CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente
SL1453-2015
Radicación n.° 43411
Acta 02
Bogotá, D. C., cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCO FIDEL VELÁSQUEZ DURÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 11 de agosto de 2009, en el proceso que el recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al cual se vinculó a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA.
En atención a la solicitud obrante a folio 55 téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, acorde a lo previsto en el D. 2013/12 Art. 35, en armonía con el artículo 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPT. y SS. En consecuencia, la Sala se abstiene de reconocer personería a quien pretende representar al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en tanto éste no hace parte del presente asunto y es Colpensiones quien actúa como Administradora del Régimen de Prima Media.
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MARCO FIDEL VELÁSQUEZ DURÁN, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy «Colpensiones», para que a partir del 21 de octubre de 2006, sea condenado a pagarle la pensión prevista en la L. 33/1985 art. 1º, los intereses moratorios contemplados por la L. 100/1993 art. 141, las costas del proceso y que se le exima de cancelar el 12% exigido por el sistema de seguridad social en salud.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que durante 24 años, 6 meses y 26 días, laboró en diferentes entidades del sector público; que es beneficiario del régimen de transición previsto por la L. 100/1993 art. 36, y que el 21 de octubre de 2006 cumplió 55 años de edad que le dan derecho a la pensión consagrada en la L. 33/1985 art. 1º.
Señaló también que el 18 de diciembre de 2006, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión aquí demandada; que la petición le fue negada mediante resolución No. 01522 del 23 de marzo de 2007 porque para el caso debía aplicarse el D. 758/1990 aprobado por el A. 049 de ese mismo año, que exige haber cumplido 60 años de edad, lo cual, el actor no acreditó; decisión que fue confirmada mediante resolución No. 0818 del 17 de mayo de 2007 (fls. 2 a 7).
La parte accionada se opuso a las pretensiones para lo cual y en esencia precisó, que el régimen jurídico aplicable al demandante no era la L.33/1985, sino el previsto en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, pues era el que le cobijaba al momento de entrar en vigencia la L. 100/1993. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado; buena fe; prescripción y las que se demuestren en el proceso, que deberán ser ser declaradas de oficio. (fls. 67 a 68).
El Juez del conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante proveído del 25 de enero de 2008, ordenó integrar como litisconsorcio necesario a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA, en tanto fungió como la última empleadora del demandante. Esa entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó al efecto que no es la obligada a reconocer y pagar la pensión reclamada por el actor, más aún, cuando durante toda la relación laboral y de manera oportuna, efectuó las cotizaciones al sistema general en pensiones administrada por el ISS. Finalmente solicitó su exclusión como litis consorcio necesario pues considera que la ESE no está legitimada para discutir u oponerse a las pretensiones del demandante, y así formuló la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva. (fls. 76 a 78).
El Juez Laboral de Descongestión del Circuito de Neiva, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 18 de noviembre de 2008, quien luego de dar prosperidad a la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la ESE CARMEN EMILIA OSPINA, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la pensión reclamada por el señor MARCO FIDEL VELÁSQUEZ DURÁN, cuya mesada inicial la cuantificó en la suma de $2.536.145.oo. Igualmente y de manera indexada, condenó a pagar el retroactivo pensional causado entre el 22 de octubre de 2006 y el 14 de noviembre de 2008. Asimismo ordenó descontar el 12% correspondiente al sistema de seguridad social en salud. Finalmente y previo a condenar al ISS a pagar las costas del proceso, ordenó su consulta en tanto la providencia le fue totalmente adversa. (fls. 102 a 119).
Por apelación de ambas partes, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 11 de agosto de 2009, revocó la de primer grado y en su lugar absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor MARCO FIDEL VELÁSQUEZ DURÁN a quien condenó a pagar las costas del proceso en ambas instancias.
