LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Magistrado Ponente
SL14918-2016
Radicación n.° 52073
Acta 37
Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
Procede la Sala de Casación Laboral a dar cumplimiento a la sentencia de tutela STC519-2016, proferida el 27 de enero de 2016 por la Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela instaurada por María Patricia Borre Moscoso, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Gabriela Patricia, Grace Patricia y María Patricia contra la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior de Barranquilla y la Sala de Casación laboral de esta Corporación, en cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla y la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES).
Mediante sentencia del 22 de abril de 2015, esta Sala de la Corte no casó la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por María Patricia Borre Moscoso, en nombre propio y en representación de sus menores hijas Gabriela Patricia, Grace Patricia y María Patricia Villadiego Borre contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Contra la sentencia de la Corte la parte demandante presentó acción de tutela, que fue negada en primera instancia por la Sala de Casación Penal, y que la Sala de Casación Civil, al conocer de la impugnación, mediante la sentencia del 27 de enero de 2016, dispuso:
«PRIMERO: DEJAR sin valor ni efecto la providencia dictada el pasado 22 de abril de 2015, por medio del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió no casar la sentencia de segunda instancia dictada el 17 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Barranquilla, para que en su lugar, emita un nuevo pronunciamiento en el que desate el recurso extraordinario de casación, teniendo en cuenta todos los medios probatorios recaudados en el proceso.
SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, remitir de inmediato el expediente objeto de la queja constitucional a la Corporación accionada, para que dé cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior.
TERCERO: COMUNÍQUESE telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo».
En ese orden, procede la Sala de Casación Laboral a dictar nueva sentencia de casación, en los siguientes términos:
Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, las actoras demandaron al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que María Patricia Borre convivió bajo el mismo techo y dependía económicamente de su cónyuge Gabriel Eduardo Villadiego Cardona, así como que éste cotizó un monto superior a trescientas (300) semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y consecuencialmente fuera condenado a pagarle a ella y a sus menores hijas Gabriela Patricia, María Patricia y Grace Patricia, la pensión de sobrevivientes desde el 8 de marzo de 2008, cuando falleció su esposo.
Fundamentó sus pretensiones en que su cónyuge fallecido cotizó para los riesgos de I.V.M un total de 417 semanas, contando con más de 300 cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993; que solicitó al ISS el pago de la prestación, que le fue negada, reconociéndole en cambio la indemnización sustitutiva.
El Instituto de Seguros Sociales aceptó la fecha del fallecimiento del señor Villadiego Cadena, la condición de cónyuge de la demandante y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Se opuso a las pretensiones con base en que el causante en toda su vida laboral sólo cotizó 412 semanas, 25 de las cuales corresponden a los tres años anteriores a su fallecimiento, por lo que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción y ausencia de mala fe.
Fue proferida el 25 de junio de 2010, y complementada el 30 del mismo mes y año; con ella, en su ordinal primero, declaró no probadas las excepciones propuestas; en su ordinal segundo, condenó al Instituto demandado a reconocer a la accionante y a sus menores hijas, la pensión de sobrevivientes en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, a partir del 9 de enero de 2008, con sus incrementos legales más las mesadas legales adicionales, mesadas que deberán indexarse; en su ordinal tercero, condenó al ISS al pago de los intereses moratorios sobre los valores adeudados, y en su ordinal cuarto, le impuso al vencido las costas del proceso. En sentencia complementaria del 30 de junio de 2010, autorizó al ISS para descontar del monto de las condenas lo pagado por indemnización sustitutiva.
Por apelación del ISS, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del demandante las costas de la primera instancia y sin ellas la alzada.
El Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver, se centraba en determinar cuál era la norma aplicable al caso sub-examine, para establecer si a la parte demandante le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes, con base en la aplicación de la condición más beneficiosa y lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, o si por el contrario, lo era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Después de examinar las razones que expuso la demandada en los actos administrativos mediante los cuales se negó la prestación reclamada, concluyó que no se daban las condiciones para la aplicación del principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, toda vez que la muerte del asegurado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que no se puede aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.
El ad quem apoyó su decisión en las sentencias de esta Sala de Casación CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34534, CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 36065, en las que se explicó que el aludido principio no resulta procedente cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Con la demanda que sustenta el recurso, pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado.
Con tal propósito y con sustento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que fueron replicados y que se decidirán conjuntamente por estar dirigidos por la vía directa y tener identidad en su objetivo.
Acusa la sentencia de violar «por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año en armonía con el artículo 6 ibídem, en concordancia con el artículo 48 y 53 de la Constitución».
La demostración del cargo la desarrolla así:
Lo anterior en razón que en el caso concreto es aplicable la norma en comento por adecuarse el causante a las exigencias del mencionado acuerdo que exigía 300 semanas en toda la historia laboral del causante y que las mismas se hubiesen satisfecho en vigencia del acuerdo 049 de 1990 antes del 1 de abril de 1994, en virtud de la condición más beneficiosa y que se debe considerar irrelevante el límite o condición que ha establecido esta corporación que condiciona la aplicación o no de tal principio (condición más beneficiosa) en el tiempo en que acontezca el hecho generador del derecho (muerte) en la cual se aplica sin es en vigencia del artículo 46 de la ley 100 de 1993 versión original es decir antes del 29 de enero de 2003 o lo niega en el evento de que acontezca en la vigencia del artículo 12 de la ley 797 del 2003 que entró en vigencia a partir del 29 de enero de 2003, carece de validez legal toda vez que ambas exigen una densidad de semanas más baja que la que exigía el acuerdo 049 de 1990 y que en otrora fue uno de los fundamentos fácticos legales para aplicar el mencionado acuerdo (…) por encima de la ley 100 de 1993 ya que se consideraba que no era justo que una persona que cotizara 26 semanas podía tener más derecho que otra que cotizara más de 300, ya que la diferencia entre el artículo 46 del ley 100 de 1993 y el 12 de la 797 de 2003 en la actualidad es de solo 24 semanas en todo caso es una densidad de semanas mucho más baja que la exigida en el acuerdo 049 de 1990. De tal forma que en este caso se dan las mismas condiciones que se dieran en vigencia de la ley 100 versión original, toda vez que el requisito de la fidelidad que hacía más estrictas las exigencia de la nueva norma Y (sic) que de alguna forma hizo que perdiera sentido importancia la condición más beneficiosa por ser igual de estricta tanto el acuerdo de 049 de 1990 como la 797. Pero la exigencia de la fidelidad ya desapareció por lo que las condiciones por las cuales se conceden la procedencia del aplicación del acuerdo 049 de 1990 siguen siendo las mismas.
Acusa la sentencia de violar «por la VIA DIRECTA en la modalidad de infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 versión original, en concordancia con el artículo 48 y 53 de la Constitución».
En los fundamentos de la acusación estima que la norma en cita es más favorable a la demandante en tanto exigía para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes «estar activo al sistema» y haber cotizado el causante «un número de 26 semanas antes del fallecimiento».
En apoyo de sus argumentos trae a colación la sentencia de esta Sala CSJ SL, rad. 32642 para señalar que es dable aplicar «la versión original de la ley 100 de 1993 artículo 46 por ser la norma que regía inmediatamente antes de la ley 797 de 2003, bajo el principio de la condición más beneficiosa».
Estima que el Tribunal no desconoció el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco el 46 de la Ley 100 de 1993, sino que por el alcance que le confiere al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluye que esas normas no rigen la controversia, «por lo que el precepto a aplicar para desatarla, son las vigentes al momento de la muerte del afiliado», y como el deceso del causante ocurrió el 8 de enero de 2008, para esa data regía el aludido artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Frente a la aplicación del llamado principio de la condición más beneficiosa y su aplicación al asunto bajo examen en el momento en que se profirió la sentencia de casación que anulada en sede de tutela, debe la Corte hacer las siguientes precisiones:
Cuando se dictó la referenciada sentencia de casación, en la Sala de Casación Laboral imperaba el criterio mayoritario, según el cual, en principio, la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes era la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado; sin embargo, podía acudirse a la norma anterior en tanto se había cumplido con la densidad de cotizaciones que la norma precedente exigía, mas no la de la norma que regía cuando se presentó el infortunio.
Para el efecto, esta sala, en sentencia del 18 de septiembre de 2012, radicación 45767, cuyas orientaciones fueron reiteradas con posterioridad, así razonó:
Esta Sala de la Corte definió en reciente providencia de 8 de mayo de 2012, radicado 35319, que es viable la aplicación de citado axioma, aun cuando la contingencia hubiere ocurrido bajo el amparo de la citada Ley 797 de 2003, pero bajo el entendido de acudir a la disposición inmediatamente anterior, esto es el 46 de la Ley 100 de 1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cual resulta en ultima más favorable, en ese sentido no puede imputársele la infracción directa al sentenciador plural cuando arguyó sobre la improcedencia de acudir al contenido del Acuerdo 049 de 1990, que era la aspiración del recurrente. (Negritas no son del texto original).
En ese orden, con la advertencia de que para dar cumplimiento a la sentencia de tutela se aplicará el criterio trascrito, imperante, como ya se dijo, en el momento de dictarse la sentencia de casación anulada en sede constitucional, el nuevo examen probatorio, a la luz de lo establecido en el artículo 46 de la Ley 110 de 1993, en su redacción original, arroja el siguiente resultado:
Al folio 75 reposa la historia de cotizaciones del causante, en la que le aparecen entre el 1 de junio de 1986 y el 31 de enero de 1987, 34.57 semanas por cuenta de Intercor; entre el 21 de febrero de 1987 y el 31 de mayo de 1989, 118.71 semanas por cuenta de la misma empleadora; entre el 1 de junio de 1989 y el 12 de diciembre de 1993, 283.86 semanas, también por cuenta de dicha empleadora; entre el 1 de enero y el 31 de enero de 1995, aparece registro a nombre de la sociedad Estación de Servicios Mobil Metropol, pero sin ninguna semana contabilizada; entre el 1 y el 30 de junio de 2007, 4.29 semanas por cuenta del asegurado; entre el 1 y el 31 de julio de 2007 (folios 77 y 86 del expediente), 4.29 semanas por cuenta del asegurado; entre el 1 de agosto de 2007 y el 30 de septiembre del mismo año, 8.57 semanas por cuenta del afiliado; entre el 1 y el 31 de octubre de 2007, 4.29 semanas por cuenta del asegurado, y entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 2007, 8.57 semanas por cuenta del asegurado, que arrojan un total de 412.86 semanas, a las que sumadas las 4.29 que le aparecen en cero, daría un gran total de 417.15 semanas.
Del precedente recuento de semanas cotizadas, se desprende que para la fecha del fallecimiento del causante, 8 de enero de 2007, bien podía considerarse como cotizante activo, lo que al tenor del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su tenor inicial, dejaba causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
En efecto, el mencionado precepto señalaba que eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del afiliado que falleciera, siempre y cuando este, en la hipótesis de su literal a), se encontrara afiliado al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) al momento de la muerte. Tal requisito lo dejó satisfecho el afiliado, en tanto al momento de su muerte estaba cotizando al sistema y tenía sufragadas hasta ese momento, un total de 30.03 semanas, entre las cuales están incluidas las correspondientes a julio de 2007, cuyo aporte se demuestra con las documentales de folios 77 y 86. Y a igual conclusión se llegaría, en la hipótesis del literal b), según el cual el afiliado deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, si habiendo dejado de cotizar al sistema, registra aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, porque esa densidad también las dejó acreditadas el causante en el año inmediatamente anterior a su deceso, en el evento de que se llegare a considerar que había dejado de cotizar al sistema. Es decir, en ambas hipótesis, el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
En consecuencia, no es más lo que debe decirse para encontrar fundados los cargos. Para decidir en instancia, se observa:
En cuanto a condena impuesta por el Juzgado respecto de la pensión de sobrevivientes, sirven como consideraciones, las mismas vertidas en sede de casación, lo que conllevará la confirmación de la sentencia del Juzgado en ese punto, al igual que lo decidido en la sentencia complementaria que ordenó el descuento de lo pagado por el ISS por indemnización sustitutiva.
Respecto de los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, como quiera que es reiterado el criterio de la Corte de declararlos improcedentes cuando la negativa a reconocer la prestación reclamada la sustenta la entidad de previsión social en la norma vigente cuando se produce el fallecimiento del asegurado o pensionado, cuyos requisitos para la pensión de sobrevivientes no dejó satisfecho, que es lo que ocurre en el presente caso, en el que el causante falleció el 8 de enero de 2008, en plena vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin acreditar la densidad de semanas que exige dicho precepto para dejar causado el derecho a la pensión ya referenciada. Se revocará, por tanto, la condena impuesta por el juzgado sobre dichos intereses.
No se encuentra configurada la excepción de prescripción propuesta por el ISS, en tanto el causante falleció el 8 de enero de 2008, la actora le reclamó el 15 de abril de 2009, y la demanda se presentó el 30 de junio de 2009, sin que pasaran más de los tres años a que se refiere el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Las demás excepciones igualmente se declararán no probadas respecto de la condena a la pensión que se confirmará.
No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de primera y segunda instancia serán a cargo del Instituto de Seguros Sociales y serán liquidadas por el Juzgado de acuerdo con el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso promovido por MARÍA PATRICIA BORRE MOSCOSO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijas GABRIELA PATRICIA, GRACE PATRICIA y MARIA PATRICIA VILLADIEGO BORRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, dispone:
1.- CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia; el primero, que declaró no probadas las excepciones propuestas por el ISS, y el segundo, que impuso el pago de la pensión de sobrevivientes en los términos allí reseñados, así como lo decidido en la sentencia complementaria que ordenó al ISS descontar de lo adeudado por mesadas pensionales lo pagado por indemnización sustitutiva.
2.- REVOCAR el ordinal tercero de dicha parte resolutiva, para en su lugar ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales del pago de los intereses moratorios.
3.- Las costas de primera y segunda instancia son a cargo del Instituto de Seguros Sociales y serán liquidadas por el Juzgado de conocimiento de acuerdo con el artículo 366 del Código General del Proceso.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
Presidente de la Sala
GERARDO BOTERO ZULUAGA
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS