FERNANDO CASTILLO CADENA
Magistrado ponente
SL2689-2017
Radicación n.° 52320
Acta 07
Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 28 de abril de 2011, en el proceso que JORGE ALBERTO COTRINO ROMANO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
El actor demandó al ISS con el propósito de que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez «bajo los parámetros y condiciones del Régimen de transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990», partir del 1º de abril de 2006, conforme a lo consagrado «en el Artículo 20, Numeral II de la norma que le pretendemos aplicar, esto es, el Decreto 758 de 1990»; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso.
En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario sustentó las súplicas en que con la Resolución No. 036816 del 28 de agosto de 2007, el ISS le reconoció la pensión de vejez, sin tener en consideración el régimen de transición; que la mesada pensional fue reconocida a partir del 1º de septiembre de 2007, en un monto inicial de $4.039.982,oo tomando como promedio lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, con un IBL de $5.695.731,oo al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 70,93%; que nació el 8 de abril de 1946, «es decir que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contenido en Ley 100 de 1993, esto es al 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años (…) lo cual lo hace beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; y que agotó la reclamación administrativa.
El instituto llamado a juicio se opuso a las pretensiones, ya que el actor «perdió el beneficio del Régimen de Transición toda vez que se trasladó el 17 de junio de 2002, con anterioridad a la Sentencia C789 de 2002 y en consecuencia la Liquidación se efectuó con base en lo dispuesto por el Art. 24 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art. 10 de la Ley 797 de 2003». Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.
El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 19 de octubre de 2010, condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez, actualizada, en los términos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 84%, a partir del 9 de abril de 2006; autorizó al demandado descontar de la condena las mesadas pensionales canceladas; a los intereses moratorios del artículo 141 del estatuto de la seguridad social; absolvió de las restantes súplicas, y a la parte vencida le impuso costas.
Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, al resolver el recurso, mediante sentencia del 28 de abril de 2011, confirmó la de primer grado. Sin costas.
El Tribunal inicialmente estimó que le correspondía determinar cuál es el ingreso base de liquidación de una pensión de vejez que se reconoce con fundamento en el régimen de transición, si el estatuido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Enseguida el fallador, luego de determinar que no existe controversia alguna en relación a que la pensión se otorgó con basamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones al accionante le faltaban más de diez años para causar su derecho pensional, asentó que el régimen de transición solo «amparó de la legislación anterior a los beneficiarios del mismo respecto de la edad, el monto y el tiempo de cotización, mas no así respecto del ingreso base de liquidación», por tanto, concluyó, debe acudirse a lo dispuesto en el inciso 3º de dicha disposición y no al Decreto 758 de 1990, como lo pretende el demandante. En apoyo de su decisión citó la sentencia CSJ SL, del 16 nov. 2007, rad. 30694.
En ese orden, confirmó la providencia impugnada.
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Pretende el recurrente que la Corte case «en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto a confirmar la sentencia apelada respecto del Ingreso Base de Liquidación a tener en cuenta al momento de liquidar la Pensión de vejez (…) conforme al Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de conformidad con el Decreto 758 de 1990; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a liquidar (…) la pensión de vejez conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990 (…) teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas».
Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y que se procede a resolver.
Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, la que condujo a la infracción directa del artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.
El impugnante, tras copiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que esta norma al instituir un régimen de transición, lo que pretendió fue hacer respetar y garantizar la aplicación del «régimen pensional al cual ya estaban vinculados, en virtud de ello, fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicará del régimen anterior i) la edad; ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas , y iii) el monto de la pensión; así las cosas, resulta apenas lógico que si se le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición ello debe implicar todos los tres elementos antes señalados y no los que a criterio de la entidad le resulten más beneficiosos. Así las cosas, es claro que al ser el señor Cotrino Romano, beneficiado del régimen de transición se le debe dar aplicación íntegra a los preceptos del Decreto 758 de 1990, artículo 20 numeral II parágrafo 1».
Para el censor la sentencia controvertida da una interpretación desafortunada al régimen de transición, pues decide «adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para la edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».
En apoyo de su discurso copia pasajes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de la Corte Suprema de Justicia, por lo que no se debe quebrar.
VIII. CONSIDERACIONES
Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso, que el demandante es beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni que lo cobija el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como norma reguladora del derecho pensional deprecado.
Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.
Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición.
El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.
Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos:
En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez.
Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.
Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.
Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios.
Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición?
Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto.
El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa.
Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.
En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso:
Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
(…)
Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación.
Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó:
Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente.
Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993 y no con las del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo pretende la parte promotora del proceso.
Siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no sale victorioso.
Las costas se impondrán a la recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.500.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2011, en el proceso que instauró JORGE ALBERTO COTRINO ROMANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA
Presidente de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN