RESOLUCION NÚMERO 002041 DE 2010
(diciembre 16)
por medio de la cual se ordena la suspensión inmediata de la práctica comercial no autorizada realizada por la entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., identificada con el NIT 830.057.903-2.
El Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en los artículos 233 numeral 3 de la Ley 100 de 1993, 35 literal c) de la Ley 1122 de 2007, artículo 8° numeral 8 del Decreto 1018 de 2007, y
CONSIDERANDO:
1. Marco legal y jurisprudencial de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes del territorio nacional, así como establecer las políticas para su prestación y ejercer inspección, vigilancia y control, de conformidad con la disposición normativa contenida en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. El artículo 48 establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
En virtud de los artículos 115 y 150 de la Constitución Política, las Superintendencias desempeñan funciones de vigilancia e inspección de las entidades sujetas a su control. Las Superintendencias ejecutan específicamente las funciones para las cuales fueron creadas por la ley y que son propias del Presidente de la República, además, están investidas de autonomía jurídica, administrativa y financiera.
En concordancia con lo anterior, el Presidente de la República, en atención a lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, delegó en el Superintendente Nacional de Salud, la facultad de inspección, vigilancia y control del Sector Salud. Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional, en Sentencia C-561 de 1999, Magistrado Ponente doctor Alfredo Beltrán Sierra, así: "La delegación en las superintendencias, que realice el Presidente de la República, en virtud de autorización legal, no vulnera la Constitución Política, por cuanto, como se dijo, el acto de delegación es un mecanismo del manejo estatal, al cual puede acudir legítimamente el Presidente de la República, con el objeto de racionalizar la función administrativa. Al contrario, la Corte considera, que el acto de delegación se constituye, en un mecanismo válido y eficaz, para hacer efectivos los principios consagrados en la Carta Política, tendientes al cumplimiento y agilización de la función administrativa, en aras del interés general. En efecto, el artículo 209 Superior, señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y, se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".
En Sentencia C- 921 de 2001 con ponencia del Magistrado Jaime Araújo Rentería, la Corte Constitucional sostuvo que: "la vigilancia y control de la seguridad social corresponde al Presidente de la República, labor que cumple por intermedio de la Superintendencia de Salud".
La Ley 1122 de 2007 en su Capítulo VII establece las disposiciones que enmarcan el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como el conjunto de normas, agentes y procesos articulados entre sí, el cual está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, funciones que deberá enfocar hacia el financiamiento, el aseguramiento, la prestación de servicios de atención en salud pública, la atención al usuario y participación social, las acciones y medidas especiales, la información y la focalización de los subsidios en salud.
Así mismo, el literal c del artículo 39 de la Ley 1122 de 2007 dispone como objetivo de la Superintendencia Nacional de Salud: "c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo;…".
Dicho marco normativo establece también las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud, entre las cuales se encuentran, la de ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control para que cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud e imponer las sanciones a que haya lugar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las autoridades competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema.
El Decreto 1018 de 2007, mediante el cual se modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, establece los objetivos, funciones y campo de aplicación de la Superintendencia como ente rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, la misma norma prevé en el numeral 8 del artículo 8° que corresponde al Superintendente Nacional de Salud "
Emitir órdenes de inmediato cumplimiento necesarias para que suspendan prácticas ilegales o no autorizadas, adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento".Finalmente, el parágrafo segundo del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, señala que
"El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria".En consecuencia, el numeral 1 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que
"Corresponde a la Superintendencia Financiera imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización…".2. Antecedentes Administrativos
2.1. Con escrito radicado el día 21 de abril de 2010 con el NURC 1-2010-033402, el señor Óscar David Flórez presentó derecho de petición ante esta Superintendencia, solicitando información sobre si la actividad que desarrolla la empresa Red Assist, previo el contrato que celebró con la Empresa de Acueducto, Agua y Alcantarillado de Bogotá es una actividad legal o si requería autorización por parte de esta Entidad. (Folios 137 y 138).
2.2. El Superintendente Delegado para la Atención en Salud con escrito radicado el día 1° de junio de 2010 con el NURC 2-2010-051072, le informó al señor Óscar David Flórez Echeverry
"que esta Superintendencia en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control, ejecutará una visita con el fin de adelantar la verificación que el caso amerite y con la evidencia probatoria que se logre recaudar, determinar si es una actividad propia de medicina Prepagada o no; igualmente de resultar cierto se adelantarán las acciones administrativas a que haya lugar". (Folio 136).2.3. Mediante Auto número 779 del 1° de junio de 2010 el Superintendente Delegado para la Atención en Salud ordenó realizar una visita a la empresa Red Assist en la ciudad de Bogotá con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de la entidad para lo cual fue creada. (Folios 134 y 135).
2.4. A folios 131 al 133 de la carpeta obra el acta de visita realizada a la empresa ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., la cual se llevó a cabo el día 2 de junio de 2010.
2.5. De igual forma, a folios 42 al 56 del expediente se encuentra el informe preliminar de la visita efectuada a la empresa ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., del cual se corrió traslado mediante oficio del día 8 de julio de 2010 radicado con el NURC 2-2010-062082 al Director Administrativo y Financiero de la entidad, para que dentro del término de cinco (5) hábiles contados a partir del recibo del mismo, presentara las observaciones, argumentos y soporte documental con el fin de que desvirtuara las presuntas irregularidades señaladas en el informe.
2.6. El informe final de la visita obra a folios 29 al 41 del expediente, del cual se corrió traslado a la doctora Carolina Salgado Lozano Gerente General de la empresa ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., con oficio del día 19 de agosto de 2010 radicado con el NURC 2-2010-084405.
2.7. Del informe final de la visita realizada a la empresa ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., se trae a colación lo siguiente:
"Hallazgos de aseguramiento
Hallazgo 1
La empresa ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. presuntamente realiza actividades propias de las Entidades de Medicina Prepagada y de las instituciones prestadoras de servicios de salud, sin contar con la debida autorización por parte de la Superintendencia Nacional de Salud para el caso de las entidades de Medicina Prepagada y de Entidades Promotoras de Salud, y con la habilitación de los servicios emitida por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Descargos
..."Con relación a las actividades que realiza REDassist se debe hacer precisión de que esta no ejerce actividades de EAPB, por lo tanto, no puede ser considerada como EPS, IPS o Empresa de Medicina Prepagada.
En primera medida es necesario traer a colación la Ley 100 de 1993, que define a las EPS e IPS en sus artículos 177 y 185 sucesivamente…
…En el primer evento – EPS – es posible concluir que REDassist, no es responsable de la afiliación y el registro de los afiliados ni del recaudo de sus cotizaciones, siendo este un elemento esencial que permite identificar a una entidad o para enmarcarla dentro del SGSSS, por otra parte, en el segundo evento –IPS– esta Sociedad Comercial no pretende encargarse, en ninguno de los casos, de la atención de los afiliados o usuarios del sistema, es decir NO presta servicios de salud, toda vez que ello exigiría contar con la infraestructura adecuada para la prestación del servicio, condiciones que no hacen referencia al caso sub exámine y por lo que no se le puede adjudicar el calificativo de IPS."
En otro aparte la empresa menciona que:
"2. Red
Assist no realiza actividades propias de entidades de medicina prepagada…En cuanto a la clase de servicios como se ha venido precisando a lo largo del escrito, REDassist no cuenta con ninguno de los servicios descritos en la norma, es decir, esta sociedad no presta servicios de consulta externa general y especializada en medicina diagnóstica y terapéutica, por cuanto nuestros servicios corresponden a un paquete de valor agregado que está conformado por múltiples actividades que tienden a suplir las contingencias que presentan los usuarios, con el fin de hacer una interface de comunicación eficaz que nada tiene que ver con un eslabón en la organización del SGSSS, que pretenda asumir responsabilidades por regla general le compete a este tipo de empresas, ni mucho menos una modalidad en la prestación de los servicios.
Por otra parte, REDassist no cuenta con un portafolio de planes de salud ni de planes modulares propios de las empresas de medicina prepagada, razón por la cual no ha sido pertinente solicitar autorización alguna ni intervención de entidades de inspección, vigilancia y control del SGSSS".
Análisis
Una vez evaluados los descargos presentados por ABS REDAssist Compañía de Asistencia Mundial S.A. se observa que el contrato suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., en el numeral dos (2) de las consideraciones se hace alusión a que:
"…en desarrollo de su objeto social
Red Assist ha diseñado un programa de asistencia para los usuarios de los servicios de Acueducto y Alcantarillado de La Empresa, el cual busca poner a disposición de aquellos que desean afiliarse a este servicio, un valor agregado que les permita solucionar diferentes contingencias en casos de emergencia para su hogar, además de satisfacer necesidades que busca proporcionar Red Assist a través de sus servicios...". (Subrayado fuera del texto).En el numeral 4 de las mismas consideraciones señala que: "
…dentro de las responsabilidades de Red Assist está la de estructurar los mecanismos para la prestación de sus servicios a los usuarios de la Empresa que previamente lo hayan autorizado". (Subrayado fuera del texto).El numeral 5 menciona: "
…el cobro de los valores que los usuarios adeuden por los servicios que presta Red Assist pueden ser incluidos en la factura del servicio público siempre que se cumpla con las condiciones de ley". (Subrayado fuera del texto).En el clausulado del mismo contrato estipula:
"Cláusula Primera. Objeto. El presente contrato tiene por objeto la ejecución de las actividades de recaudo de los valores de las tarifas bimestral correspondientes a los servicios prestados por Red Assist y que ha sido diseñado por esta para los usuarios de la Empresa, a través de la inclusión de dichos valores dentro de la factura de los servicios de acueducto y alcantarillado que presta la Empresa.
Las condiciones de la tarifa de los usuarios para el pago de los servicios de asistencia que ofrece Red Hogar, y la opción de adquirir otros servicios de valor agregado que ofrece el portafolio de REDassist y las condiciones de dichos servicios se consignan en el anexo 1 "descripción y límite de servicios de asistencia y valores agregados", el cual forma parte integral del presente contrato. Cuando se presenten discrepancias entre los derechos del usuario contenidos en el Contrato de Condiciones Uniformes suscrito entre la Empresa y su Usuario y las obligaciones o facultades emanadas del Anexo 1, se aplicará de preferencia las del Contrato de Condiciones Uniformes.
Dicho anexo será difundido a los usuarios que se afilien a los servicios de REDassist y en él se deberá dejar explícito que Red Assist, obra por cuenta propia en la ejecución de los servicios que presta y que la Empresa se limita al recaudo del valor de los servicios que presta Red Assist, sin asumir ninguna otra función ni responsabilidad.
Cláusula segunda: Obtención de los servicios por parte de los usuarios de la Empresa. El usuario de la Empresa que pretenda obtener los servicios que ofrece Red Assist, hará manifestación expresa de la aceptación de afiliarse y asumir las obligaciones que para ello se deriven, directamente ante red Assist". (Subrayado fuera del texto).
En el Anexo 1 del citado contrato en el glosario de términos definen en su literal F) lo siguiente:
"…Equipo médico: El personal médico asistencial que presta los servicios de orientación médica a los usuarios, por cuenta de la compañía de asistencia, en los casos y con las limitaciones contempladas en este contrato."En el numeral: "
3.1 Orientación Médica Básica Telefónica en emergencias. En situaciones de emergencia médica, el beneficiario tiene derecho a llamar a la línea de asistencia donde un operador médico le atenderá la llamada, el cual según la sintomatología manifestada por la persona, valorará e informará los servicios pre-hospitalarios y de emergencia médica que pudiese demandar.El operador médico orientará al beneficiario o quien tenga derecho al servicio, respecto de las conductas provisionales que deben asumir, mientras se produce el contacto profesional – médico – paciente.
En concordancia con las disposiciones legales vigentes, Red Assist no garantiza resultado alguno como consecuencia de la orientación médica, salvo que se compruebe el dolo o la mala fe en la misma".
En razón a lo anterior, y teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 6º del Decreto 1570 de 1993, se evidencia que la compañía se encuentra realizando actividades irregulares, puesto que las mismas se encuentran enmarcadas dentro de las clases y modalidad de servicios de Medicina Prepagada, así:
"Artículo 6°. Servicio de Medicina Prepagada.
1. Clases de servicios. La Superintendencia Nacional de Salud calificará como contratos de medicina prepagada y se tendrán como tales para todos los efectos legales, aquellos que contemplen uno o más de los servicios de: (1) promoción de la salud y prevención de la enfermedad; (2) consulta externa, general y especializada, en medicina diagnóstica y terapéutica; (3) hospitalización; (4) urgencias; (5) cirugía; (6) exámenes diagnósticos y (7) odontología.
2. Modalidad en la prestación de los servicios. Las Empresas de Medicina Prepagada, podrán prestar los servicios (1) en forma directa; (2) a través de profesionales de la salud o instituciones de salud adscritas o (3) a través de la libre elección por parte del usuario". (Subrayado por fuera de texto).
Hallazgo 2
Al parecer ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. asumiendo responsabilidades que por ley le corresponden a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) - (EPS y Entidades de Medicina Prepagada y Entidades de Servicios de Ambulancia Prepagada), configura una intermediación entre ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. y los proveedores (Trasmédica, Coomeva Emergencia Médica,
Suma Emergencias S.A. Sistema de Emergencia Médica Limitada, SOS Limitada y Global Life Ambulancias Ltda.) configurándose así como una presunta práctica ilegal en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Intermediación y Práctica No Autorizada.
Es preciso hacer mención sobre el término intermediación, como una de las conductas irregulares, se define
"1. f. Acción y efecto de intermediar (poner en relación a dos o más personas o entidades)" Cfr. www.rae.es. Por su parte intermediar admite dos acepciones: "1. (existir en medio de otras cosas 2. intr. Actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo.)". Lo que aquí se destaca es que el sujeto conecta dos extremos de la relación, para el caso, el afiliado o beneficiario y quien presta el servicio de salud.En los siguientes casos que se incurre en práctica ilegal:
a) Contratar la prestación de servicios de salud que no tienen habilitados y no están en capacidad de ofrecer.
b) Subcontratar la prestación de servicios de salud en forma regular y permanente y no de manera excepcional como lo señala el Decreto 050 de 2003.
c) Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las EPS, provocando una intermediación entre la EPS y las subcontratadas.
Descargos
En cuanto al tema de intermediación, la empresa hace alusión a:
…"El Decreto 515 de 2004, en el parágrafo del artículo 6°, proporciona un concepto más claro de dicha práctica por cuanto prohíbe:
"Parágrafo. Se entiende prohibida toda clase de práctica que genere mecanismos de intermediación entre las ARS y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una ARS con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la ARS, esto, es al prestador primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de intermediación impedirá la habilitación de la ARS".
De parágrafo transcrito se puede interpretar que aun cuando la práctica se enmarca en el SGSSS, los sujetos que en ella intervienen de una parte son las ARS y de la otra los prestadores de servicios de salud y los recursos provienen del sistema.
Para el caso que nos atañe, REDassist no tiene la calidad de los sujetos que intervienen en esta relación de intermediación, toda vez que ninguna EPS ha delegado en esta compañía cumplir labores de IPS y a su vez ninguna IPS ha decidido contratar la prestación real y efectiva con esta sociedad comercial, por cuanto esta actividad se aparta ostensiblemente del objeto social y de las actividades realizadas.
Por otra parte, la entidad hace alusión al acápite marco normativo del informe de visita en el cual expone tres casos que para la Superintendencia Nacional de Salud constituyen la ocurrencia de la práctica ilegal:
a) Contratar la prestación de servicios de salud que no tienen habilitados y no están en capacidad de ofrecer.
"…El espíritu de la ley direcciona la siguiente práctica a las IPS que no cuenta con servicios habilitados pero los ofrecen a las EPS con el objeto de subcontratar con otras IPS, convirtiéndose así en un intermediador de la relación que en primera medida debió presentarse de forma transparente entre la EPS y la IPS que cuentan con la habilitación de dichos servicios, sin confundir al afiliado acerca de en cabeza de quién reposa la responsabilidad de su atención".
b) Subcontratar la prestación de servicios de salud en forma regular y permanente y no de manera excepcional como lo señala el Decreto 050 de 2003.
…"Se refiere también a la IPS que estando habilitadas para prestar los servicios a los cuales se ha obligado con la EPS en función de sus afiliados, pretenda convertirse en una institución de papel que no presta los servicios sino que por el contrario los contrata con una institución del mismo nivel con el objeto de que este último los preste efectivamente generando una inseguridad a los afiliados y perdiendo la razón de ser de su naturaleza como IPS".
c) Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las EPS, provocando una intermediación entre la EPS y las subcontratadas.
"…Describe la conducta de organizaciones que pretenden asumir responsabilidades propias de las EPS, en el aseguramiento de sus afiliados y el manejo de los recursos, responsabilidades que son indelegables por cuanto las EPS deben contar con una red definida para la prestación de los servicios y su responsabilidad no puede considerarse solidaria con ninguno de los prestadores".
Análisis
Al realizar el análisis de los descargos presentados por ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. sobre la intermediación y práctica ilegal se puede constatar que REDassist se encuentra recibiendo dineros por concepto de la prestación de servicios contenidos en el Programa de Asistencia para los usuarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (Contrato de recaudo suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. N° 9-99-30400-0795-2009.), diseñado y estructurado por REDassist, el cual incluye en el Anexo I en su numeral 3, los servicios médicos denominados Redmédica.
Cabe mencionar que el objeto social de ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. de acuerdo al certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá no contempla la prestación de servicios de salud plasmados en el contrato con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
Por lo anterior, se evidencia que ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., se encuentra asumiendo responsabilidades que por ley le corresponden a las EPS, provocando una intermediación entre los usuarios y los prestadores subcontratados.
Hallazgo 3
ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. oferta servicios de salud como la atención médica telefónica, contraviniendo lo dispuesto en la Ley 23 de 1981 y servicios de visitas domiciliarias para atender emergencias odontológicas, servicios que no se contemplan dentro de la Resolución 1043 de 2006, e incumple con los componentes del Sistema Obligatorio de Calidad, se presume que ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. actúa irregularmente por cuanto ofrece servicios de salud sin contar con la debida habilitación de los mismos.
Descargos
En cuanto a las emergencias odontológicas, REDassist menciona:
"Es claro para
REDassist que de ninguna manera se puede realizar intervención odontológica alguna en el domicilio del paciente. El alcance del servicio ofrecido se limita a una visita del odontólogo para una valoración preliminar que, en alguna forma, excluye o pretenda reemplazar la consulta que debe realizar el paciente a su odontólogo".Análisis
Después de evaluados los descargos hechos por ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., en cuanto a la atención domiciliaria de las emergencias odontológicas, se puede señalar lo siguiente:
El Acuerdo 008 de 2009 define en su artículo 8° la atención domiciliaria a: "
…la atención que se brinda en el domicilio o residencia del paciente con el apoyo de profesionales, técnicos y/o auxiliares del área de la salud y la participación de su familia o cuidador".Así mismo, en cuanto al alcance de la cobertura de la atención domiciliaria el artículo 28 señala que: "…
Las EPS podrán organizar la atención domiciliaria en su red de servicios como una modalidad de atención que beneficie al afiliado y mejore su calidad de vida, siempre y cuando se asegure la atención bajo las normas de calidad, adecuadas para el caso y de acuerdo con las condiciones y contenidos del Plan Obligatorio de Salud de cada régimen".Finalmente, la Resolución 1043 de 2006 establece en su código 1.100 para que en la Atención Domiciliaria se preste, deberá mediar una remisión por el médico tratante para la prestación del servicio en las disciplinas que se ofrezcan.
Por lo anterior, se concluye que ASB Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., está incurriendo en una práctica irregular al ofertar servicios de visitas domiciliarias para las emergencias odontológicas las cuales no se contemplan dentro de la Resolución 1043 de 2006.
Hallazgo atención en salud
Hallazgo 4
De acuerdo a lo planteado en la Guía de Prestación de Servicios de Salud establecido por la compañía REDassist para las orientaciones médicas telefónicas, se evidencia que posiblemente la empresa está violando normas referentes al sistema general de seguridad social en salud, puesto que en la guía de prestación de servicios de salud de REDassist se está orientando a los usuarios en:
"…aclarar las dudas o necesidades médicas de los afiliados para aclarar sus síntomas, estabilizar el paciente, orientar sus enfermedades, explicar diagnósticos diferenciales y tomar las conductas necesarias para preservar su estado de salud, teniendo en cuenta hábitos de vida saludables de promoción y prevención…".
Descargos
"
REDassist desarrolla actividades como prestador del servicio de gestión logística especializada para Positiva Compañía de Seguros S.A., y no como prestador de servicios de salud.Los servicios de salud que reciben los afiliados de riesgos profesionales de Positiva, son prestados por la red de prestadores de servicios de salud, IPS, EPS y cualquier otra entidad asimilada de Positiva y no de REDassist
". (Prueba: Contrato de Prestación de Servicios de Gestión Logística Especializada número 001255 de 2009 celebrado entre Positiva Compañía de Seguros S.A. y ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. – Cláusula Primera: Objeto y Parágrafo Primero)."…El servicio de orientación básica médica telefónica, consiste en atender la llamada del usuario del servicio e informarle sobre las conductas básicas provisionales que debe asumir mientras se produce el contacto profesional médico-paciente. Es importante tener en cuenta que REDassist no presta el servicio de consulta médica, y el paciente deberá realizar la consulta o cualquier tratamiento con la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliado o con el médico o centro asistencial de su elección que repetimos no están incluidos dentro de los servicios de REDassist…
… y como consta en la guía de operación revisada por ellos, REDassist una vez se recibe la llamada en el Call Center de REDassist, se hace comunicación inmediata con los médicos de EMI y Coomeva, que son quienes realizan la orientación respectiva.
…Vale destacar que la misma guía de operaciones (pág. 23 del informe), consagra expresamente que "Bajo ninguna circunstancia los coordinadores y supervisores de cabina pueden hacer orientaciones médicas telefónicas o dar juicios médicos a los pacientes".
(Prueba: Contrato de recaudo suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado deBogotá E.S.P. y ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. número 9-99-30400- 0795-2009. Anexo I - Numeral 3.1).
"La orientación médica telefónica no viola la Ley 23 de 1981… Recordemos que se trata únicamente de un servicio que consiste en atender la llamada del usuario e informarle sobre las conductas básicas provisionales que debe asumir mientras se produce el contacto profesional médico-paciente. Es importante tener en cuenta que REDassist no presta el servicio de consulta médica y el paciente deberá realizar su consulta de su elección que, repetimos, no está incluido dentro de los servicios de REDassist".
Por otra parte, ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., hace alusión a los contratos con Pan American LIFE y Suratep informando que dentro de sus obligaciones en los contratos no incluye ningún servicio de asistencia relacionado con salud. (Pruebas: Ofertas Comerciales de Prestación de Servicios de Asistencia para ambas empresas). Igualmente menciona que en la actualidad no existe contrato alguno con Colseguros.
Análisis
Una vez evaluados los descargos presentados por ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., se puede concluir que la empresa está incurriendo en una práctica ilegal al tener estipulados dentro de la Guía de Prestación de Servicios de Salud establecido por la compañía REDassist para las orientaciones médicas telefónicas:
"…aclarar las dudas o necesidades médicas de los afiliados para aclarar sus síntomas, estabilizar el paciente, orientar sus enfermedades, explicar diagnósticos diferenciales y tomar las conductas necesarias para preservar su estado de salud, teniendo en cuenta hábitos de vida saludables de promoción y prevención…".
Situación que es agravada por lo estipulado en los párrafos 3, 4 y 5 de la misma Guía de Prestación de Servicios de Salud establecida para las orientaciones médicas telefónicas:
…"En caso de no tener disponibilidad de estos proveedores, se debe comunicar con el jefe médico o coordinador médico para que realicen la orientación.
En caso de que el jefe médico no pueda realizar la orientación, este debe autorizar a otro médico de la red o con otros proveedores la prestación del servicio con costo para REDassist.
En caso que no sea posible el contacto con el jefe médico, el coordinador de cabina debe contactar a los profesionales de proveedores para la consecución del servicio con otro proveedor...". (Subrayado y Negrilla por fuera de texto).
Por lo anterior, se desvirtúan los descargos basados en el párrafo 7º de la misma Guía.
…"Bajo ninguna circunstancia los coordinadores y supervisores de cabina pueden hacer orientaciones médicas telefónicas o dar juicios médicos a los pacientes...".
Además, la Guía no es clara al no poner límites a las funciones de los médicos con los usuarios; situación que puede conllevar a la extralimitación de funciones por parte de estos, atentando contra la Ética Médica y el bienestar de los usuarios.
Conclusiones
Teniendo en cuenta lo evidenciado en cada uno de los hallazgos, se tiene que ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., incurre en una conducta violatoria de la reglamentación vigente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez, que está asumiendo responsabilidades propias de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios e IPS ofertando los servicios de: Orientación Médica Básica Telefónica en Emergencias, Traslado Médico en Ambulancia Terrestre, Visita Médica Domiciliaria y Visita Domiciliaria para Emergencias Odontológicas; servicios que no cuentan con el debido certificado de habilitación emitido por la Entidad Territorial en cumplimiento de la Resolución 1043 de 2006, ni con la licencia o autorización de funcionamiento otorgada por la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de su competencia". (Negrilla fuera de texto).
3. Calificación de práctica no autorizada
El Superintendente Delegado para la Atención en Salud en cumplimiento de la facultad legal concedida en el artículo 30 del artículo 17 del Decreto 1018 de 2007 mediante memorando del día 14 de octubre de 2010 radicado con el NURC 3-2010-023323, conceptuó como práctica irregular la actividad comercial realizada por la empresa ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., en los siguientes términos:
• La entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., cuyo objeto es la prestación de servicios asistenciales y asistencia médica, actividades relacionadas con el sector salud, y que para ser ofertadas se requiere de las autorizaciones emitidas por los organismos a los cuales le asista tal competencia, como ya se ha dicho anteriormente, para el caso de las EAPB las autoridades de funcionamiento y para el caso de las IPS la habilitación correspondiente.
• La entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A. realiza actividades propias de las entidades que ofrecen planes adicionales de salud, gestionando la prestación de servicios de salud, mediante la modalidad del otorgamiento de descuentos en una amplia red de prestadores de servicios de salud a los afiliados que adquieren el derecho con el pago de un valor por anticipado.
• La entidad visitada no cuenta con el certificado de autorización de funcionamiento emitido por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que indica que no cumple el artículo 2° literal 1 del Decreto 1570 de 1993, que establece:
"Las entidades que pretendan prestar servicios de medicina prepagada, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo obtener el certificado de funcionamiento".• La entidad, realiza actividades de intermediación de servicios de salud debido a que conecta o contacta a las personas que requieren los servicios de salud con una red de prestadores de servicios de salud, previo el pago de una cuota periódica por parte del afiliado.
• Para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad debe estar autorizada por el organismo de control gubernamental correspondiente, para gestionar servicios de salud a través de la modalidad de descuentos y la exigencia de un pago anticipado a sus afiliados.
4. Marco jurídico de los actores dentro del sistema general de seguridad social en salud y su operatividad
a) Entidades Promotoras de Salud (EPS): Naturaleza y funciones
Fue propósito del legislador que, con el concurso de personas jurídicas especializadas en la promoción, reguladas por el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Salud, el servicio público esencial de salud se prestara de manera más eficiente y directa. Esas entidades especializadas, denominadas Entidades Promotoras de Salud, tienen como finalidad la administración idónea de recursos públicos, por expresa delegación del Estado. El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 las define así:
"Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación, al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley".
Así, dentro del Sistema de Seguridad Social colombiano, las Entidades Promotoras de Salud ocupan una importantísima función al ser delegatarias del Estado en la prestación del servicio público de salud. Así lo expresó la Corte Constitucional mediante la Sentencia SU-480/97, al señalar que:
"La función básica de las Entidades Promotoras de Salud es, al tenor del artículo 177 de la Ley 100 de 1993, la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados. De tal modo que la prestación efectiva de los servicios previstos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, resulta esencial para la efectividad del derecho a la salud y para el correcto funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud".
En tal sentido, las funciones de las Entidades Promotoras de Salud solo pueden ser ejercidas una vez hayan obtenido por parte de la Superintendencia Nacional de Salud la autorización de constitución y el certificado de funcionamiento.
El aseguramiento del régimen subsidiado estará a cargo de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, quienes deberán cumplir además los requisitos para la habilitación consagrados en los Decretos 1804 de 1999, 515 de 2004, 506 de 2005, 3010 de 2005, 3880 de 2005 y 3556 de 2008 y los estándares determinados por las Resoluciones 581 y 1189 de 2004.
Los planes adicionales de salud financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares, serán ofrecidos por las EPS, las entidades adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 del Decreto 806 de 1998, entidades que en cumplimiento de estas funciones se configuran como integrantes del Sistema.
Además debe diferenciarse también de la función de aseguramiento que cumplen las entidades que ofrecen Planes Adicionales de Salud, vigiladas también por la Superintendencia de Salud y la Superintendencia Bancaria (en el caso de las pólizas de seguros de salud), las cuales se ocupan de asegurar un plan de atención adicional, que en los términos del Decreto 806 de 1998, es "aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria". El requisito obligatorio para acceder a cualquier plan adicional, es la previa afiliación al Plan Obligatorio de Salud POS.
Así las cosas, es importante recalcar que tanto las aseguradoras (del contrato de seguros común) como las entidades que ofrecen planes adicionales de salud, garantizan servicios que corresponden de manera conmutativa con lo que se cancela, es decir, que nos encontramos ante un típico contrato comercial, que por su naturaleza es conmutativo y que por lo tanto las prestaciones se corresponden; es por ello que se pacta por ejemplo, en estos contratos, la exclusión de la prestación de algunos servicios por preexistencias. Mientras que las EPS no realizan esta clase de contratos, ya que ellas cumplen una función pública que el Estado les ha delegado, permitiendo que de esta función se derive una legítima ganancia a favor de las mismas, pero sin olvidar que "lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud", como bien se indica en la Sentencia C-828 de 2001.
Según lo anterior, las entidades que pueden administrar los riesgos en salud y asegurar la prestación de servicios de salud del plan obligatorio de salud en el Régimen Contributivo, y de los planes adicionales de salud son las definidas por la Ley 100 de 1993, los Decretos 1485 de 1994, Decreto 1890 de 1995, Decreto 806 de 1998, Decreto 055 de 2007, Decreto 574 de 2007, Decreto 1698 de 2007 y Decreto 2713 de 2007 y la Circular Externa Única 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud, mientras que las entidades que pueden administrar los riesgos en salud y asegurar la prestación de servicios de salud del plan obligatorio de salud subsidiado son las definidas por la Ley 100 de 1993, los Decretos 1804 de 1999, Decreto 515 de 2004, Decreto 506 de 2005, Decreto 3010 de 2005, Decreto 3880 de 2005 y Decreto 3556 de 2008 y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 .
b) Entidades que ofrecen planes adicionales de salud
En segundo lugar, un aspecto común a las Entidades Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado, como de las entidades que ofrecen planes adicionales de salud, es la gestión para la prestación del servicio médico, esto es, el Estado colombiano delegó en unas entidades autorizadas la organización, administración y garantía
de la prestación de los servicios de salud que demande la población. Esta labor es la que se denomina de aseguramiento, que realiza los operadores del sistema, directa o indirectamente mediante una red de instituciones prestadoras de servicios propia o adscrita.
Es claro que el otorgamiento de las licencias o autorizaciones de funcionamiento de estas entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el ejercicio de actividades de planes adicionales de salud, es un mecanismo de intervención administrativa, el cual excluye el régimen de libre ejercicio.
La licencia o autorización de funcionamiento otorgadas por la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de su competencia, supone un control estricto de legalidad, su otorgamiento es una facultad reglada y, por tanto no es discrecional. La autorización o prohibición que ella conlleva depende exclusivamente de si el acto proyectado se ajusta o no a normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que regulan los planes adicionales de salud (PAS).
Otro elemento que define a las Entidades que ofrecen Planes Adicionales de Salud son los planes de salud, es decir, las condiciones que rigen la relación entre el afiliado y el operador. Básicamente incluye la relación de servicios que ofrece la entidad, las exclusiones y preexistencias, la forma de pago, la terminación del acuerdo entre las partes, la vigencia y la firma de las partes. De conformidad con lo estipulado en los Decretos 1570 de 1993, 1485 y 1486 de 1994, 806 de 1998, 783 de 2000 y 308 de 2004, y las circulares 047 de 2007 y 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, que deberán ser aprobados previamente por esta Superintendencia.
Por último, nos referimos al precio como factor fundamental para definir la prestación de servicios bajo la modalidad de PAS; en efecto, este es definido desde la premisa más sencilla, es decir, como el importe, valor, costo, contraprestación que una persona paga por un bien o servicio. Así, no es necesario hacer diferenciaciones complejas, respecto a si este tiene la forma de cuota, donación, aporte o cualquier otra, siempre que se trate de una remuneración económica por la prestación del servicio de salud estamos ante un precio.
Para el caso de las entidades que ofrecen PAS, este se paga por anticipado, y fijado bajo la forma de tarifa que obedece a unos criterios técnicos que permitan la atención en salud con un margen de utilidad para el asegurador, nuevamente con la previa aprobación del ente de control.
Como aspecto a revisar en primer orden, es el atinente a la autorización, en cuanto a que el PAS solo puede ser prestado por entidades o empresas aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia Financiera previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, en especial la reglamentación antes señalada.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1018 de 2007 y la Circular Externa 047 de 2007 y su modificatoria Circular 049 de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, los Planes Adicionales de Salud deberán ser aprobados previamente por esta entidad de control, quien expedirá en cada caso el respectivo certificado de funcionamiento.
c) Los Prestadores de Servicios de Salud: Naturaleza y funciones
El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que "
son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley." (…).Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud". Hoy Ministerio de la Protección Social.
(Las subrayas no son del texto).Se consideran Prestadores de Servicios de Salud (PSS) que se encuentren habilitados:
1,2– A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS).
– Los Profesionales Independientes de Salud y
– Los Servicios de Transporte Especial de Pacientes.
– Los Prestadores de servicios con objeto social diferente.
De esta manera, se entiende por prestadores de servicios de salud:
– A los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el Registro Especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes, según lo establecido por el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la ley 100 de 1993, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.
– A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS-ESE-IPS Indígenas, Grupos de Práctica Profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud), y los prestadores de servicios con objeto social diferente, que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el Registro especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes o ante el Ministerio de la Protección Social, según lo establecido por el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el literal a) del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1876 de 1994, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.
De esta manera, según lo expuesto, el servicio público esencial de salud,
no podrá ser suministrado en la prestación, por entidades que no se encuentren debidamente habi1 Inc. 7º, artículo 2º, Decreto 1011 de 2006; Anexo Técnico No. 2 de la Resolución 1043 de 2006.
2 Literal a, artículo 3º Decreto 4747 de 2007.
litadas y registradas para operar en el sistema de salud en Colombia como prestadores de servicios de salud y no como aseguradores el riesgo de salud; proceso de habilitación que se implementó para que mediante requisitos mínimos se garanticen la calidad, oportunidad y eficiencia del servicio al usuario.d) Práctica insegura en la prestación de servicios de salud
Se considera práctica insegura, conforme al inciso 3º del artículo 41 del Decreto 050 de 2003, la contratación que realice una Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), una entidad que ofrezca Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios, figura conocida con el nombre de intermediación3.
Los recursos del SGSSS deben tener un manejo impecable y destinado única y exclusivamente al fin para el cual fueron creados. No hacerlo así, constituye el delito de peculado por aplicación indebida, regulado por el Código Penal Colombiano, aplicable por extensión a los particulares que han recibido bienes del Estado a cualquier título, para su administración o custodia, de acuerdo con el mismo Código4.
La subcontratación o intermediación en los servicios de salud, desvía por sí misma el destino de los recursos de la salud pública, por lo que efectuada esta, debe ser puesta en conocimiento de las autoridades de control, a fin de que se efectúen las investigaciones y se apliquen las sanciones a que hubiere lugar.
Con la expedición de los Decretos 515 de 2004 y 1020 de 2007, se tiene un concepto más claro de lo que es la intermediación y la práctica insegura.
El parágrafo del artículo 6° del Decreto 515 de 2004, dispuso que se entiende prohibida toda clase de práctica que genere mecanismos de intermediación entre las EPSS y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una EPSS con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la EPSS, esto es al prestador primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de intermediación impedirá la habilitación de la EPSS.
Mientras que el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1020 de 2007, establece que en la conformación de la red de prestadores de servicios de salud de una EPSS, no se utilizarán mecanismos de intermediación entre las EPSS y los prestadores de servicios de salud. 5
De lo expuesto, se concluye que se incurre en práctica ilegal de los PSS en los siguientes casos:
a) Contratar la prestación de servicios de salud que no tiene habilitados y no está en capacidad de ofrecer.
b) Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las Entidades Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las Entidades Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema y las subcontratadas.
Es un contrasentido, que quienes fueron autorizados y habilitados para realizar una actividad terminen desarrollando otras actividades para las cuales no se le otorgó aval alguno.
La determinación de las funciones a cargo de quienes desarrollan actividades de PSS y pagador de servicios de salud corresponde a una regulación que se encuentra en el sistema general de seguridad social en salud.
En efecto, si algo caracteriza la Ley 100 es la definición clara de roles. Ha ocurrido, sin embargo, que dicha norma ha vivido la tragedia propia de muchas disposiciones pues siempre le hace falta una norma "para que se haga efectiva su "respetabilidad". 6
A pesar de la claridad de estos postulados, algunos actores se han dado a la tarea de filtrarse por los resquicios de esta regulación e inventarse su propio guión. Es así como ciertas Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, ciertos particulares y demás pagadores del sistema han delegado en entidades que cumplen labores de prestadores de servicios de salud, PSS, sus tareas en zonas del país. A su turno, estos últimos antes que prestar servicios de salud han decidido dedicarse a contratar con otras entidades su prestación real y efectiva."
7Tal y como se establece en el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, la función que se les ha asignado y de allí su nombre "prestadores", es la de "prestar los servicios en el nivel de atención correspondiente", no la de ser contratistas como instituciones contratistas de los servicios de salud, ni ninguna otra fórmula que desvirtúe su razón esencial, situaciones que constituyen sin duda, una aplicación fraudulenta de la ley.
Cualquier conducta que tergiverse el actuar de las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema o los PSS (llámese intermediación u otra por el estilo) es reprochable, por la conducta en sí, y por las consecuencias y responsabilidad que
3 La cultura de la sobrefacturación, o facturación no causada. "Quien vende lo que no presta, permite que quien no presta venda".
4 Circular del 19 de abril de 2001 de Ministerio de Salud.
5 Parágrafo, artículo 6º, Decreto 1020 de 2007.
6 EL DESAFÍO CÍNICO seguido de EL DERECHO CIVILIZADOR, Óscar Reyes M., ediciones Desde Abajo, Bogotá, D.C., marzo de 2003, pág. 216).
7 Oficina Jurídica Superintendencia Nacional de Salud. Concepto No. 2027-3-08 del 13 de julio de 2005.
se producen en la atención en salud, teniendo en cuenta que el ciudadano, al que se le debe brindar la máxima confianza y seguridad respecto de los actores, percibe que su Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), o su entidad de Plan Adicional de Salud, no es, realmente su ERP, o su entidad de plan adicional de salud, sino que un PSS de la red de prestadores de su ERP o de su entidad de planes adicionales de salud, se encarga de contratar otros prestadores para su atención en salud, impidiendo la libre elección y diluyendo la responsabilidad en contratos y contratos.
Las autorizaciones y habilitaciones son intuito persona.
Por lo que, permitir legar o contratar lo autorizado o habilitado, conduciría a una burla en torno a las sanciones de inspección, vigilancia y control, las cuales no dependen de los acuerdos entre los particulares o el sector público que cumple tales funciones.
De esta manera, no puede concluirse que las sociedades que surgen en virtud de dicho proceso son plenamente hábiles y competentes y la autoridad estatal es una simple espectadora de tal proceso. El control, por tratarse de una función pública, no puede ser restringido por voluntad de los particulares, ni generar transformaciones de naturaleza ni de rol. Ello, constituiría una flagrante trasgresión de la teoría del riesgo creado (artículo 26 Constitución Política) y de la protección del interés público.
Una vez que el sistema general de seguridad social en salud, determinó unas funciones a las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, y demás pagadores del sistema y a los Prestadores de Servicios de Salud, PSS, definió, clara y expresamente un deber ser de cada uno, y por oposición, todas las conductas que se apartan de estos postulados. No es imprescindible, por tanto, definir la intermediación.
El término intermediación, una de las conductas irregulares, se define como acción y efecto de
intermediar (poner en relación a dos o más personas o entidades)8De otro lado, intermediar admite dos acepciones:
1. Existir en medio de otras cosas.
2. Actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo.
Lo que aquí se destaca es que el sujeto conecta dos extremos de la relación, para el caso, el usuario y quien presta el servicio de salud.
Lo censurable de la intermediación es que los PSS, son quienes deben realizar directamente la labor y no contratar a otro (intermediar) para que lo haga cuando es él quien debe realizarlo.
"El prestador que declare un servicio, es el responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que inscribe,…"9
.Mientras que,
"un mismo servicio no puede tener doble habilitación y solo podrá ser habilitado por el prestador responsable del mismo"10.Por lo que, los servicios de salud sólo podrán tener una habilitación, es decir, que un mismo servicio no podrá ser habilitado por dos o más Prestadores de Servicios de Salud y sólo podrán ser declarados por uno de ellos. Quien habilita entonces el Servicio, es quien lo presta y quien podrá suscribir los contratos con las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema.
El prestador de servicios de salud que busque ser contratado por las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, solo podrá ofertar los servicios que haya habilitado, ya que es responsable directo en el cumplimiento de los estándares de todos y cada uno de los servicios que inscribe.
Es preciso resaltar que el Prestador de Servicios de Salud no podrá ofertar un servicio habilitado por un tercero, situación conocida como subcontratación o intermediación, así sea por Interdependencia de Servicios, en tal caso, las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, deberán contratar no al prestador que lo oferta por subcontratación o intermediación de otro prestador, sino directamente a quien lo habilitó.
Subcontratado un tercero por un PSS para el suministro de servicios de salud, dentro de la contratación de los servicios de salud que haga una Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), una entidad que ofrezca Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, con el Prestador de Servicios de Salud, PSS, deberá observarse que el servicio que se suministrará a través del tercero subcontratado, debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero subcontratado por el PSS.
De esta manera, en forma excepcional, un PSS podrá subcontratar con terceros, siempre que el PSS que los subcontrate y no los terceros subcontratados, habilite exclusivamente los servicios, teniendo en cuenta que:
i. Los servicios de salud sólo podrán tener una habilitación, esto es, que un mismo servicio no puede ser habilitado por dos o más PSS y sólo podrán ser declarados por uno de ellos,
ii. El operador primario es aquel que habilita el servicio, y que quien habilita el servicio es quien lo presta y quien podrá suscribir los contratos con las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema.
8 Cfr. www.rae.es.
9 Inciso 2º, artículo 12, Decreto 1011 de 2006.
10 Inciso 3º, artículo 5º, Resolución 1043 de 2006.
Los PSS que van a subcontratar servicios son responsables de la habilitación de aquellos que declara y, por lo tanto, no podrá ofertar servicios que a su vez ya se encuentren habilitados con otra representación legal, lo anterior con el fin de evitar la habilitación y obtención de registro de un mismo servicio, por dos prestadores de servicios de salud.
Respecto al suministro de servicios que realiza un PSS, deberá tenerse en cuenta que el ofrecimiento y prestación de los servicios que se contemplen, debe enmarcase dentro de lo dispuesto por las normas, advirtiendo, que el desconocer la normatividad vigente sobre el particular, y estar operando sin el cumplimiento de los requisitos allí dispuestos, determina que la entidad puede incurrir en la violación del derecho a la libre y leal competencia en el mercado de los servicios de salud previstos en el Decreto 1663 de 1994 y la Ley 1122 de 2007, que regulan los aspectos de la competencia en el sector, ser objeto de las investigaciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la Superintendencia Nacional de Salud y de las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud, y de las sanciones a que haya lugar.
En consecuencia, sí existen disposiciones en virtud de las cuales se construye un deber legal de funcionamiento de los PSS y, por ende, se definen las prácticas que no pueden realizar pues desvirtúan su objeto.
115. Consideraciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud
Con base en la información y documentación recaudada, este Despacho concluye lo siguiente:
• Del Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial, visible a folios 20 al 23 se extrae que su objeto social consiste en "el asesoramiento jurídico en general, tanto a personas naturales como jurídicas, en todo tipo de asuntos, el asesoramiento, intervención y defensa jurídica de sus clientes, originados con motivos de accidentes o hechos ocurridos como consecuencia del tránsito de personas o vehículos en la vía pública y, en general, en vías generales de comunicación, de los cuales puede derivarse alguna responsabilidad penal tanto para sus clientes como para terceros, el asesoramiento, intervención y defensa de sus clientes ante toda clase de autoridades nacionales departamentales o municipales civiles penales, administrativas y laborales, por hechos o actos jurídicos, en los que resultaren involucrados estos; la prestación de servicios asistenciales en mecánica automotriz, transporte de vehículos, grúas, asistencia, médica, ambulancias, asistencia hogar y oficinas…".
• La empresa ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., realiza actividades propias de las entidades que ofrecen Planes Adicionales de Salud, gestionando la prestación de servicios de salud, mediante la modalidad del otorgamiento de descuentos en una amplia red de prestadores de servicios de salud a los afiliados que adquieren el derecho con el pago de un valor por anticipado, y no cuenta con el certificado de autorización de funcionamiento emitido por parte de esta Superintendencia Nacional de Salud para el evento, es decir, no cumple con lo dispuesto en el artículo 2° literal 1 del Decreto 1570 de 1993, Decreto 1485 y 1486 de 1994, Decreto 806 de 1998, Decreto 783 de 2000 y Decreto 308 de 2004 y las circulares 047 de 2007 y 049 de 2008.
• La entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., realiza actividades de intermediación, esto es, asume actividades que por ley le corresponden a las Entidades Promotoras de Salud, organizando una red de prestadores de servicios de salud, tales como Trasmédica, Coomeva, Emergencia Médica, Suma Emergencias S.A., Sistema de Emergencia Médica Limitada, SOS Limitada y Global Life Ambulancias Ltda, y contactando a las personas que requieren los servicios de salud con dicha red, previo el pago de una cuota periódica por parte del afiliado, sin contar con la habilitación para operar como tal por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, es decir, no cumple con lo dispuesto en Ley 100 de 1993, los Decretos 1485 de 1994, Decreto 806 de 1998, Decreto 055 de 2007, Decreto 574 de 2007, Decreto 1698 de 2007 y Decreto 2713 de 2007 y la Circular Externa Única 047 de 2007 y la 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud.
• La entidad visitada, oferta servicios de salud como la atención médica telefónica, contraviniendo lo dispuesto en la Ley 23 de 1981.
• La entidad visitada, oferta servicios de traslado médico en ambulancia terrestre, visita médica domiciliaria, sin contar con la habilitación de estos por parte de la Secretaría Distrital de Salud, es decir, no cumple con lo dispuesto en el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.
• La entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., oferta servicios de visitas domiciliarias para atender emergencias odontológicas, servicios que no se contemplan dentro de las Resoluciones 1043 de 2006, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.
Así las cosas, este Despacho considera oportuno precisar que para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad debe estar autorizada por el organismo de control gubernamental correspondiente, para gestionar servicios de salud y la entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., no se encuentra autorizada legalmente para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni como Prestador de Servicios de Salud, ni como EPS, EPS-S, ni como entidad que ofrece planes adicionales de salud.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado y, en consecuencia, quienes en él participan como actores del mismo, no les es dado sino cumplir lo que expresamente ha determinado la Ley. Dentro de este contexto, la Seguridad Social en Salud no puede ser
11 Oficina Jurídica Superintendencia Nacional de Salud. Concepto No. 2027-3-08 del 13 de julio de 2005.
prestada sino en la forma establecida en la Ley 100 de 1993 y las normas que la desarrollan, y por parte de los agentes que son autorizados para ello.
Por lo anterior, en caso de presentarse una situación de ejercicio irregular de una actividad del sector salud, como es la afiliación y la prestación del servicio, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para adoptar las decisiones que a su juicio mejor consulten el propósito explícito en la normatividad de defender el interés público tutelado, lo cual ha de traducirse necesariamente en el restablecimiento del orden jurídico perturbado con la conducta ilegal. Para el caso sub examine y teniendo en cuenta que se trata de una empresa no ajustada a derecho, esta Superintendencia no encuentra otro camino que ordenar la suspensión de la actividad de salud por parte de la empresa ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
Artículo 1°. Ordenar a la doctora Claudia Stella Tascón Durán, Representante Legal de la entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., identificada con el NIT 830.057.903-2, o quien haga sus veces, suspender inmediatamente la práctica de la actividad no autorizada la cual consiste en:
i) Realizar actividades propias de las entidades que ofrecen Planes Adicionales de Salud, gestionando la prestación de servicios de salud, mediante la modalidad del otorgamiento de descuentos en una amplia red de prestadores de servicios de salud a los afiliados que adquieren el derecho con el pago de un valor por anticipado, situación que vulnera el artículo 2 literal 1 del Decreto 1570 de 1993, Decreto 1485 y 1486 de 1994, Decreto 806 de 1998, Decreto 783 de 2000 y Decreto 308 de 2004 y las circulares 047 de 2007 y 049 de 2008.
ii) Realizar actividades que por ley le corresponden a las Entidades Promotoras de Salud, organizando una red de prestadores de servicios de salud, y contactando a las personas que requieren los servicios de salud con dicha red, previo el pago de una cuota periódica por parte del afiliado, configurando así mecanismos de Intermediación en los servicios de salud, situación que vulnera lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los Decretos 1485 de 1994, Decreto 806 de 1998, Decreto 055 de 2007, Decreto 574 de 2007, Decreto 1698 de 2007 y Decreto 2713 de 2007 y la Circular Externa Única 047 de 2007 y la 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud.
iii) Ofertar servicios de salud como la atención médica telefónica, situación que vulnera lo dispuesto en la Ley 23 de 1981.
iv) Ofertar servicios de traslado médico en ambulancia terrestre, visita médica domiciliaria, sin contar con la habilitación de estos por parte de la Secretaría Distrital de Salud, situación que vulnera el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.
v) Ofertar servicios de visitas domiciliarias para atender emergencias odontológicas, servicios que no se contemplan dentro de las Resoluciones 1043 de 2006, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, situación que vulnera las normas en comento.
Conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo, so pena de la imposición de multas sucesivas.
Artículo 2°. Ordenar a la doctora Claudia Stella Tascón Durán, Representante Legal de la entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., o quien haga sus veces, adoptar de manera inmediata las siguientes medidas de saneamiento:
a) Realizar las operaciones administrativas necesarias para desarticular los servicios de Planes Adicionales de Salud y los servicios que como EAPB se prestan a través de la entidad, disponiendo de la terminación de los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los clientes y/o usuarios, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los clientes y/o usuarios adelanten las acciones judiciales pertinentes.
b) Realizar las operaciones administrativas necesarias para suspender en forma inmediata los servicios de atención médica telefónica que se prestan a través de la entidad, disponiendo de la terminación de los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los clientes y/o usuarios, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los clientes y/o usuarios adelanten las acciones judiciales pertinentes.
c) Realizar las operaciones administrativas necesarias para suspender en forma inmediata la prestación de los servicios de salud de traslado médico en ambulancia terrestre, visita médica domiciliaria, que se prestan a través de la entidad, disponiendo de la terminación de los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los clientes y/o usuarios, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los clientes y/o usuarios adelanten las acciones judiciales pertinentes.
d) Realizar las operaciones administrativas necesarias para suspender en forma inmediata la prestación de los servicios de visitas domiciliarias para atender emergencias odontológicas, que se prestan a través de la entidad, disponiendo de la terminación de los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los clientes y/o usuarios, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los clientes y/o usuarios adelanten las acciones judiciales pertinentes.
e) Proceder a la destrucción de la publicidad de dichas actividades ilegales.
f) Informar a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá de forma inmediata, los mecanismos adoptados para el cumplimiento de las órdenes impartidas en los literales precedentes, so pena de las sanciones a que haya lugar.
g) Publicar de manera inmediata un aviso en un diario de amplia circulación en el cual se informe al público que esta Superintendencia ha ordenado a la entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., la suspensión y consecuente terminación de la comercialización en la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de plan adicional de salud, bajo la modalidad de entidad intermediaria, y bajo la modalidad de Prestador de Servicios de Salud PSS, como desarrollo del programa en salud, y sus efectos respecto a la relación contractual. El aviso deberá advertir al público que la entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., no está autorizada ni habilitada, para ofrecer prestación de servicios bajo la modalidad de medicina prepagada, de póliza de seguros de salud, de plan de atención complementaria, esto es, de plan adicional de salud, ni bajo la modalidad de Entidad Administradora de Planes de Beneficios de Salud EAPB, ni bajo la modalidad de Prestador de Servicios de Salud, PSS.
Artículo 3°. Remitir copias de la presente actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades para que dentro del ámbito de su competencia adopte las medidas que considere procedentes.
Artículo 4°. Remitir a la Fiscalía General de la Nación copia del expediente de la presente actuación administrativa, para efectos de las investigaciones propias de su competencia.
Artículo 5°. Notificar personalmente el contenido del presente acto administrativo a la doctora Claudia Stella Tascón Durán, Representante Legal de la entidad ABS Red Assist Compañía de Asistencia Mundial S.A., o quien haga sus veces, o a quien se designe para tal fin, para lo cual se enviará citación a la carrera 7 número 156-78 Torre 2 Piso 21 en la ciudad de Bogotá, D. C.
Parágrafo: Si no pudiere hacerse la notificación personal, esta deberá surtirse por edicto con inserción de la parte resolutiva de la misma.
Artículo 6°. Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición ante este Despacho dentro del término y con los requisitos establecidos en los artículos 52 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
Artículo 7°. Advertir que por tratarse de una medida preventiva la interposición del recurso correspondiente no interrumpe la ejecutividad del presente acto administrativo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 parágrafo 2° de la Resolución número 1212 de 2007.
Artículo 8°. Publicar el contenido del presente acto administrativo por considerar que terceros no determinados puedan resultar directamente interesados o afectados con la presente decisión administrativa
Artículo 9°. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, D.C., en la carrera 32 número 12-81, con el fin de que verifique que la práctica haya sido suspendida y terminada, restablecido los derechos de quienes hubieren podido ser afectados por dicha actividad irregular, si a ello hubiera lugar y de forma inmediata allegue a esta Superintendencia los resultados de las actuaciones adelantadas.
Artículo 10. El presente acto administrativo rige a partir de su ejecutoria.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 16 de diciembre de 2010.
El Superintendente Nacional de Salud,
Conrado Adolfo Gómez Vélez.
(C. F.).