimonio del trabajador para enriquecerle, sino que tienen como único fin mejorar el desempeño de sus funciones tal y como lo dispone el art. 128 del CST pues el porcentaje que paga la empresa a medicina prepagada, tiende a que la trabajadora tenga un buen servicio de acceso a la salud, que viene a ser adicional al obligatorio establecido en el sistema de seguridad social.” Nada más equivocado, sostiene el recurrente.
La censura estima que, por definición legal, es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, etc. Así lo establece el artículo 127 del CST. Y que el artículo 128 establece que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, no son salario en dinero o en especie, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.
Anota que no existe prueba en el plenario de que las partes hubieran pactado que la póliza de medicina prepagada y los aportes para pensiones (FIBAC) no constituyen salario. Manifiesta que el ad quem confundió las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como primas y bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, con la póliza de medicina prepagada y los aportes para pensiones, los cuales fueron habituales y no ocasionales, que se otorgaban en razón del servicio-porque si la demandante no hubiera sido trabajadora de la demandada no los habría recibido, ya que la empresa en tal evento estaría dando donaciones y no retribuyendo el servicio- y que efectivamente fueron para su beneficio y enriquecieron su patrimonio en la medida que obtenía una mejor calidad en los servicios de salud- que, si hubiese tenido que pagarlos la demandante, es obvio que se depreciaba su economía- y un mejor presupuesto para fortalecer su pensión futura.
De modo que, prosigue la censura, cuando el tribunal dijo que, en esos casos, los beneficios otorgados no constituían salario, claramente infringió por interpretación errónea los artículos 127 y 128 del CST, lo que llevó a la aplicación indebida de las normas sustanciales sobre cesantías y primas, y obviamente de las normas que establecen las indemnizaciones moratorias por la no consignación completa de las cesantías anuales y por el no pago oportuno, al terminar el contrato, de las prestaciones completas adeudadas al trabajador.
Se refiere a que el tribunal, para considerar que los aportes para pensión no son factor salarial para efectos prestacionales, además de la reflexión atrás cuestionada, también aludió a que no se sabía en qué consistió ese beneficio, ni se pudo establecer la cuantía del mismo; que concretamente dijo que, en relación con lo que tiene que ver con el aporte para pensión, no se demostró en qué consistió dicho beneficio y que tampoco se demostró la cuantía del mismo, «…lo que lleva al traste la aspiración de ser considerado como factor salarial….»
Califica de totalmente desacertada esta consideración, ya que la prerrogativa consistente en aportes periódicos para efectos pensionales, independientemente de su cuantía, a su juicio, es factor salarial, porque es evidente que constituía un beneficio para la demandante, dado que fortalecía su expectativa de retiro con un monto pensional superior al de ley, en ese sentido es claro que además enriquecía su patrimonio, amén de que se pagaba periódicamente, tal como se desprende del documento recaudado en la inspección judicial en la que la propia empresa aportó una serie de cuadros denominados “Informe Anual de Pagos” hechos a la demandante por la demandada por los años 1995, 1999, 2000, 2003 y un último cuadro de Mayo del 2003 a Abril del 2004, en los cuales aparece el pago mes a mes, tanto del aporte de medicina prepagada como del aporte para pensión (folios 134-138).
Es incuestionable, en consecuencia, sostiene el impugnante, la total y absoluta equivocación del tribunal al hacer la interpretación que hizo respecto a los dos conceptos referidos, porque además que mal interpreta las normas referentes a lo que es salario y lo que no es salario, deduce que el aporte para pensión que otorgaba la empresa para beneficio de la demandante, no se puede considerar salario, porque no se sabe la cuantía, razonamiento que no tiene lógica de ninguna clase, máxime que a folios 134-138, obran los valores respectivos sobre el concepto de aporte pensional a favor de la demandante hechos por la demandada por lo menos desde 1995.
Que si el tribunal de instancia hubiera interpretado correctamente las normas sobre salario, artículos 127 y 128 del CST, en relación con los conceptos indicados, habría concluido sin duda alguna en que estos conceptos eran habituales, se otorgaban periódicamente, que no eran donaciones, sino que se daban en razón de que la demandante prestaba sus servicios laborales a la demandada, esto es, que retribuían su servicio laboral, que eran para beneficio de la demandante y que, evidentemente, enriquecían su patrimonio; el primero, en la medida en que mejoraba su calidad en el servicio de salud, que en tales condiciones, le representaba un ahorro neto en su economía personal, al asumir ese costo la empresa, y el segundo, en la medida que su expectativa de retiro se mejoraba notablemente con un factor económico que acrecía indudablemente el monto de su pensión futura.
Termina diciendo que, en tales condiciones, habría concluido en la naturaleza salarial de esos factores y, por lo tanto, habría aplicado correctamente las normas referidas sobre cesantías y primas de servicio, ordenando por lo tanto los reajustes pedidos y condenando a las indemnizaciones moratorias correspondientes, porque, al no haber pacto que le quitara a esas prestaciones extralegales su connotación salarial, no se justificaba su no inclusión como factor salarial para las liquidaciones prestacionales correspondientes, tanto las anuales como la liquidación definitiva.
Sostiene el replicante que el tribunal no hizo interpretación alguna de los artículos 127 y 128 del CST, además que, en su criterio, el problema planteado por la censura consistente en que si los pagos para la medicina prepagada y los aportes para pensión constituyen o no un elemento de enriquecimiento patrimonial es de carácter fáctico y no jurídico. Sostiene que los dos pagos debatidos tienen una connotación prestacional, como quiera que se dirigen a obtener beneficios de salud y de pensión, lo que contribuye a concluir que definitivamente estos pagos no son salario.
Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al concluir que los pagos periódicos realizados por la empresa a favor de la actora por concepto de medicina prepagada y los aportes para pensiones (FIBAC) no eran constitutivos de salario, como quiera que él estimó que, a pesar de que estos se satisfacían periódicamente, no ingresaban al patrimonio del trabajador para enriquecerle, sino que el único fin que tenían era el de mejorar el desempeño de sus funciones, tal y como lo dispone el artículo 128 del CST, pues también consideró que el propósito del porcentaje que pagaba la empresa por medicina prepagada era para que la extrabajadora tuviera un buen servicio de acceso a la salud, que venía a ser adicional al obligatorio establecido en el sistema de seguridad social.
El censor le reprocha al tribunal las anteriores reflexiones con el argumento de que fueron producto de la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, sostiene, por definición legal en el artículo 127 del CST, es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, etc., y no lo serán los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente, según lo previsto en el artículo 128 ibídem.
Es decir que la interpretación que propone el recurrente del artículo 128 del CST es la de que, conforme a a dicho precepto, todo lo que recibe el trabajador es salario, a menos que las partes hayan acordado que determinado concepto no lo es.
A lo anterior, añadió la censura que, al no haber prueba dentro del proceso de dicho acuerdo celebrado entre las partes de cara a la póliza de medicina prepagada y a los aportes para pensiones (FIBAC), el ad quem había confundido las sumas que ocasionalmente recibe el trabajador, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, con la póliza de medicina prepagada y los aportes para pensiones que eran habituales y no ocasionales, y que fueron otorgados en razón del servicio, porque si la demandante no hubiera sido trabajadora de la demandada no los habría recibido, ya que, en dicho evento, la empresa estaría haciendo donaciones y no, retribuyendo el servicio, además que estos pagos fueron para su beneficio y enriquecieron su patrimonio, en la medida que obtenía una mejor calidad en los servicios de salud- que si tuviera que pagarlos la demandante, era obvio que depreciaba su economía- y un mejor presupuesto para fortalecer su pensión futura.
Sea lo primero advertir por la Sala que la interpretación que propone el recurrente del artículo 128 del CST, respecto de la necesidad del acuerdo de exclusión del carácter salarial, para que un pago que reciba el trabajador no lo sea, ya ha sido descartada por la Sala, en razón a que no se compadece con el contenido del citado artículo. Ilustra sobre el tema la sentencia CSJ SL 27 de may. de 2009, no. 32657, mediante la cual se casó la sentencia de un tribunal por haber incurrido en interpretación errónea del artículo 128 del CST, en tanto el tribunal asentó una tesis similar a la que hoy sostiene el recurrente, donde esta Sala dijo lo siguiente:
Conforme a lo anterior, puede decirse que el Tribunal, por razón de que no halló prueba que le permitiera establecer que las partes no otorgaron naturaleza salarial a la prima de vacaciones, concluyó que ese beneficio tenía que considerarse como factor de salario, sin que se detuviera a examinar si realmente su pago constituía o no una retribución directa del servicio prestado, como sí lo hizo con la prima de antigüedad y el plus de polifuncionalidad, sobre los cuales coligió que no se trataba de pagos salariales, por no ser beneficios que retribuyeran de manera directa la prestación del servicio, en tanto así lo confesó la demandante en el interrogatorio de parte y lo atestaron Gloria Rivero Osorio, Juan Carlos Díaz y Francisco Antonio Forero (Folios 17 y 18 del cuaderno de la segunda instancia).
Lo anterior significa que ese fallador entendió que si las partes no le habían restado carácter salarial a la prima de vacaciones, debía considerarse que ese pago constituía factor salarial.
Para la Corte, al razonar de esa manera, el juez ad quem incurrió en el quebranto normativo que le atribuye el fallo, pues extrajo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 11 de la Ley 50 de 1990, en el que se apoyó, una conclusión que no se corresponde con su texto cabalmente entendido, pues si bien en ese precepto se establece que las partes pueden restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, entre los que se incluyen la prima de vacaciones, ello no significa que si no lo hacen respecto de determinado beneficio, forzosamente éste adquiera naturaleza salarial.
Y ello es así porque, en tratándose de un pago al que la ley no le otorgue directamente la índole de salario, habrá que determinar si esa naturaleza se presenta por reunirse los elementos de que trata el artículo 127 de ese código y que identifican el salario.
De lo que viene de decirse se concluye que el fallador de la alzada coligió automáticamente la naturaleza salarial de la prima de vacaciones, sin analizar siquiera si estaban presentes o no los elementos fácticos que le pudieran dar este carácter, de manera prioritaria, si realmente se trataba de un beneficio que retribuyera directamente el servicio o, de igual modo, la periodicidad y la regularidad en su pago, su finalidad y la forma como estaba concebido y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, elementos que resultan ser determinantes al momento de establecer si una suma pagada al trabajador puede ser considerada constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
De lo anterior se sigue que no se equivocó el tribunal al no parar en mientes que las partes no habían acordado que los beneficios extralegales que fueron sufragados por la empresa a favor de la trabajadora por concepto de salud y aportes para pensiones no eran salario, pues, conforme al precedente acabado de citar, este no era un presupuesto determinante para que no fueran considerados como tal.
Por otra parte, respecto a las consideraciones que hizo el ad quem en torno a que dichos pagos no tenían la connotación salarial, porque, a pesar de que eran periódicos, no ingresaban al patrimonio de la trabajadora para enriquecerle, sino que su fin era el de mejorar el desempeño de sus funciones y que obtuviera un mejor servicio de salud, tampoco contradicen la inteligencia del artículo 128 del CST, pues justamente el citado precepto le niega dicho carácter a los pagos que no enriquecen el patrimonio del trabajador, sino que facilitan el desempeño a cabalidad de las funciones. A más de que al haberse formulado el cargo por la vía directa, el censor dejó al margen de la controversia dichas premisas fácticas.
Por otra parte el recurrente aduce que la decisión del tribunal trasgrede el artículo 127 del CST por interpretación errónea, en tanto que esta disposición señala que es salario todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se le dé.
Si bien el ad quem no hizo una interpretación explícita del artículo 127 del CST, como lo dice el replicante, se puede entender que sí la realizó de forma tácita, en razón a que no era posible abordar el estudio del tema sin atender a lo regulado por los artículos 127 y 128 del CST, y que, con base en estas normas, tomó en cuenta no solo la periodicidad del beneficio, sino también la finalidad de dicho pago, pues estos son elementos que sirven para determinar la naturaleza salarial de un concepto cuando no la tiene definida claramente, según los parámetros fijados tanto en el referido artículo 128 del CST para negar esa condición, como en el 127 ibídem para otorgársela.
Respecto a lo establecido en el artículo 127 citado, en efecto, como lo dice el recurrente, este dispone que es salario todo lo recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, pero olvida la censura que el ad quem no determinó que los pagos por medicina prepagada ni por aportes para pensión se hicieron con ese fin, es decir como contraprestación directa del servicio; premisa esta de orden fáctico que requiere estar plenamente definida en un cargo por la vía directa. Tal parece que el censor la da por descontada con base en la calidad de la demandante de ser trabajadora de la demandada, cuando, para sustentar la supuesta interpretación errónea, dice que los aportes pensionales y la póliza de medicina prepagada se otorgaron en razón del servicio, porque, según él, si la demandante no hubiera sido trabajadora, ella no los habría recibido, ya que la empresa, en tal caso, estaría haciendo donaciones y no retribución del servicio.
Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.
Sobre qué se ha de entender por esta condición, ya esta Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en detalle al decidir (en instancia en virtud de la sentencia de casación atrás citada), la naturaleza salarial de la prima de vacaciones que venía reconociendo el empleador al trabajador, así:
Para efectos de proferir el fallo de instancia, resulta de interés conocer la letra del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, en cuanto define, con visos de generalidad, lo que constituye salario. Reza este texto legal:
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. (Negrilla por fuera del texto original).
Sea lo primero observar que el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 introdujo el calificativo de directa aplicado a la remuneración, como determinante en la definición de los pagos que constituyen salario, que no traía la prístina redacción del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Pues bien. Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado.
De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.
Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.
A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador.
Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.
Se sigue de lo dicho que pagos, reconocimientos, beneficios o ventajas que tengan un propósito distinto al de retribuir, directa, inmediata o derechamente, la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyen salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo.
A propósito de la preponderancia del criterio de retribución directa del servicio en la determinación certera de lo que es salario, esta Sala de la Corte, en sentencia del 12 de febrero de 1993 (Rad. 5.481), adoctrinó:
El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica –contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria- que regule la prestación personal de servicios.
De igual modo ha explicado que, a la luz de lo que establecen las normas que regulan el salario en el Código Sustantivo del Trabajo, no es posible concluir que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecución de una relación de trabajo, sea constitutivo de salario, pues ese razonamiento “desconoce que desde antiguo la legislación laboral de nuestro país ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribución directa del trabajo” ( Sentencia del 7 de febrero de 2006, radicación 25734). CSJ SL 27 de may. de 2009, no.32567.
Por otra parte, conforme a la situación fáctica establecida por el ad quem, también se podría entender que esos pagos se hacían por mera liberalidad de parte del empleador a sus trabajadores, toda vez que, como lo dice la misma censura, no se allegó la prueba del acuerdo donde la empresa se hubiese comprometido a reconocerlo a cambio de la prestación personal del servicio de la actora, circunstancia que igualmente encuadra en el supuesto de hecho del artículo 128 en comento, sobre los pagos no constitutivos de salario.
De lo anterior se sigue que para efectos de reconocer un pago como salario debe estar definido que este se hace como contraprestación directa del servicio, condición que debe probar la parte que aspira a que se le dé esta connotación, pues, de lo contrario, no resultará próspera su pretensión. Para tener éxito en esta causa, la parte interesada deberá acreditar no solo que, en efecto, se recibió el pago por el trabajador, sino también el origen de este, así como las condiciones y términos requeridos para su reconocimiento.
Con relación al pago de los aportes para pensión, para negar su carácter salarial, el ad quem también dijo que no se había demostrado exactamente en qué consistía dicho beneficio, y que, al parecer, se trató de un aporte adicional a la obligación legal del empleador de pagar el porcentaje legalmente establecido, y que tampoco se evidenció la cuantía del mismo.
De lo anterior se desprende que el ad quem, de cara al citado ítem, no pudo establecer que este se pagaba como una contraprestación directa del servicio, pues no se había demostrado exactamente en qué consistía. Y le pareció que se trató de un pago adicional al que tenía que pagar por ley el empleador por aportes de pensión, aspecto este sobre el cual guardó silencio el recurrente, de donde se desprende que él aceptó esta premisa.
El recurrente considera que los aportes periódicos para efectos pensionales, independientemente de su cuantía, es factor salarial, porque es evidente que constituía un beneficio para la demandante, porque fortalecía su expectativa de retiro con un monto pensional superior al de ley, y, por ende, enriquecía su patrimonio. Y que si hubiera interpretado correctamente los artículos 127 y 128 del CST, el ad quem habría concluido que ambos conceptos eran salario, en razón a que fueron habituales, periódicos, que no eran donaciones, sino que se daban en razón de que la demandante prestaba sus servicios laborales a la demandada, esto es, que retribuían su servicio laboral, que eran para beneficio de la demandante y que evidentemente enriquecían su patrimonio; el primero, en la medida en que mejoraba su calidad en el servicio de salud, que en tales condiciones, le representaba un ahorro neto en su economía personal, al asumir ese costo la empresa; y el segundo, en la medida que su expectativa de retiro se mejoraba notablemente con un factor económico que acrecía indudablemente el monto de su pensión futura.
Conforme a lo atrás dicho de cara a la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST que le ha venido dando la jurisprudencia, no todo lo que recibe el trabajador, así constituya un beneficio, es salario, sino que es indispensable que dicho reconocimiento se haga como contraprestación directa del servicio, condición que debe estar claramente definida en el proceso. Con la interpretación que sugiere el impugnante, se llegaría al extremo de que todos los pagos realizados, de forma periódica, por cuenta del empleador y favor del trabajador, en virtud de la ejecución del contrato de trabajo, tales como los aportes legales a salud, pensiones y riesgos profesionales, y los parafiscales, serían salario, en razón de que, sin duda, se hacen por tener la calidad de trabajador de la empresa y no cabe duda de que lo benefician.
No por el hecho de que se traten de pagos efectuados por encima de lo que establece la ley a cargo del empleador, en cuanto a la protección de las contingencias de salud y vejez, como los del sublite, se constituyen en salario, porque, se itera, esta connotación depende de que correspondan a una retribución directa del servicio.
Resulta muy pertinente, para reforzar y ampliar lo anterior, recordar lo asentado por esta Corte, de vieja data, en cuanto a la clasificación de los distintos pagos que recibe el trabajador con ocasión del contrato de trabajo y los elementos a tener en cuenta para efectos de establecer cuáles de ellos son salario en los términos del artículo 127 del CST, en la sentencia CSJ SL 12 de feb. 1993, no. 5481, a saber:
Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el "salario" propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las "prestaciones sociales", las "indemnizaciones" y los "descansos", según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral.
Lo primero que debe asentarse es el hecho indiscutible de que todas estas expresiones "salario", "prestaciones sociales", "indemnizaciones" y "descansos" corresponden a pagos, reconocimientos o beneficios que el trabajador recibe a lo largo de su vida como tal, o inclusive cuando deja de serlo por alcanzar la jubilación o verse temporal o definitivamente imposibilitado para trabajar. No aciertan por consiguiente quienes afirman que sólo algunos de los enunciados beneficios son recibidos por el trabajador por el hecho de su vinculación laboral, pues la verdad es que todos encuentran su causa última en la prestación subordinada de servicios personales a otro. Siempre será entonces la relación laboral preexistente la razón de ser de todos esos beneficios y la que, directa o indirectamente, fundamente o justifique su reclamación o reconocimiento.
Siendo cierto en consecuencia, como lo es, que los beneficios que el trabajador obtiene del empleador se originan todos en el servicio que le presta, la distinción de la naturaleza jurídica entre unos y otros no debe buscarse en su causa sino más bien en su finalidad, la cual sí permite delimitar claramente los diferentes conceptos.
a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios.
b).- La prestación social, al igual que el salario, nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero a diferencia de aquél --y en ésto quizá estriba la distinción esencial entre ambos conceptos-- no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que más bien cubre los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado: la desocupación, la perdida ocasional o permanente, parcial o total, de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, etc. y la muerte, con la natural secuela de desamparo para el propio trabajador y para aquellos que dependen de su capacidad productiva.
Que el propósito primordial del legislador al estatuir las denominadas "prestaciones sociales", fue el de amparar el trabajo humano frente a los riesgos que le son inherentes y no otro, resulta del hecho, relativamente inadvertido, de que la Ley 90 de 1.946 y luego los decretos legislativos que constituyen la base de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, hayan establecido la temporalidad de las prestaciones sociales a cargo directo del empleador, con miras a que fueran asumiéndose por entidades de seguridad o previsión social (arts. 193 y 259 CST).
Como se ve, lo que el legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas "prestaciones sociales", fue la necesidad de cubrir los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conllevan la pérdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercitarla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar.
El criterio según el cual las "prestaciones sociales" son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto --directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión social-- de lo que se le paga o reconoce por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que éste despliega en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo.
Entendiéndose las "prestaciones sociales" como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las "prestaciones sociales" porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales.
La circunstancia innegable de que nuestro estatuto laboral también comprenda dentro del título que regula las prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la dotación de calzado y vestido de labor --de los cuales podría decirse que no cubren riesgos-- no alcanza a invalidar la argumentación que se viene exponiendo. En efecto, la referida prima de servicios, bajo la reglamentación anterior a la Ley 50 de 1.990, sustituyó la participación de utilidades y la prima de beneficios que establecía la legislación anterior (art. 306-2 CST), que evidentemente tenían carácter salarial (art. 127 ibídem), razón por la cual tuvo que disponerse, para guardar armonía con el artículo 128 que no era salario y que no se computaría como salario en ningún caso (art. 307) y en cuanto al suministro del calzado y vestido de labor es bien sabido que no corresponde propiamente a una retribución del servicio sino a la dotación de elementos de trabajo para un mejor desempeño de la función, que tuvo su origen en un claro propósito de seguridad industrial.
c).- Las indemnizaciones, que por definición corresponden a reparaciones de daños, en su doble modalidad de compensatorias y moratorias, resarcen los perjuicios que el trabajador llegue a sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales del empleador, o por el desconocimiento de los precisos deberes legales que la ley le impone al empleador en determinadas circunstancias.
d).- Los "descansos obligatorios" regulados por el Código Sustantivo del Trabajo comprenden el "descanso dominical remunerado", el "descanso remunerado en otros días de fiesta" y las "vacaciones anuales remuneradas". Si bien, conforme lo afirma la recurrente, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo sostuvo que los descansos remunerados comprendidos dentro del Título VIII del Código podían clasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no es posible considerarlos como "salarios" ni tampoco como "indemnizaciones", lo cierto es que este descanso, de innegable sentido protector de la salud y bienestar físico del trabajador, no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas "prestaciones sociales". De este modo mientras los eventos que amparan las denominadas prestaciones sociales son contingentes, las vacaciones y los demás descansos legalmente obligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley.
Si bien es verdad que existen normas que autorizan la acumulación del descanso de las vacaciones o su disfrute parcial e inclusive, en casos extremos, su compensación en dinero --caso en el cual pareciera estarse más bien frente a una indemnización--, estas situaciones excepcionales no desdibujan la finalidad primordial que persiguen los descansos remunerados: que mediante la inactividad laboral el trabajador recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia de la labor cumplida.
La circunstancia de que los descansos remunerados, y en especial las vacaciones, no cubran riesgos laborales propiamente dichos, obliga a concluir que no estuvo desencaminado el legislador cuando, al expedir el Código Sustantivo del Trabajo, no los incluyó dentro del régimen de las prestaciones sociales sino que formó con ellos un grupo aparte: el de los "descansos obligatorios". Y el hecho de que posteriormente se hayan expedido normas como los Decretos 3135 de 1.968 y 1045 de 1.978 que, al regular materias laborales de los empleados oficiales, refundan las vacaciones de esos trabajadores como una prestación social, no invalida la afirmación de que las auténticas "prestaciones sociales" son aquellas por medio de las cuales se cubren riesgos inherentes al trabajo humano subordinado.
Por otra parte, adicionalmente a la remuneración del trabajo, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y los descansos, el trabajador también puede recibir del empleador --y lo hace frecuentemente-- algunos pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador (art. 128 C.S.T.).
Por último no está demás advertir que en un cargo por la vía directa no se puede pedir el estudio de pruebas, como lo hace el recurrente cuando dice que a folios 134 a 138 obraban los valores respectivos sobre el concepto de aportes pensionales hechos por la demandada.
Por lo anterior, no prospera el cargo.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente dado el resultado del recurso y que hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de agosto de 2009, en el proceso que instauró MARÍA ELENA JIMÉNEZ HINCAPIE contra BANITSMO COLOMBIA S.A, antes LLOYDS TSB BANK.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Presidente de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE