(agosto 23 de 2010)

El Superintendente Delegado para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud,

En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias en especial de las conferidas por el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1018 de 2007, demás normas concordantes, y

CONSIDERANDO:

La Ley 1122 de 2007, por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, a su vez estableció el Sistema de Inspección, vigilancia y control en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, asimismo dispuso como uno de sus objetivos el de velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud.

Por su parte, el Decreto 1018 del 30 de marzo de 2007, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, dispuso en el numeral 5 del artículo 4°, las facultades de inspección, vigilancia y control frente a quienes aporten o deban aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Así mismo, el numeral 8 del artículo 14 del Decreto 1018 de 2007, radicó en cabeza de la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, la función de ejercer la supervisión de los aportantes al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, de la misma manera, el numeral 17 del mencionado artículo, facultó a esta delegada para sancionar y decretar multas a las entidades y sujetos de inspección, vigilancia y control.

Finalmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, establece que "La Superintendencia Nacional de Salud previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía".

Mediante oficio radicado ante esta Entidad el 13 de marzo de 2008 bajo el Número Único de Radicación NURC 8029-1-0370896, la Coordinadora del Grupo de Atención e Interacción con la ciudadano de la Superintendencia del Subsidio Familiar, doctora Martha Mercedes Vásquez Miranda, trasladó para lo de nuestra competencia, la queja presentada por la Señora Elsa Patricia Acuña, la cual se relacionaba con los pagos de aportes en salud por el empleador Fernando José López Álvarez. La Superintendencia Delegada para la Gestión y Generación de los Recursos Económicos avocó conocimiento con el fin de determinar el cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias, por parte del empleador Fernando José López Álvarez, identificado con el NIT 17.121.769.

Previo al pronunciamiento sobre los hechos materia de investigación administrativa y con el objeto de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la contradicción, este Despacho se abstiene de pronunciarse frente a los periodos anteriores al mes de agosto del año 2007, toda vez que para esta fecha el empleador incurrió en conductas sucesivas frente al pago extemporáneo de los aportes al SGSSS. Al respecto, la Superintendencia ha perdido la facultad sancionatoria en el sentido que ha operado el fenómeno de la caducidad administrativa, consagrado en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo que reza: "Caducidad respecto de la sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas".

Revisados los hechos descritos en la respectiva queja y en aras de preservar el debido proceso, este Despacho requirió a la EPS Susalud la certificación de los pagos de aportes en salud correspondientes al señor Fernando José López Álvarez, identificado con el NIT 17.121.769, como empleador.

Por consiguiente, una vez valorado el certificado remitido por la EPS referida, esta Superintendencia Delegada, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, mediante oficio radicado bajo el Número Único de Radicación 8029-1-0370896 de fecha 17 de marzo de 2009, solicitó las respectivas explicaciones al empleador investigado sobre el reporte allegado por la EPS Susalud y, a su vez allegar las pruebas que considere pertinentes y útiles para desvirtuar los cargos impuestos como consecuencia del presunto incumplimiento a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Dicha solicitud de Explicaciones fue enviada a la dirección registrada por la Cámara de Comercio y la DIAN, la cual no fue posible la correspondiente notificación por inconsistencias con el domicilio reportado, tal como consta en la guía de correo YY22105825CO de fecha 26 marzo de 2009. (Fl. 40).

No obstante lo anterior, la solicitud de explicaciones se publicó a través del Diario Oficial 47726 del 31 de mayo de 2010, quedando debidamente notificada, tal como consta en el oficio identificado con el NURC 3-2010-015925, expedido por la Secretaría General (Fl.48).

En efecto cabe precisar lo siguiente:

Uno de los principios rectores para la salvaguarda del debido proceso es el de la publicidad (artículo 209 de la Constitución), en virtud del cual las autoridades administrativas tienen el deber de poner en conocimiento de los sujetos interesados, los actos que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación, sanción o multa.

La notificación de las actuaciones de la Administración Pública no es una simple formalidad procesal, sino que es considerada como un presupuesto para la eficacia de los actos administrativos, pues sólo son oponibles a los afectados una vez hayan tenido conocimiento de su expedición. Esta notificación se puede realizar a través de diferentes medios según el tipo de acto que se trate. En los eventos en que se requiera una notificación personal, pero esta no sea posible porque se desconoce la dirección del afectado o la citación enviada por correo haya sido devuelta, se permite suponer que el administrado tuvo conocimiento del acto, luego de haber sido publicado un aviso en un medio de comunicación con la circulación suficiente para hacer llegar la noticia a su destinatario (artículo 45 del Código Contencioso Administrativo), o luego de que el afectado haya demostrado, mediante cualquier actuación positiva, que tiene conocimiento de la existencia del acto (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo).

Así, la garantía de darle publicidad a los actos de la Administración Pública no sólo es importante para que el administrado cumpla espontáneamente con la voluntad de la autoridad, sino también porque su conocimiento es el presupuesto básico para que el afectado pueda ejercer sus derechos constitucionales de defensa y contradicción. De ahí que el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, con acierto señala que no se tendrá surtida la notificación ni producirá efectos legales la decisión hasta que no se realice con la plenitud de sus requisitos.

Revisado y analizado el material probatorio, esto es, la certificación de pagos de aportes en Salud realizados por el empleador Fernando José López Álvarez, expedida por la EPS Susalud, la cual se tomó como fuente para emitir la respectiva solicitud de explicaciones, se pudo establecer que:

El empleador investigado, no desvirtuó los cargos formulados a través de la solicitud de explicaciones referida, por consiguiente se confirman los cargos formulados por la vulneración al numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto el Despacho resalta lo siguiente:

No obstante a lo anterior, se debe observar lo establecido en el Decreto 1406 de 1998 modificado por el Decreto 1670 de 2007, así:

Finalmente, no se puede desconocer que la Constitución Política establece en su artículo 48 que:

Por lo tanto, la Salud es un servicio público obligatorio e irrenunciable, asimismo los aportes en salud son de naturaleza parafiscal, lo que implica que son obligaciones privilegiadas y por consiguiente, se deben pagar inmediatamente a medida que se vayan causando; es decir que el pago no está sujeto a las fechas opcionales del patrono, sino a un mandato legal. Por consiguiente los aportes patronales y las cotizaciones de los trabajadores no pertenecen ni al patrono ni a los trabajadores dado que los mismos son recaudos destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; en este orden de ideas los empleadores son recaudadores de los aportes y las EPS intermediarias de los respectivos recaudos quien a su vez transfieren los mismos al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En efecto, la honorable Corte Constitucional ha señalado:

En consecuencia, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, en el ejercicio de sus funciones encuentra que el empleador investigado, no allegó al expediente prueba alguna que demostrara el pago de los aportes relacionados con los cargos impuestos a través de la solicitud de explicaciones, incurriendo con esta conducta en incumplimiento al numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, procede el Despacho de conformidad con el artículo 230 de la Ley 100 de 1993.

Para la fijación de la sanción a imponer se tendrán en cuenta la falta en que incurrió el investigado, la capacidad económica del mismo, el grado de repercusión puesto que el pago extemporáneo, constituyen en primer lugar, evasión frente al sistema y afecta al trabajador y a su núcleo familiar, como quiera que no puede acceder a los servicios de Seguridad Social en Salud y sus beneficios; en segundo lugar, vulnera el principio de solidaridad del Sistema, ya que el aporte en salud de quienes tienen mayor ingreso y pertenecen al régimen contributivo, no alcanza a la población de escasos recursos económicos. Lo anterior en armonía con el artículo 11 de la Resolución 1212 de 2007, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

En virtud de lo expuesto el Despacho,

RESUELVE

Artículo 1°. Declarar la caducidad sancionatoria de conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, frente a los periodos transcurridos antes del mes de agosto del año 2007, los cuales fueron relacionados en la solicitud de explicaciones respectiva.

Artículo 2°. Sancionar al empleador Fernando José López Álvarez identificado con el NIT 17.121.769, con multa equivalente al valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la expedición de la presente resolución por los motivos expuestos en la parte considerativa y particularmente por la violación al numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 3°. Ordenar que el valor de la multa impuesta sea consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, a favor de la Cuenta Consorcio Fidufosyga - Solidaridad Recaudos, número 031-246454-86 del Banco de Colombia, debiendo enviar copia de la misma a este Despacho, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su realización.

Artículo 4°. Advertir al empleador Fernando José López Álvarez identificado con el NIT 17.121.769, que el pago de la multa no lo exime de dar cumplimiento a las obligaciones correspondientes al pago de aportes y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme lo establece la Ley 100 de 1993.

Artículo 5°. Publíquese el contenido de la presente resolución comunicándose que contra el presente acto administrativo procede el Recurso de Reposición ante la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud y en subsidio el de apelación ante el Superintendente Nacional de Salud, los cuales podrán interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al de su notificación, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

Artículo 6°. Ejecutoriado el presente acto administrativo enviar copia del mismo a la Oficina de Control Interno Disciplinario de esta Superintendencia para lo de su competencia.

Artículo 7°. La presente resolución rige a partir de su ejecutoria.

Publíquese y cúmplase,

Dada en Bogotá, D. C., a 23 de agosto de 2010.

La Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud,

Andrea Torres Matiz.