(julio 15 de 2010)

La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud,

En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias en especial de las conferidas por el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1018 de 2007, demás normas concordantes, y

CONSIDERANDO:

I. Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud

La Ley 1122 de 2007, por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, a su vez estableció el Sistema de Inspección, vigilancia y control en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, asimismo dispuso como uno de sus objetivos el de velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud.

Por su parte, el Decreto 1018 del 30 de marzo de 2007, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, dispuso en el numeral 5 del artículo 4°, las facultades de inspección, vigilancia y control frente a quienes aporten o deban aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Así mismo, el numeral 8 del artículo 14 del Decreto 1018 de 2007, radicó en cabeza de la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, la función de ejercer la supervisión de los aportantes al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, de la misma manera, el numeral 17 del mencionado artículo, facultó a esta delegada para sancionar y decretar multas a las entidades y sujetos de inspección, vigilancia y control.

Finalmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, establece que "La Superintendencia Nacional de Salud previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola voz, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía".

II. Antecedentes.

Mediante escrito radicado ante esta Entidad el 10 de abril de 2007 bajo el NURC 8025-1- 0324100, la señora Marcela Rodríguez García informó la presunta violación a las prescripciones señaladas en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado Surge identificada con el NIT. 830.139.060. Al respecto la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos para la Salud avocó conocimiento a fin de verificar el cumplimiento de los deberes consagrados en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado Surge.

Previo al pronunciamiento sobre los hechos materia de investigación administrativa y con el objeto de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la contradicción, este Despacho se abstiene de pronunciarse frente a los periodos anteriores al mes de julio del año 2007, toda vez que para esta fecha el empleador incurrió en conductas sucesivas frente al pago extemporáneo y no pago de los aportes al SGSSS. Al respecto, la Superintendencia ha perdido la facultad sancionatoria en el sentido que ha operado el fenómeno de fa caducidad administrativa, consagrado en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo que reza: "Caducidad respecto de la sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas".

III. Actuaciones administrativas

Revisados los hechos descritos y en aras de preservar el debido proceso, solicitó mediante oficios radicados bajo el NURC 8025-1-0324100 de fecha 26 y 28 de septiembre de 2007, a Famisanar EPS, Salud Total, Sanitas EPS la certificación de las fechas en las cuales la mencionada cooperativa pagó los aportes en salud de los trabajadores afiliados en los períodos de junio a abril de 2007. Igualmente se solicitó información sobre la situación de suspensión o desafiliación que ostentan algunos trabajadores de la Cooperativa de Trabajo Asociado investigada. La respuesta fue suministrada por las diferentes EPS el 24 de octubre de 2007 y 31 de octubre de 2007.

Por consiguiente, una vez valorados los certificados remitidos por las EPS referidas, esta Superintendencia Delegada, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, mediante oficio radicado bajo el Número Único de Radicación 8026-1-0365260 de fecha 17 de abril del 2009, solicitó las respectivas explicaciones al empleador investigado sobre los hechos descritos en el ofició en mención y, a su vez allegar las pruebas que considere pertinentes y útiles para desvirtuar los cargos impuestos como consecuencia del presunto incumplimiento a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Posteriormente, se envió la solicitud de Explicaciones a la dirección registrada por la Superintendencia de la Economía Solidaria, la DIAN y el reclamente y, no fue posible la correspondiente notificación por inconsistencias con el domicilio reportado, tal como consta en la guía de correo YY20953560CO de fecha 12 de noviembre de 2008. (Fli. 82).

No obstante lo anterior, la solicitud de explicaciones se publicó a través del Diario Oficial 47726 del 31 de mayo de 2010, quedando debidamente notificada, tal como consta en el oficio identificado con el NURC 3-2010-014303, expedido por la Secretaría General (Fli. 89).

En efecto cabe precisar lo siguiente:

Uno de los principios rectores para la salvaguarda del debido proceso es el de la publicidad (artículo 209 de la Constitución), en virtud del cual las autoridades administrativas tienen el deber de poner en conocimiento de los sujetos interesados, los actos que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación, sanción o multa.

La notificación de las actuaciones de la Administración Pública no es una simple formalidad procesal, sino que es considerada como un presupuesto para la eficacia de los actos administrativos, pues sólo son oponibles a los afectados una vez hayan tenido conocimiento de su expedición. Esta notificación se puede realizar a través de diferentes medios según el tipo de acto que se trate. En los eventos en que se requiera una notificación personal, pero esta no sea posible porque se desconoce la dirección del afectado o la citación enviada por correo haya sido devuelta, se permite suponer que el administrado tuvo conocimiento del acto, luego de haber sido publicado un aviso en un medio de comunicación con la circulación suficiente para hacer llegar la noticia a su destinatario (artículo 45 del Código Contencioso Administrativo), o luego de que el afectado haya demostrado, mediante cualquier actuación positiva, que tiene conocimiento de la existencia del acto (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo).

Así, la garantía de darle publicidad a los actos de la Administración Pública no sólo es importante para que el administrado cumpla espontáneamente con la voluntad de la autoridad, sino también porque su conocimiento es el presupuesto básico para que el afectado pueda ejercer sus derechos constitucionales de defensa y contradicción. De ahí que el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, con acierto señala que no se tendrá surtida la notificación ni producirá efectos legales la decisión hasta que no se realice con la plenitud de sus requisitos.

Revisado y analizado el material probatorio, esto es, las certificaciones de pagos de aportes en Salud de la Cooperativa de Trabajo Asociado Surge, expedidas por las EPS Salud Total, Famisanar, Sanitas, la cual se tomó como fuente para emitir la respectiva solicitud de explicaciones, se pudo establecer que:

El empleador investigado, no desvirtuó los cargos formulados a través de la solicitud de explicaciones referida, por consiguiente se confirman los cargos formulados por la vulneración al numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto el Despacho resalta lo siguiente:

No obstante a lo anterior, se debe observar lo establecido en el Decreto 1406 de 1998 modificado por el Decreto 1670 de 2007, así:

Finalmente, no se puede desconocer que la Constitución Política establece en su artículo 48 que.

Por lo tanto, la Salud es un servicio público obligatorio e irrenunciable, asimismo los aportes en salud son de naturaleza parafiscal, lo que implica que son obligaciones privilegiadas y por consiguiente, se deben pagar inmediatamente a medida que se vayan causando; es decir, que el pago no está sujeto a las fechas opcionales del patrono, sino a un mandato legal. Por consiguiente los aportes patronales y las cotizaciones de los trabajadores no pertenecen ni al patrono ni a los trabajadores dado que los mismos son recaudos destinados al Sistema General de Seguridad Social en, Salud; en este orden de ideas los empleadores son recaudadores de los aportes y las EPS intermediarias de los respectivos recaudos quien a su vez transfieren los mismos al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En efecto, la Honorable Corte Constitucional ha señalado:

En consecuencia, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, en el ejercicio de sus funciones encuentra que el empleador investigado, no allegó al expediente los aportes respectivos de los períodos relacionados en la correspondiente solicitud de explicaciones para el caso del no pago y, asimismo para el caso del pago extemporáneo no se demostró que estos se hubieran hecho dentro de los términos establecidos en la ley, incurriendo con esta conducta en incumplimiento a lo señalado en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, procede el Despacho de conformidad con el artículo 230 de la Ley 100 de 1993.

Para la fijación de la sanción a imponer se tendrán en cuenta la falta en que incurrió el investigado, la capacidad económica del mismo, el grado de repercusión puesto que el pago extemporáneo y el no pago de aportes, constituyen en primer lugar, evasión frente al sistema y afecta al trabajador y a su núcleo familiar, como quiera que no puede acceder a los servicios de Seguridad Social en Salud y sus beneficios; en segundo lugar, vulnera el principio de solidaridad del Sistema, ya que el aporte en salud de quienes tienen mayor ingreso y pertenecen al régimen contributivo, no alcanza a la población de escasos recursos económico. Lo anterior en armonía con el artículo 11 de la Resolución 1212 de 2007, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

En virtud de lo expuesto el Despacho,

RESUELVE:

Artículo 1°. Declarar la caducidad sancionatoria de conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, frente a los periodos transcurridos antes del mes de julio del año 2007, los cuales fueron relacionados en la solicitud de explicaciones respectivas.

Artículo 2°. Sancionar a la Cooperativa de Trabajo Asociado Surge identificada con el NIT 830.139.060, con multa equivalente al valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la expedición de la presente resolución por los motivos expuestos en la parte considerativa y particularmente por la violación al numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 3°. Ordenar que el valor de la multa impuesta sea consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, a favor de la Cuenta Consorcio Fidufosyga - Solidaridad Recaudos, número 031-246454-86 del Banco de Colombia, debiendo enviar copia de la misma a este Despacho, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su realización.

Artículo 4°. Advertir a la Cooperativa de Trabajo Asociado Surge, identificada con el NIT 830.139.060, que el pago de la multa no lo exime de dar cumplimiento a las obligaciones correspondientes al pago de aportes y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme lo establece la Ley 100 de 1993.

Artículo 5°. Publíquese el contenido de la presente resolución comunicándose que contra el presente acto administrativo procede el Recurso de Reposición ante la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud y en subsidio el de apelación ante el Superintendente Nacional de Salud, los cuales podrán interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al de su notificación, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

Artículo 6°. Ejecutoriado el presente acto administrativo enviar copia del mismo a la Oficina de Control Interno Disciplinario de esta Superintendencia para lo de su competencia.

Artículo 7°. La presente resolución rige a partir de su ejecutoria.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 15 de julio de 2010.

La Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud,

Andrea Torres Matiz.