CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada Ponente
SL8082-2014
Radicación n° 44831
Acta n° 20
Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario laboral instaurado por SIGIFREDO OSSA CORTÉS contra el recurrente.
Se acepta como sustituta procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, según la petición que obra a folios 48 y 49 del cuaderno de la Corte, en los términos del CPLySS artículo 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del CPLySS artículo 145.
Demandó SIGIFREDO OSSA CORTÉS al ISS, por el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios o en subsidio la indexación de la condena, lo que resulte extra y ultra petita y la condena en costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones manifestó que nació el 3 de abril de 1945; que el 20 de abril de 2007 elevó solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue negada mediante resolución Nº 0027919 de septiembre de 2008, bajo el argumento que si bien era beneficiario del régimen de transición, no cumplía con las 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad; expresó también que en toda su vida laboral contó con 841.14 semanas cotizadas, de las cuales 548.86 se realizaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad (fls. 2 a 4).
La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, para lo cual y en esencia señaló que el demandante no cumplía con las exigencias previstas por el Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en tanto no efectuó aportes al sistema de salud para el «tiempo comprendido entre el 30 de julio del 2003 hasta febrero del 2004 y 30 de abril de 2005 hasta 30 de julio de diciembre de 2005». En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, imposibilidad de aplicar el principio de favorabilidad, falta del cumplimiento del deber legal e improcedencia de las condenas formuladas en su contra (fls. 19 a 23).
Con sentencia del 18 de mayo de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Seguro Social al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada por el actor y a continuar pagando la pensión en suma de $496.900.oo mensuales desde el mes de junio de 2009, con las respectivas mesadas adicionales y los incrementos de ley; a reconocer y pagar la suma de $24.620.000.oo, por concepto de retroactivo pensional; los intereses moratorios previstos en la L. 100/93; indicó también que los medios exceptivos propuestos se encuentran resueltos implícitamente (fls. 42 a 54).
Por apelación interpuesta por la parte demandada, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quién mediante fallo del 9 de noviembre de 2009, confirmó la decisión del a quo, e impuso condena en costas a la apelante.
En lo que interesa al recurso de casación, el sentenciador de alzada centró el pronunciamiento en determinar si el demandante: i.-) Acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez; ii.-) Si se pueden o no tener en cuenta los aportes a pensión cuando no se cotizan a salud, y iii.-) si proceden o no los intereses moratorios.
Para resolver el primer problema jurídico señaló que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la L. 100/93 Art. 36, razón por la cual le es aplicable el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que estatuye como requisitos para acceder a la pensión de vejez, contar con 60 años de edad, cuando se trata de los hombres y quinientas (500) semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la citada edad, o cumplir 1000 semanas en cualquier época.
Clarificado lo anterior, abordó el estudio de la historia laboral expedida por el ISS, de donde estableció que el actor, en toda la vida laboral, cotizó un total de 820 semanas, de la cuales, 540 semanas fueron efectuadas en los 20 años anteriores al momento del cumplimiento de los 60 años de edad -3 de abril de 1985 al 3 de abril de 2005-, con lo cual concluyó que el demandante reunía la densidad de semanas para acceder al derecho pensional y la razón por la cual confirmó en este aspecto el fallo apelado.
Al abordar el segundo aspecto, esto es si se pueden o no tener en cuenta los aportes a pensión cuando no se cotiza simultáneamente a salud, el sentenciador de segundo grado no compartió el criterio expuesto por el fallador de primera instancia, para lo cual consideró:
Considera esta Sala que no es de recibo el argumento esbozado por el ISS para negar la pensión de vejez, por omitir cotizaciones al sistema de salud, pues está estableciendo requisitos adicionales a los consagrados en la norma, vulnerando con ello el principio de legalidad. Además, el ISS está aplicando una sanción no consagrada en el decreto 510 de 2003, pues si bien esta norma establece la obligatoriedad de cotizar simultáneamente al sistema de seguridad social en salud y en pensiones y de hacerlo sobre la misma base de cotización, no tiene castigo a la omisión de hacer pagos a salud, la pérdida del derecho a la pensión de vejez. Está haciendo una interpretación incorrecta al Decreto 510 de 2003.
En relación con el tema de los intereses moratorios previstos por la L. 100/93 Art. 141, señaló su procedencia por la simple demora o retardo en la concesión del derecho pensional, sin que en su imposición pueda atenderse al criterio de buena o mala fe de la entidad demandada.