Para revocar la decisión apelada, el Tribunal luego de establecer que el actor tuvo la calidad de trabajador oficial y además es beneficiario del régimen de transición contemplado por la L. 100/1993 art. 36, concluyó que el ISS no estaba obligado a reconocerle al señor Velásquez Durán la pensión prevista por la por L. 33/1985, decisión que encontró apoyó en las sentencias de esta Sala de la Corte radicadas bajo los números 21026 y 21952 del 03 de febrero de 2004 y 13 de octubre de 2006, que refieren a que el ISS no tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social a que hace alusión la primera de las normativas en cita y que por tanto, convocada al juicio como entidad administradora de pensiones, no como empleadora, está obligada al reconocimiento de las pensiones previstas en sus reglamentos, que para el caso del demandante sería el A. 049/1990 art. 12 y no la consagrada en la L. 33/1985 art. 1º, máxime que durante todas la relaciones laborales y más concretamente a la fecha en que entró a regir el régimen de seguridad social, el actor fue afiliado y cotizante al ISS.
En ese contexto, estudió si el demandante tenía derecho a la pensión contemplada por el A. 049/1990 art. 12 aprobada por el D. 758/1990, el cual, reitera, se le aplica por ser beneficiario del régimen de transición previsto por la L. 100/1993 art. 36, luego de lo cual concluyó que tampoco le asiste tal derecho, en tanto a la fecha contaba tan solo con 57 años de edad, que no los 60 que exige la normativa en comento.
Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado.
Con tal propósito formula tres cargos que oportunamente fueron replicados. La Sala procede a estudiar de manera conjunta los dos primeros por estar dirigidos por la vía del puro derecho y por complementarse entre sí. El tercero se abordará de manera separada.
Señala que el Tribunal infringió directamente la L. 33/1985 art. 1º, la CP art. 13 y 53 y CST art. 21.
En la demostración del cargo, en esencia, manifiesta que «la pensión legal de jubilación contemplada por el Artículo 1º de esta Ley –se refiere a la Ley 33 de 1985- debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora…», que desde luego no es el ISS, pero advierte que tal postulado no puede ser «hermético o inmóvil», en tanto para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 art. 36, debe aplicarse la L. 33/1985 art. 1º, a la cual puede accederse en virtud del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley laboral, consagrado en los art. 53 de la CP y 21 del CST y SS.
Expresa que el fallador de segundo grado no infringió directamente la L. 33/1985 art. 1º, porque el ISS no es una Caja de Previsión Social, y por tanto no puede otorgar pensiones con base en dicha normativa sino con fundamento en sus reglamentos, que para el caso de autos es el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, que fue lo que acertadamente concluyó.
Señala también que tampoco infringió el principio de favorabilidad previsto por el art. 53 superior, pues este supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia que, no es precisamente lo que se configura en el sub lite.
Señala que el Tribunal aplicó indebidamente el A. 049/1990 art. 12, aprobado por el D. 758 de ese mismo año.
En la demostración del cargo, acusa que el Tribunal se equivocó al concluir que al actor lo cobija el A. 049/1990 art. 12, aprobado por el D. 758 también de 1990, pues según su entender, ésta normativa es aplicable a los trabajadores del sector privado, no así a los del sector público.
Afirma que el hecho de que las entidades oficiales a las cuales prestó sus servicios el actor hubiesen efectuado las cotizaciones al ISS, en nada varía el derecho pensional previsto por la L. 33/1985, pues tal afiliación resultaba forzosa de conformidad con los D. 433/1971 y 1650/1977; los A. 044/1989 y 049 de 1990.
Manifiesta que el ad quem no aplicó indebidamente el A. 049/1990 art. 12 del aprobado por el D. 758 de ese mismo año, toda vez que es la normativa que en verdad cobija al actor, precisamente por su condición de afiliado y cotizante.
El objeto de la controversia planteada se circunscribe, tal como lo registra el Tribunal y lo anota el recurrente, a determinar, en los términos de la Ley 33 de 1985, a quién le corresponde asumir la pensión de jubilación que reclama el accionante, al ISS o al empleador público (municipio de Marinilla).
(…)
El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 señala que “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994” y el mencionado artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994 estableció las reglas para efectos de la aplicación del régimen de transición, indicando que cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando “tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador”, y que éste “continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez”, evento en el cual únicamente estará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiera.
El análisis de las normas referenciadas llevó a la Sala, al estudiar un caso similar, a precisar que en el evento en que el servidor oficial fue afiliado al ISS, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la pensión se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, estando a cargo del empleador la respectiva prestación, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, correspondiéndole al empleador el mayor valor, si se llegare a presentar. Contrario sensu, si la vinculación del trabajador al ISS ocurre al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, se aplica el artículo 50 del Decreto 1068 de 1995 y en tal evento la pensión puede quedar a cargo del ISS, previo cumplimiento de las exigencias a que alude el Decreto 2427 de 2000. Así lo expresó esta Corporación en la sentencia que cita la censura, del 15 de agosto de 2006, radicación 29210:
“Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.
“Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.
“Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.
“De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”.
Por manera que, como el actor fue vinculado al ISS el 19 de septiembre de 1987, es decir, mucho antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, se concluye que quien debe asumir la pensión deprecada es la entidad territorial demandada hasta tanto el ISS reconozca la de vejez en los términos señalados por la normatividad traída a colación, aplicando al caso en estudio las conclusiones esbozadas en la sentencia citada, por ser la que se ajusta a los supuestos fácticos analizados en esta ocasión, quedando en evidencia la equivocación del Tribunal (se resalta).
Acusa al Tribunal por la vía indirecta de aplicación indebida del art. 12 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad.
Señala que dicha violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes yerros fácticos:
Afirma que tales errores se cometieron por no haber apreciado correctamente las certificaciones expedidas por: Gobernación del Huila (fl. 10 C. no 1 y 60 anexo 1); Contraloría del Huila (fls. 11 y 12 del C. no. 1); Municipio de Neiva (fl. 13 ibídem); Electrificara del Huila (fls. 14 y 15 ibídem); ESE Carmen Emilia Ospina (fls. 16 y 17 ibídem); Historia Laboral (fls. 18 a 27 ibídem); y la escritura pública que aparece a folios 39 a 59).
En la demostración del cargo, señala lo siguiente:
Es evidente, que el sentenciador hace de los anteriores documentos algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, demostrado un hecho sin estarlo, el cual es que la vinculación del señor MARCO FIDEL VELASQUEZ (sic) DURÁN a entidades oficiales y sus cotizaciones a pensión realizadas, fueron en calidad de trabajador privado aun cuando ostensiblemente, estas indican que eran entidades pertenecientes al Estado Colombiano. Empero, resulta inadmisible - aun cuando las pruebas señaladas ostensiblemente determinan que el recurrente siempre fue servidor público pero cotizante al ISS-, que las cotizaciones al SEGURO SOCIAL lo ubican como cotizante del sector privado.
Teniendo en cuenta lo anterior, expresa que el ISS debe reconocerle al actor la pensión de la L. 33/1985 y no la contemplada por el A. 049 de 1990 art.12, pues tuvo la calidad de trabajador oficial, que no la de empleado del sector privado.
Afirma que el Tribunal no desconoció la calidad de servidor público que tenía el demandante, que lo que concluyó es que «si bien el actor fue empleado oficial, no le es aplicable la ley 33 de 1985, como quiera que este no se encontraba afiliado a una Caja de Previsión Social al momento de la causación de su derecho a la pensión» y esta la razón por la cual concluyó que el régimen aplicable es el A. 049/1990 art. 12, aprobado por el D. 758 de ese mismo año.
Tal y como lo pone de presente la réplica, el Tribunal no desconoció la calidad de servidor público que tenía el demandante, como erradamente lo presenta la censura. En efecto fue enfático en considerar que «si bien el actor fue empleo oficial, no le es aplicable la ley 33 de 1985, como quiera que este no se encontraba afiliado a una Caja de Previsión Social al momento de la causación de su derecho a la pensión» (se resalta), consideración suficiente para concluir que el primer yerro fáctico está estructurado sobre un sofisma, pues no corresponde a la verdad procesal.
Igualmente, se equivoca el recurrente al acusar al Tribunal de «No dar por demostrado, estándolo, que la pensión concedida era la prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985», toda vez que su decisión consistió en revocar, no en «conceder», la pensión prevista por la L. 33/1985 a la cual había accedido el fallador de primer grado.
Ahora bien, si lo que quiso afirmar el impugnante es que la pensión «pretendida» era la prevista en la L. 33/1985, no se configura yerro alguno pues desde un comienzo el juez de alzada, tuvo claridad de tal pedimento, sólo que concluyó que la misma no estaba a cargo de ISS.
Por lo visto, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de agosto de 2009 por la Sala Civil - Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso que MARCO FIDEL VELÁSQUEZ DURÁN le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al cual se vinculó a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA
Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Presidenta de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS