(agosto 20 DE 2010)

El Superintendente Nacional de Salud,

En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en el artículo 233 numeral 3 de la Ley 100 de 1993, artículo 35 literal c) de la Ley 1122 de 2007, artículo 8° numeral 8 del Decreto 1018 de 2007, el Código Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO:

1. Actuaciones Administrativas Preliminares

1.1. Mediante la Resolución número 000825 del 26 de mayo de 2010, esta Superintendencia dispuso lo siguiente:

"Artículo 1°. Ordenar al doctor Andrés García Velásquez representante legal de la Empresa Asistencia Universal Ltda., o quien haga sus veces, suspender inmediatamente la actividad de comercialización que se encuentra realizando, por tratarse de una actividad no autorizada conforme lo dispone el artículo 2° del Decreto 1570 de 1993, artículos 15 y ss. del Decreto 1486 de 1994 y la Circular 047 de 2007 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

Artículo 2°. Ordenar a la Empresa Asistencia Universal Ltda., abstenerse de prestar los servicios de salud en la modalidad de medicina prepagada al no encontrarse debidamente autorizada para prestar estos servicios de salud y, adoptar de manera inmediata las siguientes medidas de saneamiento:

A) Realizar las operaciones administrativas necesarias para desarticular los servicios de medicina prepagada que prestan disponiendo de la terminación a los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los Clientes y/o Usuarios, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los Clientes y/o Usuarios adelanten las acciones judiciales pertinentes.

B) Proceder a la destrucción de la publicidad de dicha actividad ilegal.

C) Informar a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Secretaría de Salud de Pereira de forma inmediata, los mecanismos adoptados para el cumplimiento de las órdenes impartidas en los literales precedentes, so pena de las sanciones a que haya lugar.

D) Publicar de manera inmediata un aviso en un diario de amplia circulación Departamental, en el cual se informe al público que esta Superintendencia ha ordenado a la empresa Asistencia Universal, la suspensión y consecuente terminación de la comercialización en la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de Medicina Prepagada como desarrollo del programa, y sus efectos respecto a la relación contractual. El aviso deberá advertir al público que la empresa Asistencia Universal Ltda. no está autorizada ni habilitada, para ofrecer prestación de servicios bajo la modalidad de prepago.

1.2. Con Oficio identificado con el NURC 2-2010-047082 de fecha 28 de mayo de 2010, la Secretaria General de esta Superintendencia citó al doctor Andrés García Velasquez, Representante legal de la Asistencia Universal Ltda., para notificarse de la Resolución número 000825 de 2010, tal como se observa a folio.

1.3. La Resolución número 000825 de 2010 fue notificada por edicto que se fijó el 21 de junio de 2010 y se desfijó el 2 de julio de 2010, tal como obra a folios 134 al 136.

1.3. La doctora Leidy Johana Ocampo, Representante legal de la Asistencia Universal Ltda., mediante escrito recibido vía fax el 12 de junio de 2010 accionó por vía de reposición contra la Resolución número 000825 de 2010, cuyo original fue radicado en esta Superintendencia con el NURC 1-2010-061262 de fecha 14 de julio de 2010.

2. Fundamentos de la impugnación

El recurrente sustentó su petición, en los siguientes argumentos:

- Los afiliados al Sistema de Salud Colombiano (régimen contributivo) tienen derecho a los servicios incluidos en el POS, quienes además, pueden contratar más servicios de salud, denominados planes adicionales de salud, que según el artículo 18 del Decreto 806 de 1998, resultan ser un conjunto de beneficios opcionales al POS contratados de manera voluntaria que garantizan una mayor atención frente a las actividades, procedimientos o intervenciones propuestas en el POS.

- Los PAS pueden ser: planes de atención complementaria en salud, planes de medicina prepagada y pólizas de salud.

- Los planes de medicina repagada se encuentran regulados por los artículos 169 de la Ley 100 de 1993 y 18, 19 y 20 del Decreto 06 de 1998, Decretos 1570 de 1993 modificado por el Decreto 1486 de 1994 y el 1222 de 1994.

- Teniendo en cuenta la definición legal y en las normas de SGSSS, la medicina prepagada y la interpretación que ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se concluye que Asistencia Universal Limitada no hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por no estar constituido como una entidad administradora de beneficios de salud, ni como institución prestadora de servicios de salud, ni como entidad de medicina prepagada, situación que se sale de la esfera de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, pues no es una entidad vigilada a la que se le debe aplicar normas relacionadas con el sector salud, ni ha gestionado trámites para habilitarse y no tiene personal adscrito que ejecute esas actividades.

- El hecho de que la prestación de servicios de salud incluido en el objeto social de los estatutos de cualquier empresa, sociedad o corporación no es un principio de razón suficiente que lleve a concluir que efectivamente se ejecuten servicios de salud en la modalidad de medicina prepagada.

- El contrato de suscripción sólo se celebra entre el usuario y la IPS Profesionales en Atención Básica Domiciliaria, pues las obligaciones se generan en cabeza de la IPS y el usuario y no en la empresa cuestionada.

- El hecho de que el logo de Asiu Ltda. esté impreso en el contrato sólo obedece a políticas y estrategias de comercialización y no de la prestación del servicio y la firma de cualquier asesor comercial si así fuere, no finiquita el acto jurídico celebrado, sino el sello y/o firma de aprobación de la IPS, quien en últimas es la que concreta y define el acuerdo de voluntades por ser ellos directamente la prestadora de servicios de salud.

- En la resolución y en los informes preliminares se establece que Asiu no presta directamente servicios de salud, lo cual es cierto, pero tampoco lo hace en forma indirecta según lo manifiesta la recurrente, pues Asiu no tiene personal capacitado para el tema ni tampoco es su intención prestarlo, ni ha hecho trámites para habilitarse, tanto así que los usuarios pertenecen a la IPS.

- No puede la Superintendencia exigir una autorización formal para ejercer labores de comercialización.

- La suscripción de un contrato no implica el ejercicio de actividades de medicina prepagada, pues corresponde a la voluntad de cada individuo sobre la cual la Superintendencia no tiene injerencia y menos cuando Asistencia Universal no presta servicios de salud a sus usuarios a través de contratos que estos suscriben con ella.

- Asistencia Universal no tiene que ver con la calidad de los servicios, ni con la prestación de los mismos. No es coherente que una autoridad pública de manera subjetiva asuma conductas o percepciones de particulares al determinar que el usuario tiene la creencia que es con esta empresa con la que contrae las obligaciones aun cuando las cláusulas del contrato son plenamente claras y reúne las características de un contrato bilateral, oneroso, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil.

- Violación al debido proceso y a la defensa. Sobre el particular la impugnante agregó que ha existido una indebida notificación de la decisión recurrida, lo cual conlleva a la nulidad de lo actuado, por cuanto, no se cumplió con el debido proceso conforme a la normatividad aplicable, pues, no se hizo la notificación personal y mientras transcurrían los cinco días para que el representante de la empresa acudiera a notificarse personalmente, simultáneamente se estaba notificando la decisión por edicto.

Con base en lo anterior, la representante legal de Asiu Ltda. solicitó se declare la nulidad del proceso por indebida notificación de la decisión que puso fin a la actuación y, en segundo término, que se revoque totalmente las decisiones contenidas en la Resolución número 825 del 26 de marzo de 2010 y se archiven las diligencias.

3.1. Análisis asunto en estudio

En esencia la impugnación presentada por la doctora Leidy Johana Ocampo se refiere a dos aspectos.

El primero de ellos hace relación a que Asistencia Universal Limitada no hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El segundo tópico abordado hace referencia a la presunta violación del debido proceso.

Ahora bien, se tiene que el hecho que dio origen a la medida adoptada en la Resolución impugnada, con base en el acervo probatorio recaudado y en la visita realizada a la Asistencia Universal Ltda., Asiu Ltda., consiste en que realiza operaciones que distorsionan el concepto de responsabilidad frente a los usuarios en relación con la prestación y calidad de los servicios de salud, al realizar afiliaciones utilizando la figura del contrato, hecho que se constituye como prácticas o actividades propias de la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de medicina prepagada sin contar con la aprobación de los respectivos planes de salud por parte de esta Superintendencia.

Como se puede advertir, la determinación de las funciones a cargo de quienes desarrollan actividades de IPS y EPS (artículos 178 y 185 de la Ley 100 de 1993) no es, pues, una materia de reciente cuño, corresponde a una regulación que se encuentra en la médula del sistema mismo del sistema en salud. En efecto, si algo caracteriza la Ley 100 de 1993, es la definición clara de dichos roles.

El término intermediación, como una de las conductas irregulares, se define como "1. f. Acción y efecto de intermediar (poner en relación a dos o más personas o entidades)" Cfr. www.rae.es. Por su parte intermediar admite dos acepciones: "1. (existir en medio de otras cosas 2. intr. Actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo.)".

Ahora bien, debe indicarse que las Superintendencias han sido definidas como organismos netamente técnicos y, en general, han sido concebidas para velar por la adecuada prestación de servicios públicos, en aspectos tales como la naturaleza y organización de los prestadores de los mismos. Como punto común a todas, está el propósito de brindar confianza a los extremos de las relaciones jurídicas que allí se establecen. En virtud de que muchas de ellas no son mencionadas expresamente en nuestro ordenamiento constitucional, es el legislador, en desarrollo de la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, el facultado para crear estos organismos, "señalando sus objetivos y estructura orgánica".

El concepto de policía administrativa tiene, pues, una orientación garantista del orden público. Esta labor implica una serie de fases, herramientas y mecanismos con base en los cuales la misma sea atendida. De allí que a la par de funciones de seguimiento e inspección existan otras relacionadas con la cautela de derechos y las sanciones así como algunas que tienen que ver con la autorización y finalización de los operadores del sistema.

Por otra parte, no comparte este despacho la afirmación de la impugnante en el sentido de que "el hecho de que el logo de Asiu Ltda. esté impreso en el contrato sólo obedece a políticas y estrategias de comercialización y no de la prestación del servicio y la firma de cualquier asesor comercial su así fuera no finiquita el acto jurídico celebrado, sino el sello y/o firma de aprobación de la IPS, quien en últimas es la que concreta y define el acuerdo de voluntades por ser ellos los directamente –sic- la prestadora de servicios de salud." Pues del contenido del certificado de existencia y representación legal de la misma, aportado a la actuación que nos ocupa, se extrae que el objeto consiste en "la prestación de servicios públicos relacionados con el área de la salud.".

Afirmación que igualmente se encuentra consignada en el contrato de prestación de servicios de recaudo suscrito entre la empresa profesionales en atención básica domiciliaria S.A.S. y Andrés García Velásquez, visible a folios 37 al 41, del cual se trae a colación el siguiente texto: "Asiu Ltda. dentro de su objeto social está ampliamente facultado para recaudar dineros de los afiliados y/o suscriptores de diferentes empresas de carácter privado o público.

Así mismo, se tiene que la cláusula 1ª del contrato que nos ocupa es del siguiente tenor: "Objeto. Asistencia Universal Ltda. se compromete a recaudar por el término del contrato y las prórrogas si las hubiere, los dineros por concepto de venta y contraprestación del servicio de atención básica prehospitalaria a los suscriptores y/o afiliados de la Empresa Profesionales en Atención Básica Domiciliaria S.A.S., los cuales serán cobrados en el espacio que tiene Asiu Ltda. en la factura de venta por servicios que expide Multiservicios S.A. Asiu Ltda. facturará y/o cobro mensual a los suscriptores y/o usuarios que adquieran los bienes y/o servicios que ofrece la Empresa previa la autorización de los mismos.".

Como se observa en los términos del contrato aludido, se extrae sin dubitación alguna el papel de intermediadora de la investigada, al quedar consignado en el contrato que su papel es de facturación y/o cobro. Contrato que es ley para las partes y fuente de obligaciones, entonces no puede aceptarse lo dicho por la recurrente en cuanto a que esto obedece a "políticas y estrategias de comercialización y no de la prestación del servicio"

Además de lo expuesto, tenemos que Asiu Ltda. a pesar de que realiza actividades inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud no cuenta con permiso o autorización alguna de esta Superintendencia para el efecto, situación frente a la cual esta Entidad de Control debe actuar en forma inmediata, disponiendo las correspondientes órdenes.

Ahora bien, la suscripción del contrato implica que Asiu Ltda. es intermediadora entre la IPS Profesionales en Atención Básica Domiciliaria S.A.S. y el afiliado o usuario del servicio, labor que es propia de las EPS en su función de aseguramiento.

La misma impugnante asegura que la empresa solo efectúa actividades de comercialización.

Aún más, si observamos la papelería allegada a la actuación en estudio, se tiene que a folio 23 obra portafolio de servicios de Asiu Asistencia Universal Ltda., de cuyo texto se trae a colación lo siguiente:

Del anterior texto se extrae que la empresa de autos se encuentra realizando actividades de intermediación, desconociendo la normatividad propia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, contrario a lo afirmado por la impugnante.

En cuanto al segundo tópico que aborda la impugnante, al señalar la presunta violación del debido proceso y a la defensa, con ocasión a la posible existencia de la indebida notificación de la Resolución número 000825 del 26 de mayo de 2010, lo cual genera según la doctora Leidy Johana Ocampo la nulidad de lo actuado, es menester del Despacho señalar lo siguiente:

(…)

"Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.".

c) Por otra parte, se hace saber que en el texto de la Resolución número 000825 de 2010 se hizo saber el recurso que legalmente procedía contra la misma, la autoridad ante quien debía interponerse, y el plazo para hacerlo.

d) Ahora bien, cuando no se ha dado el lleno de los anteriores requisitos el artículo 48 del C.C.A. preceptúa que no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Una vez expuesta la normatividad relativa a la notificación de las decisiones de fondo, este Despacho despacha desfavorablemente la solicitud de nulidad de la impugnante, teniendo en cuenta que se libró Oficio de citación radicado con el NURC 2-2010-047082 de fecha 28 de mayo de 2010 al doctor Andrés García Velásquez, Representante legal de la Empresa Asistencia Universal Ltda., con el fin de que se notificara personalmente de la Resolución número 000825 de 2010 tal como obra a folio 137 y ante su no comparecencia, se fijó edicto el 21 de junio de 2010 siendo desfijado el 2 de julio de 2010.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que, entre la fecha de radicación del Oficio NURC 2-2010-047082 –28 de mayo de 2010– y la fijación del edicto –21 de junio de 2010–, transcurrieron veintitrés (23) días.

Por otra parte, al quinto día de haberse desfijado el aludido edicto y estando dentro del término consagrado en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo la doctora Leidy Johana Ocampo se hizo uso del derecho de contradicción respecto a la Resolución número 000825 de 2010, con la impugnación en estudio.

Así las cosas, en modo alguno se ha quebrantado el principio constitucional del debido proceso, toda vez que se ha asegurado que en el trámite administrativo se hayan aplicado las normas previamente definidas por la ley para el tipo de asunto materia de examen, preservándose el valor de la seguridad jurídica, haciéndose valer los postulados de la justicia y de la igualdad ante la ley.

Así las cosas, basta lo expuesto para concluir que no existen motivos para revocar la decisión tomada mediante la Resolución número 825 de 2010.

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Despacho,

ORDENA:

Artículo 1°. Denegar la solicitud de nulidad invocada por la doctora Leidy Johana Ocampo respecto a la notificación de la Resolución número 000825 del 26 de mayo de 2010, por las razones expuestas en el presente proveído.

Artículo 4°. Publicar el contenido de la presente resolución por considerar que terceros no determinados puedan resultar directamente interesados o afectados con la presente decisión administrativa.

Artículo 5°. Comunicar el contenido del presente acto administrativo a la Secretaría de Salud de Pereira, en la calle 19 número 9-50 Local 42 Complejo Urbano Diario del Otún, en Pereira, con el fin de que verifique que la práctica haya sido suspendida y terminada, restablecidos los derechos de quienes hubieren podido ser afectados por dicha actividad irregular, si a ello hubiere lugar y de forma inmediata allegue a esta Superintendencia los resultados de las actuaciones adelantadas.

Artículo 6°. El presente acto administrativo rige a partir de su expedición y contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 20 de agosto de 2010.

Mario Mejía Cardona.

Superintendente Nacional de Salud,