A partir de tales consideraciones, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado (fls. 63 a 73).
Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación que oportunamente fue replicada.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la demandada se CASE la sentencia recurrida y que la Corte en sede de instancia «previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción que obran en el proceso, revoque el fallo del primer grado y en su lugar, deniegue las pretensiones de la demanda».
Con tal fin formula dos cargos, los cuales y a pesar de estar dirigidos por vía distinta, se estudiarán conjuntamente en tanto se complementan entre sí, acusan similar normatividad, buscan el mismo fin, y además por así permitirlo el Dto. 2651/91 Art. 51, adoptado como legislación permanente por la L. 446/98 art. 162.
Está formulado en los siguientes términos:
Acuso la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 12 y 13 del acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y los artículos 36 y 141 de la ley (sic) 100 de 1993 como consecuencia de error de hecho cometido en la apreciación de los documentos visibles a folios 5 a 14 y 27 a 36 del expediente.
Señala como error de hecho en que incurrió el Tribunal el siguiente:
Dar por probado, sin estarlo, que el actor cotizó tal número de semanas en el periodo referido, yerro que derivó de la alteración de los documentos mencionados.
Y presenta como pruebas erróneamente apreciadas, los documentos visibles a folios 5 a 14 y 27 a 36 del expediente.
No desconoce la censura que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/93 Art. 36, ni controvierte que pueda pensionarse con un número mínimo de 500 semanas cotizadas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, de acuerdo a lo previsto en el Acuerdo 049/90 Art. 12, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Manifiesta que al haber nacido el demandante el 3 de abril de 1945, le correspondía acreditar la cotización de las 500 semanas entre abril de 1985 y el mismo día y mes del 2005; que al agotar la vía gubernativa, el ISS determinó que el demandante únicamente había cotizado 455 semanas en los últimos 20 años antes del cumplimiento de la edad, lo que contrasta con lo indicado por el Tribunal al considerar los documentos de folios 5 a 14 y 27 a 36 del proceso, de donde estableció como acreditadas 540 semanas dentro del mismo período enunciado, con lo que incurrió en el yerro enunciado.
Indica que de la documental del folio 28, se aprecia que el afiliado cotizó entre el 22 de junio de 1990 al 31 de diciembre de 1994, un total de 104,54 semanas; que los folios 30 a 36 muestran los siguientes aportes del afiliado:
con Hernando Escobar Acevedo entre febrero de 1995 y febrero de 1996, 330 días; Con Iván Duque entre marzo de 1996 y marzo de 2000 un total de 1052 días; con Fernando Monje Bonilla, 30 días en febrero de 1998; Con Ramón Enrique Machado 195 días; con Jairo Ceballos Gómez y Cía, 847 días hasta el 30 de junio de 2003, para un total de 2454 días que equivalen a 350,57 semanas, lo que arroja un gran total de 455.11 semanas. - fl. 22 C-Corte-.
Afirma que el colegiado «alteró el referido documento pues lo hizo decir algo que objetivamente no aflora de su texto, vale decir, que el actor cotizó un total de 540 semanas, lo que no se encuentra ajustado a la realidad»; culmina afirmando que la trascendencia del yerro avistado fue trascendente al punto de «revocar la sentencia del juez a quo y, en su lugar, condenó a mi mandante a pagar la prestación reclamada».
Afirma la inexistencia de yerros fácticos ostensibles, ya que la historia laboral no enseña cosa distinta a su propia literalidad de la que se deduce que el demandante tiene más de 500 semanas cotizadas entre los 40 y 60 años de edad.
Se enuncia en los siguientes términos:
Acuso la sentencia de interpretar erróneamente el parágrafo del artículo 3 del decreto 510 de 2003, lo que condujo al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y los artículos 36 y 141 de la ley (sic) 100 de 1993.
Cuestiona la decisión del Tribunal al conceder la pensión de vejez solicitada sin el número de semanas suficientes y además contabilizando las semanas cotizadas de junio de 2003 a febrero de 2004 y del «30 de abril de 2005 al 30 de diciembre de 2005», las que no podían atenderse por no registrar cotización al régimen de salud en los términos exigidos por el parágrafo del Decreto 510 de 2003.
Argumentó en el desarrollo de la acusación, que el D. 510/03, Art. 3º, par, reglamenta la base de cotización al Sistema General de Pensiones y exige no solo una identidad entre la base de cotización para pensiones y para salud «sino además que para que los ingresos del afiliado dependiente ‘se acumulen para la liquidación de la pensión’ sobre tales ingresos se debieron haber realizado aportes al sistema de seguridad social en salud».
Señala el recurrente que de lo anterior no se desprende que sea obligatorio cotizar a pensiones y salud, sin embargo, estima que para que los ingresos del afiliado se acumulen para la liquidación de la pensión, es necesario haber cotizado al régimen de salud.
Refiere al cierre, que la actuación del ISS al dar aplicación al D. 510/03, goza de la presunción de legalidad que impone su obligatoria observancia mientras no sea revocado, modificado o anulado.
Señala que el ataque resulta inocuo porque revisados los fallos de instancia, el juzgador de primer grado no contabilizó las semanas en que no se aportó en salud, y en la segunda instancia se referenció el tema de manera doctrinaria porque contabilizó unas semanas que en todo caso no corresponden a las excluidas por el a quo por la razón del aporte en salud.
Señala también que la posición del I.S.S., es a todas luces inconstitucional al imponer una sanción injusta y desproporcionada al negar la pensión, pues las disposiciones que regulan la materia, no señalan que las cotizaciones efectuadas por una persona al Sistema General de Pensiones no se contabilicen por el hecho de no haber cotizado al Sistema de Salud.
Comienza la Sala por señalar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, en tanto así están demostrados en el proceso: (i) que el señor SIGIFREDO OSSA CORTÉS es beneficiario del régimen de transición previsto por la L. 100/93, Art. 36; (ii) que el actor cotizó 820 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 540 semanas fueron realizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, hecho que ocurrió el 3 de abril de 2005, (iii) que en los periodos comprendidos «entre el 30 de julio de 2003 hasta febrero de 2004 y 30 de abril de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2005», no se reportan cotizaciones para salud, y (iv) tampoco se discute que las cotizaciones registradas hasta la fecha en que cumplió los 60 años de edad, 3 de abril de 2005, las hizo en calidad de trabajador dependiente o subordinado.
El meollo del asunto está centrado en dilucidar si resulta verdad que del D. 510/03, Art. 3°, impide contabilizar las cotizaciones efectuadas para pensión que no estuviesen acompañadas de las correspondientes a salud, como lo sostiene la censura; o si por el contrario, tales cotizaciones son perfectamente válidas y por tanto deben computarse para efectos de otorgar la pensión de vejez prevista por del Acuerdo 049/90, Art. 12, aprobado por el D. 758 de ese mismo año, como lo concluyó el sentenciador de alzada.
La Sala desde ya precisa que la razón está con el fallador de segundo grado, puesto que el entendimiento que le da la censura al D. 510/03, Art. 3°, par, se aleja del que ésta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades, en las cuales ha sido clara en señalar que las previsiones del citado artículo 3º, sólo cobija a los trabajadores que siendo dependientes, obtienen ingresos adicionales como independientes, caso en el cual y en aras de que éstos sean integrados a la base de liquidación pensional, deben aportarse en igual cuantía para el sistema de salud, empero, si sólo obtuvo ingresos como trabajador independiente o como trabajador dependiente, que es el caso bajo estudio, la ausencia de cotizaciones en salud, no torna ineficaces las cotizaciones para pensión, como quiere hacerlo ver la parte recurrente.
En efecto, en sentencia CSJ SL del 5 de abril de 2011 Rad. 39.712 que reitera lo dicho en la sentencia CSJ SL del 18 de agosto de 2010 Rad. 35.329, la Sala fue lo suficientemente clara en precisar lo siguiente:
A la Corte corresponde dilucidar si las cotizaciones sufragadas en el período comprendido entre junio de 2003 y agosto de 2004, que suman 68,5 semanas, son o no válidas, en virtud de lo establecido en el artículo 3° del Decreto 510 de 2003.
El Decreto 510 de 2003 reglamentó el 5º de la Ley 797 de 2003, que en lo concerniente al tema debatido, establece en su parágrafo único, que:
<En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y éstas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del fondo de solidaridad pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo a lo previsto en la presente ley>.
A su vez, la norma reglamentada, recién transcrita, modificó el artículo 18 de la Ley 100, cuyo título era “BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES DE LOS SECTORES PÚBLICO Y PRIVADO”, que pasó a llamarse simplemente “BASE DE COTIZACIÓN”, empero, el artículo siguiente, incluso en la versión introducida por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, conservó el epígrafe de “BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES”, según el cual, <Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. (…). En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente>.
Aunque no se expresó así en el texto de la sentencia gravada, la exégesis del fallador de segundo grado, no es alejada de lo que una adecuada sindéresis del ordenamiento legal permite, toda vez que la regulación de diferentes hipótesis en artículos separados, es reveladora de que se trata de dos situaciones distintas que, desde luego, y en perspectiva de una solución que guarde simetría con el tratamiento de la norma legal, debe ser distinta.
Así las cosas, si el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, que es el que gobierna lo concerniente a las cotizaciones de los trabajadores independientes, no descalifica las cotizaciones para pensión realizadas por un trabajador en esta condición, que no aporta para salud, no puede el intérprete hacer extensiva a esta situación, la solución prevista en un precepto legal diferente, pues ello iría en contravía de claros principios de hermenéutica jurídica, como el que prohíbe la imposición de una sanción a un supuesto fáctico no contemplado legalmente; en otras palabras, existe imposibilidad de aplicar por vía analógica una sanción a una conducta no definida previa y restrictivamente como irregular, que es lo que en realidad se presenta cuando se castiga con ineficacia, las cotizaciones para pensión de vejez, no acompañadas de los respectivos aportes al sistema de salud.
En consecuencia, el entendimiento que el Tribunal tuvo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, en relación con el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, en cuanto estimó que bajo su égida, sólo se encuentran las personas que, siendo trabajadores subordinados, perciben un ingreso adicional como independientes, que no los que sólo cotizan en esta segunda condición, por lo que se colige, como la solución que se advierte más acertada en este caso, si se tiene en cuenta, además, que las cotizaciones para pensión, se hicieron sobre un salario mínimo legal. (…).
En consecuencia, por lo menos bajo el imperio de la normatividad vigente para el año 2004, el mecanismo diseñado por el legislador en función de hacer realidad principios caros al esquema de seguridad social integral, como el de la solidaridad, sólo cobija a los trabajadores que siendo dependientes, obtienen ingresos adicionales como independiente, caso en el cual, en aras de que éstos sean integrados a la base de liquidación, deben aportar en igual cuantía para el sistema de salud, empero, si sólo obtuvo ingresos como trabajador independiente, la ausencia de cotizaciones en salud, no torna ineficaces las cotizaciones para pensión.
Y es que, a partir de la redacción del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, la exclusión de las cotizaciones que no se hubieren realizado acorde con los parámetros del precepto legal, se traduce en una sanción para las personas que no hubieren acatado el mandato, no aplicable sino a quienes se encuentren en las precisas condiciones que regula la norma, en virtud del principio de legalidad. (Se resalta)
Aunado a lo anterior, pertinente resulta señalar también, que el D. 510/03, Art. 3º, par, en momento alguno buscó sancionar a los trabajadores dependientes e independientes que no hicieran las respectivas cotizaciones a salud, mal podía hacerlo, puesto que si hay mora en los aportes, sean éstos para salud, pensión o riesgos laborales –antes riesgos profesionales-, las entidades de seguridad social, tienen los mecanismos expeditos para logar su recaudo, y si no lo hacen, las consecuencias no son adversas al afiliado, sino al sistema.
Además de lo dicho en precedencia y sólo para tranquilidad de la parte recurrente, pertinente es recordar que el D. 510/03, Art. 3º, Inc. 2° par, que impedía la sumatoria del tiempo cotizado para pensión que no se hubiese hecho para salud, y que al efecto decía: «Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos», fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante fallo del 6 de mayo de 2011, Expediente 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07).
Corolario de lo anterior y como la historia laboral que aparece a folios 5 a 14 y 27 a 36, refleja que el actor cuenta con 549.86 semanas -no con 540 como lo evidencio el Tribunal- aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, 3 de abril de 2005, es claro que acredita los requisitos exigidos por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, sin que, por lo expuesto, sea viable jurídicamente, restarle las semas cotizadas entre el 30 de julio de 2003 y el mes de febrero de 2004, como lo pretende la censura.
Sin más consideraciones, no prosperan los cargos.
Dada la réplica presentada, las costas en Casación estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($6.300.000.oo) moneda legal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2009, por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por SIGIFREDO OSSA CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Las costas del recurso de casación como se indicó en la parte motiva de la providencia.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Presidente de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE