RESOLUCIÓN 135 DE 2011

 

(febrero 1°)

 

por la cual se declara el incumplimiento del Contrato número 105 de 2010, suscrito entre la Superintendencia Nacional de Salud y Felipe Andrés Bernal Tovar y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria.

 

La Secretaria General de la Superintendencia Nacional de Salud,

 

En ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 del 2007, su Decreto Reglamentario número 2474 de1200B, el Decreto 1018 de 2007, la Resolución 1530 de 2010 y la Resolución 1640 de 2010.

 

CONSIDERANDO:

Que la Superintendencia Nacional de Salud suscribió con el señor Felipe Andrés Bernal Tovar el Contrato número 105 de 29 de enero de 2010; cuyo objeto es "Apoyar a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana en el ejercicio de sus funciones de Inspección, Vigilancia y Control, en lo concerniente a actividades jurídicas".

Que conforme a la cláusula segunda del citado contrato, el contratista se comprometió a:

"1. Apoyar en las siguientes actuaciones administrativas". 1.1 Proyección de respuestas de fondo a los derechos de petición. 1.2 Elaboración de requerimientos y solicitudes de información. 1.3 Análisis de las respuestas allegadas a la Superintendencia y surtir el trámite administrativo pertinente. 1.4 Seguimiento a los planes de mejoramiento presentados por las entidades territoriales o de los cuales la Superintendencia ha surtido traslado. 1.5 Proyección de autos de apertura de investigación. 1.6 Proyección de autos de pruebas. 1.7 Proyección de autos de archivo. 1.8 Proyección de resoluciones de sanción. 1.9 Proyección de resoluciones de exoneración. 1.10 Proyección de resolución de recursos de reposición. 1.11 Proyección de notificaciones, citaciones y edictos. 1.12 Atender y realizar el seguimiento de los procesos en que tenga interés la Superintendencia. 1.13 Realizar las demás actuaciones jurídicas requeridas por la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana. 2. Apoyo técnico en temas relativos al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3. Guardar la reserva debida respecto de la información a la que tenga acceso con ocasión del presente contrato y no utilizarla sino exclusivamente en relación con los fines del mismo. 4. Constituir la Garantía única de cumplimiento del contrato. 5. Obrar con lealtad y buena fe durante la ejecución del contrato, evitando dilaciones injustificadas. 6. Cumplir con el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. 7. Entregar a la finalización de su contrato, un informe final sobre las actuaciones adelantadas en desarrollo del mismo así como un inventario detallado de los casos asignados. 8. Responder por el cuidado y buen uso de los elementos, equipos e insumos de carácter devolutivo que le fueron entregados mediante inventario para el cabal desarrollo y cumplimiento de las actividades contratadas. Los mismos deberán ser entregados en perfecto estado a la finalización del contrato, salvo el deterioro normal por el uso. 9. Reportar de manera inmediata cualquier novedad o anomalía al encargado de Interventoría. 10. Adjuntar los documentos requeridos para la legalización del contrato. 11. El contratista deberá comprometerse en el desarrollo del objeto del contrato a realizar su mejor esfuerzo utilizando al máximo su conocimiento, habilidades y experiencia. 2. Las demás obligaciones inherentes a la naturaleza del objeto del contrato".

Que en la cláusula cuarta del referido contrato se estableció que el mismo tendría una vigencia de doce (12) meses contados a partir de su perfeccionamiento y un plazo de ejecución de diez (10) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio, previa aprobación de la garantía única de cumplimiento y registro presupuestal, sin que exceda del 31 de diciembre de 2009.

Que en la cláusula séptima del contrato aludido se estableció:

"Cláusula séptima. Garantías. El contratista garantizará el cumplimiento de las obligaciones que adquiere por el presente contrato, mediante la constitución de una Garantía Única a favor de la Superintendencia, en una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, cuya póliza matriz se encuentre debidamente aprobada por la Superintendencia Financiera de Colombia con los anexos especiales para entidades oficiales que aprobará la Superintendencia, si reúne los requisitos legales y contractuales establecidos para tal fin la cual cubrirá los siguientes riesgos: a) Cumplimiento: por cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, con un término igual a la vigencia del contrato y cuatro (4) meses más. Parágrafo. La garantía establecida en la presente cláusula deberá constituirla y presentarla el contratista a la Superintendencia dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, so pena de incurrir en incumplimiento de las obligaciones pactadas".

Que en la cláusula décima del Contrato número 105 de 2010, las partes acordaron:

"Cláusula décima. Cláusula Penal Pecuniaria. En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de la contratista o declaratoria de caducidad, esta pagará a la Superintendencia a título de pena, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del mismo, es decir la suma de ciento tres mil pesos ($103.000.00) moneda corriente. El valor que se haga efectivo por este concepto, se considerará como parte del pago de los perjuicios que se causen a la Superintendencia. Parágrafo. El valor de la multa y de la cláusula penal pecuniaria se tomará del saldo a favor del contratista si lo hubiere o de la garantía constituida, si esto último no fuere posible, se cobrará por jurisdicción coactiva".

Que el Contrato número 105 de 2010 se perfeccionó el veintinueve (29) de enero de 2010, designando en su cláusula duodécima como interventor del mismo al Superintendente Delegado de Protección al Usuario y la Participación Ciudadana.

Que el 2 de febrero de 2010, fue suscrita el acta de inicio del Contrato número 105 de 2010, en la cual se estableció el plazo de ejecución de diez meses, el cual comenzaría el 2 de febrero de 2010.

Que de acuerdo a los Comprobantes de Ordenación de Pago número 0103 del 3 de marzo de 2010; 0242 del 8 de abril de 2010; 0386 del 4 de mayo de 2010; 0537 del 15 de junio de 2010 y 0686 del 13 de julio de 2010, fueron realizados cinco pagos correspondientes a los periodos 2 de febrero al 2 marzo de 2010; 3 de marzo al 2 de abril de 2010; 3 de abril al 2 de mayo de 2010; de junio de 2010 y 2 de junio al 2 de julio de 2010, respectivamente.

Que según los informes, comprobantes de pago y certificaciones de Interventoría así como los comprobantes de pago mencionados, el contrato fue ejecutado hasta el cincuenta por ciento (50%).

Que una vez presentados por el señor Bernal Tovar el Informe de Interventoría y la certificación de cumplimiento para el pago del periodo comprendido entre el dos (2) de julio y el dos (2) de agosto de 2010, la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana en el ejercicio de la labor de Interventoría asignada procedió a revisar las actuaciones relacionadas por el contratista.

Que en consecuencia, al detectar presuntas irregularidades en la ejecución del contrato citado, mediante Memorando NURC 3-2010-018984 entregado el 25 de agosto de 2010, la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana solicitó explicaciones al contratista así:

"Respetado señor Bernal:

Una vez examinados los productos por usted relacionados para el pago del periodo comprendido entre el dos (2) de julio y el dos (2) de agosto del presente año, esta Delegada presume el incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del Contrato número 105 de 2010, así como del deber de lealtad y buena fe y el menoscabo de la ética profesional.

Por lo anterior, en mi calidad de interventor del contrato citado y en aras de garantizar el debido proceso le solicito se sirva rendir las explicaciones pertinentes a más tardar el día viernes veintisiete (27) de agosto de 2010, justificando todos y cada uno de los expedientes indicados en el documento anexo que contiene la revisión y observaciones de la relación de expedientes por usted reportados.

Finalmente, es menester precisar que de acuerdo con la cláusula novena del contrato referido, la Superintendencia está facultada para imponer multas en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales sin perjuicio de la declaratoria de caducidad".

Que de la anterior actuación fue informada la Secretaría General de la Superintendencia Nacional de Salud y Seguros del Estado, empresa que amparó el riesgo de cumplimiento de las obligaciones consagradas en el referido contrato.

Que a través de Memorando NURC 3-2010-019084 radicado el 26 de agosto de 2010, el señor Bernal Tovar dio respuesta a la solicitud realizada por la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de la siguiente manera:

"Respetado doctor Gonzalo:

Con el respeto acostumbrado me dirijo a usted para rendir las explicaciones pertinentes solicitadas mediante Memorando 3-2010-018984, no sin antes suplicarle de manera respetuosa, me sea informada la actuación correspondiente en el menor tiempo posible de conformidad con los principios de celeridad y economía que buscan la prontitud en el trámite y la gestión administrativa, y comportan la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios. Ya que el informe para la cuenta de cobro fue entregado el día 2/08/2010 al doctor Robert Pinzón, y recibida respuesta mediante el memorando en mención el 24/08/2010. En dicho sentido mi solicitud para el presente caso ya que es indispensable el pago para la propia subsistencia y de mi núcleo familiar.

Inicialmente quisiera saber en concreto cómo han sido transgredidos los principios de LEALTAD, BUENA FE Y el DEBER DE ÉTICA PROFESIONAL, ya que; El principio de Buena Fe es congruente con lo prescrito en el artículo 83 de la Constitución Nacional y preceptúa:

"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante estas".

"La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (C. P. artículo 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus"). La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada" T-475 de 1992 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Hay dos elementos fundamentales:

Primero, se establece el deber genérico de obrar conforme a los postulados de la buena fe.

Esto quiere decir que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad que integran el principio. En el primer caso, estamos ante una barrera frente al abuso del derecho; en el segundo, ante unas limitantes a los excesos y a la desviación del poder.

Segundo, se presume que los particulares en sus relaciones con el poder público actúan de buena fe. Este principio que parecería ser de la esencia del Derecho, en Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger".

"La presunción de la buena fe busca que las autoridades actúen frente al particular con ánimo de servicio en la solución de sus legítimas pretensiones. La mala fe debe probarse en cada caso concreto y sólo entonces procederán las medidas preventivas, lo mismo que las sanciones a que hubiere lugar".

Cabe indicar también que la Honorable Corte Constitucional ha precisado, frente al texto del artículo 83 constitucional los alcances de la presunción de buena fe que allí se enuncia. En efecto señaló en la Sentencia número C-529 de 2000 M. P. doctor Antonio Barrera Carbonell aludiendo a pronunciamientos anteriores de la Corporación que "La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente" Sentencia C-253 de 1996. M. P. Hernando Herrera Vergara.

La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.

La aplicación del principio de la buena fe "permitirá al administrado recobrar la confianza en que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga. Y en que no le va a ser exigido en su lugar, en el momento ni en la forma más inadecuados, en atención a sus circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades públicas. Confianza legítima de que no se le va a imponer una prestación cuando sólo, superando dificultades extraordinarias podrá ser cumplida".

De acuerdo a lo anterior la Buena Fe se presume y admite prueba en contrario por lo tanto quisiera saber en concreto cuál es la prueba en contrario para presumir la mala fe.

Para continuar relaciono los NURC con las explicaciones correspondientes:

En un comienzo no hubo instrucción clara sobre el proceso a seguir en relación con los expedientes no tramitados del año 2009, simplemente hubo entrega de la caja y la relación de documentos, en desorden.

Por lo tanto se envió al correo del doctor Robert el formato de archivo que se maneja en el Grupo de Procesos Administrativos, ya que la experiencia que tuve allí con el manejo de archivos a los cuales no se les realizó actuación en su debido momento, pero se tramitó ante la EPS era archivarlos de conformidad con los Artículo 12 y 13 del Código Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior se realizó la organización de los expedientes y como se maneja un formato preestablecido para ese tipo de archivo se proyectó una actuación inicial en borrador para realizar ajustes esperando la respuesta del correo enviado al doctor Robert y se proyectaron los siguientes expedientes bajo ese modelo;

7000-1-0051711, 8037-1-0519668, 8029-1-0520217, 8029-1-0520217, 4039-1- 0521526, 4039-1-0519622, 4039-1-0514945, 0101-1-0514205, 4039-1-0514810, 4039- 1-0513151, 4039-1-0514973, 8037-1-05151487, 8037-1-0514747, 4039-1-0519841, 4039-1-0520017, 7000-1-0046641, 8002-1-0517009, 4039-1-0517861, 7000-1-0051175, 7000-1-0051138, 7000-1-0050528, 7000-1-0050480, 7000-1-0052230, 7000-1-0050828, 7000-1-0050832, 8000-1-0505383, 8037-1-0518825, 8029-1-0454629, 80290454742, 8029-1-0454825, 8037-1-0454029, 8037-1-0454433, 8037-1-0453789, 8025-1-0440255, 8000-1-0454290, 8029-1-00452801.

En relación con los siguientes expedientes luego de que fueron entregados al doctor Roben, realizó los ajustes correspondientes, fueron corregidos y se encuentran en mano del doctor Roben para su visto bueno por lo tanto se encuentran en revisión y se realizo el trámite respectivo:

8037-1-0520693, 8026-1-0519982, 8037-1-0516124, 7000-1-0048605, 7000-1- 0049737, 8039-1-0430009, 8039-1-0450514, 8039-1-0451414, 8039-1-0451416, 8039- 1-0451591, 8039-1-0451744, 8037-1-0449985, 8025-1-0450480, 8035-1-0355137, 8003-1-85709, 8000-1-0454341, 8000-1-0451973, 8000-1-0450479, 8029-1-0454166, 8000-1-0440105, 8029-1-0453966.

De conformidad con los siguientes expedientes, ya fueron aprobados por el doctor Robert de conformidad con los ajustes realizados por él y su posterior revisión para finalmente otorgar el visto bueno y la firma del doctor Gonzalo con el fin de dar por terminada la actuación administrativa cerrando el caso puntual. Sin embargo estos conceptos fueron otorgados en concordancia con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo que refiere "Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

8037-1-0519689, 4039-1-0522783, 4039-1-0516075, 8037-1-0516958, 8029-1- 0518222, 4039-1-0516761, 8037-1-0517598, 0101-1-0514473, 4039-1-0515739 (fue reportado dos veces porque frente a este expediente, se requirieron dos trámites), 4039- 1-0515739 (fue reportado dos veces porque frente a este expediente, se requirieron dos trámites), 8000-1-0515757, 4039-1-0516133, 0101-1-0515992, 7000-1-0048897, 7000-1-0050006, 7000-1-0048748, 7000-1-0048753, 7000-1-0048872, 7000-1-0052660, 700-1-00052573, 7000-1-0050785, 7000-1-0050763, 8000-1-0443114, 8000-1-0450001, 8029-1-0454068, 8029-1-0451187.

En tal sentido a todos y cada uno de los expedientes relacionados de una u otra manera se les realizó algún tipo de actuación o trámite en su momento por esa razón se anexaron en el informe para el pago del periodo mencionado en los términos del objeto del contrato y con observancia de cada una de las obligaciones contractuales contenidas en el Contrato 105 de 2010.

Si de alguna manera he incumplido o incumplo con alguna de las obligaciones contractuales o he transgredido el principio de Buena Fe, Lealtad o el Deber de Ética profesional espero saber de qué manera a su debido tiempo y de conformidad con el Numeral Tres de la Cláusula Tercera del contrato para así subsanar las observaciones realizadas en su momento, ya que he actuado con la mayor eficiencia humana y técnica posible, para no tener que llegar a consecuencias tan gravosas como la aplicación de la Cláusula Novena del contrato.

Estaré atento a sus sugerencias y observaciones".

Que por tanto, la citada Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana atendiendo la petición realizada, en el Oficio NURC 3-2010-019707 manifestó:

"Respetado señor Bernal:

En respuesta a la solicitud por usted formulada mediante memorando identificado bajo el NURC 3-2010-019084, este Despacho le informa:

1. El día viernes tres (3) de septiembre a las 4:30 p. m. se realizará reunión con el objeto de determinar la actuación a seguir de conformidad con el informe de Interventoría realizado y demás documentos del caso. Cabe precisar que para el efecto usted deberá presentarse a la fecha y hora citadas en la sala de juntas de la Delegada.

2. Con relación al presunto incumplimiento de las obligaciones por usted contraídas en virtud del Contrato número 105 de 2010, así como del deber de lealtad y buena fe y el detrimento de la ética profesional se expone lo siguiente:

En primer lugar, en tratándose del principio de buena fe la Honorable Corte Constitucional ha sido reiterativa en resaltar la existencia y aplicación del mismo dentro del Régimen Colombiano de Contratación. Por tanto, dicho principio está presente in extenso durante todas las etapas del itercontractual, razón por la cual para juzgar si el comportamiento de las partes se ajusta a los postulados de la buena fe, debe llevarse a cabo una evaluación integral, revisando posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del negocio sub exámine.

Por tanto, teniendo en cuenta las observaciones por usted formuladas, esta Superintendencia nuevamente revisó los expedientes relacionados para el pago de los periodos comprendidos entre el 21 de junio al 2 de julio y el 2 de julio al 2 de agosto con el fin corroborar la carencia de instrucciones para la elaboración de ciertas actuaciones, el envío a revisión y la realización de ajustes y/o correcciones, así como la ejecución oportuna de actuaciones frente a cada uno de los expedientes reportados para cada pago.

Al respecto, se estableció:

1. En acta de entrega del 25 de mayo de 2010 suscrita por los doctores Dagoberto Gómez Conde, Robert Pinzón Ronchaquira, José Antonio Flórez Palacios y el judicante Felipe Andrés Bernal Tovar, se hizo entrega formal de mil ciento tres (313 + 790 = 1103) documentos correspondientes a Coomeva EPS y Compensar EPS para su revisión y elaboración de la actuación pertinente (respuestas preliminares, evaluación de respuestas, etc.), (Ver anexo folios 1 a 21).

2. El 25 de junio de 2010, usted envió al doctor Pinzón el modelo de archivo simple para realizar observaciones (ver anexo folios 22 y 23).

3. Si bien el doctor Pinzón Ronchaquira no dio respuesta vía e-mail, el coordinador realizó las indicaciones y observaciones oportunamente, orientándolo de manera verbal y física (Notas al margen en los proyectos presentados), coligiéndose así que usted en los días siguientes al citado e-mail recibió las instrucciones pertinentes. Lo anterior se verificó tomando aleatoriamente algunos de los oficios relacionados y examinando su contenido (ver anexo folios 24 a 59).

4. No ha "todos y cada uno de los expedientes relacionadas para el pago del periodo comprendido entre el 2 de julio y el 2 de agosto de 2010 se les realizó algún tipo de actuación o trámite en su momento en los términos del objeto del contrato y con observancia de cada una de las obligaciones contractuales, toda vez que resulta notorio:

a) Un número considerable de expedientes fueron reportados también para el pago inmediatamente anterior (12 de junio al 2 de julio de 2010);

b) Los productos por usted generados no son de calidad, oportunos ni eficientes;

e) Algunos de los NURC reportados no existen o carecen de actuación por usted realizada;

d) A través de Oficio 2-2010-074718 se día respuesta al señor Orlando Peñuela Yanquen (Referenciado 8037-1-0517598). No obstante, esta respuesta fue copiada en otros proyectos (borradores) literalmente, sin análisis o reseña alguna al caso concreto:

1. 4039-1-0520149 (Elaborado el 16/07/2010).

2. 8037-1-0514747 (Elaborado el 19/07/2010).

3. 8037-1-0515148 (Elaborado el 19/07/2010).

4. 4039-1-0514973 (Elaborado el 19/07/2010).

5. 4039-1-0513151 (Elaborado el 19/07/2010).

6. 4039-1-0514810 (Elaborado el 19/07/2010).

7. 0101-1-0514205 (Elaborado el 19/07/2010).

8. 4039-1-0514945 (Elaborado el 19/07/2010).

9. 4039-1-0519622 (Elaborado el 19/07/2010).

10. 4039-1-0521526 (Elaborado el 19/07/2010).

11. 8029-1-0520217 (Elaborado el 19/07/2010).

12. 8029-1-0520217 (Elaborado el 19/07/2010).

13. 4039-1-0519841 (Elaborado el 21/07/2010).

14. 4039-1-0520017 (Elaborado el 2107/2010).

15. 7000-1-0046641 (Elaborado el 21/07/2010).

16. 8002-1-0517009 (Elaborado el 21/07/2010).

17. 7000-1-0051175 (Elaborado el 22/07/2010).

18. 7000-1-0051138 (Elaborado el 22/07/2010).

19. 7000-1-0050528 (Elaborado el 22/07/2010).

20. 7000-1-0050480 (Elaborado el 23/07/2010).

21. 7000-1-0052230 (Elaborado el 23/07/2010).

22. 7000-1-0050828 (Elaborado el 23/07/2010).

23. 7000-1-0050832 (Elaborado el 23/07/2010).

Las copias de los oficios fueron allegadas como soportes con los Memorandos 3-2010-018984 y 3-2010-019066 así como con el Oficio 2-2010-086960.

e) Mediante Oficio NURC 2-2010-074717 fue brindada respuesta al señor William Gómez Montaña (Referenciado NURC 7000-1-0050763). Sin embargo, esta respuesta fue copiada en otros proyectos (borradores) literalmente, sin análisis o reseña alguna al caso concreto:

1. 8000-1-0505383.

2. 8037-1-0518825.

3. 8029-1-0454629.

4. 8029-1-0454742.

5. 8029-1-0494825.

6. 8039-1-0451591.

7. 8037-1-0454029.

8. 8037-1-0454433.

9. 8037-1-0453789.

10. 8025-1-0440255 (2 borradores con mismo NURC y usuaria).

11. 8000-1-0454290.

12. 8000-1-0440105.

13. 8029-1-00452801.

Todos los oficios fueron proyectados en borrador el 30 de julio de 2010 y copia de los mismos fueron allegadas como soportes con los Memorandos 3-2010-018984 y 3-2010-019066 así como con el Oficio 2-2010-086960.

f) No existió pronunciamiento de su parte con relación a los Expedientes: 403991- 0520149; 0101-1-0515835; 8025-1-0520082 y 8026-1-0486377.

5. Usted relaciona para el pago actuaciones no realizadas en el periodo correspondiente y con posterioridad realiza algunos proyectos.

6. La mayoría de documentos relacionados para el pago son enviados al estado en revisión días después de realizados dicho reporte y algunos ni siquiera se encuentran en dicho estado.

Se concluye de lo anterior que existe un malintencionado "cumplimiento formal" de los términos del contrato al relacionar para el pago actuaciones carentes de soporte, análisis, calidad, veracidad, entre otras, y una conducta totalmente contraria a las reglas básicas de comportamiento ético para orientar lo que debe ser el ejercicio de la profesión de derecho.

En segundo lugar, el aludido Régimen de Contratación de la Administración Pública integra los principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o de prestaciones recíprocas que como el de buena fe promueven el equilibrio de la relación jurídica contractual, obligando a la Administración Pública y a los particulares contratistas a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en cada una de las etapas del contrato y a ceñirse en sus actuaciones a los postulados que la orientan, lealtad y honestidad.

Luego, la buena fe no solo obliga a lo fijado contractualmente y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente, verbigracia, obligaciones de información, de vinculación al pacto celebrado, no a la letra sino al verdadero interés de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperación, de transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, entre otras, todas las cuales en virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su carácter normativo se entienden incorporadas al contrato.

A la par, es precisamente la buena fe la que impone el respeto por la firmeza de los acuerdos y la vinculación a los mismos e implica el respeto a la palabra empeñada, la escrupulosa y sincera observancia de las promesas y de los pactos, la veracidad y constancia en los compromisos asumidos adoptando un comportamiento leal.

Empero, en reiteradas oportunidades usted fue exhortado verbalmente por este Delegado y por el coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia para mejorar el desempeño en las labores asignadas, habidos sus deficientes niveles de productividad, calidad y oportunidad en la realización de los productos, adquiriendo compromisos que hasta la fecha ha desconocido e incumplido por completo.

Así las cosas, a todas luces es ostensible el incumplimiento por parte suya del objeto y obligaciones contraídas en virtud del Contrato número 105 del 29 de enero de 2010, así como de los deberes de lealtad y buena fe y el menoscabo de la ética profesional.

Que el día viernes tres (3) de septiembre de 2010 fue llevada a cabo reunión con el ánimo de dar solución a la controversia suscitada. Así fue levantada y suscrita por el interventor del contrato doctor Gonzalo Quintero Perilla, el contratista Felipe Andrés Bernal Tovar y los profesionales Carolina Arcila Villa y Robert Pinzón, el Acta número 020 en la cual el señor Bernal Tovar, adquirió los compromisos que a continuación se relacionan:

"1. El judicante deberá tramitar diariamente como mínimo 20 expedientes de los asignados en virtud del acta suscrita en el mes de mayo y entregará las actuaciones generadas en borrador impresos para revisión entre las 4 y 5 de la tarde al doctor Robert Pinzón R.

2. Las correcciones realizadas no serán incluidas en el reporte diario.

3. El judicante se compromete a proyectar con calidad, eficiencia y oportunidad cada uno de los productos generados.

4. El judicante informará el día martes 7 de septiembre las actuaciones surtidas en relación con los planes de mejoramiento y/o expedientes entregados mediante memorandos NURC 3-2010-017797 y 3-2010-017706.

5. Cada pago estará sujeto a la entrega mensual de los productos en la cantidad, oportunidad y calidad anotadas.

6. El judicante se compromete a dar cumplimiento en todas sus partes al Contrato número 105 de 2010, obrar con lealtad y buena fe".

De lo anterior se dejó constancia que el judicante manifestó estar de acuerdo y no quiso agregar nada más.

Que, tal y como fue informado en la referida acta, fue surtido traslado del informe de Interventoría realizado por esta Superintendencia a la Secretaría General (NURC 3020186) y a Seguros del Estado (NURC 2-2010-092963).

Que en oficio dirigido a la Secretaría General, radicado el 14 de septiembre de 2010 bajo el NURC 3-2010-020410, el señor Felipe Andrés Bernal Tovar solicitó la siguiente información:

"Respetada doctora:

Con el respeto acostumbrado, me remito a usted para solicitar la siguiente información:

Hace poco me realizaron examen electromiografía de miembros superiores, cuyo resultado arrojó, estudio anormal que evidencia una mononeuropatía del nervio cubital izquierdo posiblemente de tipo compresivo, localizada a nivel del codo, de carácter severo con evidencia de daño axonal. Realizado el día 11 de agosto de 2010 en la Unidad Médica Cecimin Av. Carrera 45 N° 104-76.

Revisado por el especialista en ortopedia se requiere cirugía de carácter urgente, en esos casos que sucede con el Contrato de Prestación de Servicios 105 de 2010, teniendo en cuenta que es una situación de fuerza mayor".

Que el 16 de septiembre de 2010, NURC 3-2010-020613, fue comunicado al señor Bernal Tovar lo que se expone a continuación:

"Respetado señor Bernal:

De manera atenta me dirijo a usted con el objeto de comunicarle que una vez revisados los compromisos adquiridos de conformidad con el Acta número 020 del 3 de septiembre de 2010 suscrita como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a su cargo en virtud del Contrato número 105 de 2010, se evidencia:

1. No se han realizado las entregas en el horario y número establecidos.

2. Desde el día martes 7 de septiembre de 2010 y hasta la fecha no ha sido presentado el informe de actuaciones surtidas con relación a los planes de mejoramiento y/o expedientes a usted entregados mediante memorandos identificados bajo el NURC 3-2010-017797 y 3-2010-017706.

3. Hasta la fecha solo han sido entregados cuarenta y un (41) productos de los ciento sesenta (160) que debían ser entregados hasta el día miércoles 15 de septiembre de 2010.

Además, se anexa archivo en el que se relaciona cada uno de los soportes por usted entregados con algunas observaciones estimadas pertinentes, destacándose que las actuaciones proyectadas no son de calidad; en general no existe análisis del caso; la redacción no es buena y casi la totalidad de los documentos se basan en un modelo que no contiene análisis jurídico para el caso concreto.

Por tanto, siendo ostensible el reiterado incumplimiento de las obligaciones y compromisos por usted adquiridos en virtud del Contrato número 105 de 2010 y el Acta número 020 del mismo año, esta Superintendencia procederá a informar a la Secretaría General para que se tomen las medidas estimadas como pertinentes".

Que en la misma fecha fue también informada la Secretaría General de la situación anteriormente descrita, mediante memorando radicado bajo el NURC 3-2010-020611.

Que al igual que a los demás contratistas a cargo de la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, el 29 de septiembre de 2010 fue reiterado al señor Bernal Tovar a través del Memorando NURC 3-2010-021645, la imperiosa necesidad de dar cabal cumplimiento a la cláusula segunda del contrato por él suscrito, así como a las instrucciones impartidas en el Memorando NURC 3-2010-020437.

Que el 6 de octubre de 2010, el coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia de la Delegada, doctor Robert Pinzón Ronchaquira, en Memorando NURC 3-2010-022636 dejó constancia de los continuos incumplimientos del contratista.

Que por escrito NURC 3-2010-023041 del 12 de octubre de 2010, el Superintendente Delgado de Protección al Usuario solicitó al doctor Pinzón allegar un informe detallado de las actuaciones tramitadas y entregadas para su revisión por el señor Bernal Tovar, con las observaciones del caso.

Que el 14 de octubre de 2010, NURC 3-2010-023329, el doctor Pinzón Ronchaquira indicó:

"Respetada doctora Virginia:

En atención a su petición radicada bajo el NURC referenciado, fechado el 12 de octubre de los corrientes, comedidamente y de manera respetuosa le comento que este despacho ha procedido a evaluar cada uno de los proyectos de oficios presentados por el judicante Felipe Andrés Bernal durante el periodo septiembre y lo corrido del mes de octubre, para un total de 67 peticiones en un mes y medio. El compromiso adquirido es que el judicante debía evaluar 20 peticiones diarias, de las 67 peticiones presentadas ninguna fue presentada de manera impecable, todas las peticiones hay que hacerle ajustes de forma, de contenido, tienen problemas de definición de competencias, entre otros.

Para mayor comprensión se remite cuadro anexo. Por último, es preciso indicar la falta de compromiso del judicante frente a sus responsabilidades, por lo cual se solicita nuevamente tomar las medidas necesarias con el fin de hacer cumplir el objeto del contrato".

Que el 14 de octubre de 2010 mediante Oficio NURC 3-2010-023342, el Coordinador del Grupo Derechos de Petición y Tutelas, solicitó a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana remitir la información necesaria para dar contestación de fondo a la Acción de Tutela presentada por el señor Felipe Andrés Bernal Tovar contra la Superintendencia Nacional de Salud, la cual correspondió el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., por la presunta vulneración al mínimo vital.

Que con el Oficio E.C. 1650 fechado el 22 de octubre de 2010 y radicado en la Superintendencia el día 27 del mismo mes y año, NURC 1-2010-097394, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., con relación a la Tutela 746 de 2010, comunicó que mediante auto del 22 de octubre de 2010 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 14 de octubre de 2010 y ordenó abstenerse de dar trámite al incidente de desacato presentado por el accionante hasta tanto no se tomará decisión de fondo y, así mismo, incorporar la documental allegada por la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que existieron inconsistencia s en la notificación de la admisión de la tutela y por tanto el trámite se encontraba viciado de nulidad.

Que el citado Despacho Judicial en Escrito E.C. 1702 del 26 de octubre de 2010, NURC 1-2010-097642, comunicó que mediante sentencia del 15 de octubre de 2010 negó

la tutela a los derechos incoados por el accionante. Así, después del análisis fáctico, en la providencia fueron planteadas, entre otras, las siguientes consideraciones:

(…) Ahora bien, analizado en caso de autos, se puede verificar que efectivamente al accionante no se le han cancelado los honorarios pactados por virtud del contrato de prestación de servicios que suscribió con la accionada Superintendencia Nacional de Salud, pues no se aporta documental alguna que acredite tal hecho, empero, igualmente logra establecerse que dicha omisión no obedece a un actuar negligente o caprichoso de la entidad, sino que por el contrario, la misma no lo ha efectuado en consideración a que el actor no ha cumplido cabalmente con los requisitos exigidos para el efecto, precisando la la entidad, que con ello lo que procura es evitar cancelar unos dineros que provienen del erario público a una persona que ha sido reiterativa en el incumplimiento de sus obligaciones como contratista.

(…) Analizada la norma transcrita se puede afirmar sin duda alguna que para que la interventora pueda expedir la certificación, es necesario que la misma verifique el cabal cumplimiento del contratista respecto de las actividades para las que fue contratado, adicional a ello, que dicho cumplimiento sea adecuado, esto es, que se encuentre acorde con los requerimientos y parámetros técnicos que el mismo requiera. (…)

Que el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, D. C., mediante A.T. 2010-0459 del 2 de octubre de 2010 dispuso notificar a la Superintendencia Nacional de Salud la admisión de la Acción de Tutela formulada por Felipe Andrés Bernal Tovar, quien exhortó la protección del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que "labora en la Superintendencia Nacional de Salud, a través de contrato de prestación de servicios, y a la fecha la accionada no ha expedido una certificación para el pago del contrato desde el mes de julio".

Que el aludido Juzgado en sentencia del 10 de noviembre de 2010 señaló: "Así las cosas, en el presente caso no es posible afirmar que se reúnen las condiciones señaladas para que proceda la acción de tutela se trata de un asunto legal y no constitucional, máxime cuando el Juzgado 18 Laboral del Circuito en su sentencia señaló que el actor no probó el cabal cumplimiento del objeto del contrato (f. 91) ni en esta actuación se desvirtuó la certificación aportada por la Superintendencia, obrante a folios 54 y ss, entre otras".

Que mediante Oficio NURC 3-2010-024311, entregado al señor Felipe Andrés Bernal Tovar el 3 de noviembre de 2010, el Superintendente Delegado para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana solicitó lo siguiente:

"Respetado señor Bernal Tovar:

Esta Delegada solicita rendir explicaciones claras, precisas y debidamente soportadas dentro del término de cinco (5) días, contados a partir del recibo de la presente comunicación con relación al incumplimiento del Contrato número 105 de 2010 y del Acta número 020 del 3 de septiembre de 2010, teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Mediante Memorando NURC 3-2010-020613 del 16 de septiembre de 2010 le fue comunicado que una vez revisados los compromisos adquiridos de conformidad con el Acta número 020 del 3 de septiembre de 2010 y las obligaciones a su cargo en virtud del Contrato número 105 de 2010, se evidenció el reiterado incumplimiento de los mismos, pero no obstante no se ha manifestado sobre el asunto.

2. De acuerdo con el informe realizado por el Coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia, NURC 3-2010-023329, dicha omisión no ha sido subsanada ni justificada y, además, los productos por usted entregados durante los meses de septiembre y octubre no son de calidad ni cumplen con la periodicidad y número establecido.

3. Desde el día martes 7 de septiembre de 2010 y hasta la fecha usted no ha presentado el informe de actuaciones surtidas con relación a los planes de mejoramiento y/o expedientes a usted entregados mediante memorandos identificados bajo el NURC 3-2010-017797 y 3-2010-017706 ni se ha surtido trámite alguno al respecto.

Para el efecto, adjunto en medio magnético la relación de los documentos por usted entregados desde el día lunes 6 de septiembre de 2010 con las observaciones realizadas por este Despacho".

Que el 10 de noviembre de 2010, el señor Bernal Tovar rindió explicaciones con relación a la solicitud realizada bajo el NURC 3-2010-024311, con el siguiente tenor:

"Respetado doctor:

Con el respeto acostumbrado me dirijo a usted para rendir las explicaciones pertinentes solicitadas mediante Memorando 3-2010-024311.

Para iniciar es necesario establecer que dentro de las obligaciones contenidas en el Contrato 105 de 2010 nunca se estipuló el número de productos finalizados a entregar. El acta de compromiso fue firmada después de nueve meses de ejecutar mis labores con la entidad, o sea, 3 meses antes de finalizar el contrato y fue suscrita posteriormente al contrato, en vista de ello no modifica en ningún momento el contrato, por lo tanto no sé específicamente en qué se basa la afirmación del incumplimiento del contrato, o sea, cuál es el sustento jurídico y legal para llegar a dicha conclusión.

Es reiterada la posición asumida del incumplimiento del contrato, entonces por tanto si fuere el caso le solicito con las formalidades del debido proceso aplicar las cláusulas del contrato previstas para dichos eventos de conformidad con el Numeral Tres de la Cláusula Tercera del contrato y la Cláusula Novena del contrato.

Los expedientes presentados al doctor Robert se allegan precisamente para realizar las observaciones y correcciones pertinentes, de conformidad con el objeto del contrato. Sin embargo estos conceptos fueron otorgados en concordancia con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo que refiere "Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución". Visto lo anterior si los productos no son de calidad como se manifiesta, están sujetos a modificaciones posteriores previas a la firma y para ello se presentan al doctor Robert.

En relación con los planes de mejoramiento únicamente se logró proyectar el NURC 0600-2-000496924, 1-2010-004975; 2-2010-011338. Y el NURC 0600-2-000503464; 1-2010-00314; 1-2010-000319; 2-2010-011400; 1-2010-022478; 2-2010-059411; 1-2010-065356. Los cuales fueron entregados a la doctora Liliana García que realizó las observaciones pertinentes para su corrección. Y en este momento se encuentran pendientes para finalizar ya que es imposible cumplir con las dos actividades al mismo tiempo tal y como fue manifestado verbalmente al doctor Gonzalo Quintero ya que el acta mediante la cual me entregaron los documentos atrasados para su trámite y el memorando mediante el cual me fueron entregados los planes de mejoramiento fueron realizadas paralelamente y no es posible cumplir con los dos compromisos al mismo tiempo.

Visto lo anterior he incumplido con los términos del objeto del contrato y con observancia de cada una de las obligaciones contractuales, contenidas en el Contrato 105 de 2010.

Estaré atento a sus sugerencias y observaciones". (Negrilla fuera del texto).

Que de conformidad con lo señalado por el señor Bernal Tovar en la comunicación descrita se evidencia un allanamiento expreso frente al incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010.

Que el 12 de noviembre de 2010, mediante escrito identificado bajo el NURC 3-2010- 025053, el Coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia, doctor Robert Pinzón Ronchaquira, informó al doctor Juan Carlos Corrales Barona, Superintendente Delegado para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, que el señor Felipe Andrés Bernal Tovar "durante las últimas tres semanas no ha vuelto a reportar ningún trabajo a la Coordinación de Inspección y Vigilancia, situación que verbalmente ha sido reiterada a su despacho, las actividades que realiza cuando viene se han dirigido a atender actividades personales, consultar el internet y ocasionalmente a abrir proyectos de oficio los cuales se encuentran en blanco, situación igualmente conocida por usted y de la cual se anexan ejemplos … De esta manera se deja constancia del continuo incumplimiento al objeto del Contrato número 105 de 2010".

Que el 22 de noviembre de 2010, NURC 3-2010-025536, fue solicitado al Superintendente Delegado para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana informar si persistía el incumplimiento de las obligaciones a cargo del señor Felipe Andrés Bernal Tovar, así como las actuaciones realizadas por ese Despacho, si era el caso.

"Respetado doctor Corrales:

En virtud de la labor de Interventoría asignada a la Delegada con relación al Contrato número 105 de 2010, suscrito entre la Superintendencia Nacional de Salud y el señor Felipe Andrés Bernal Tovar, solicito informar a más tardar el día lunes 22 de noviembre de 2010 a las 5:00 p. m., si persiste el incumplimiento de las obligaciones a cargo del citado contratista y, si es el caso, las actuaciones realizadas por su Despacho adjuntando los soportes del caso".

Que el 1° de diciembre de 2010, el señor Felipe Andrés Bernal Tovar manifestó en escrito dirigido al doctor Juan Carlos Corrales Barona, NURC 3-2010-026243:

"Respetado doctor:

Con el fin de evitar inconvenientes con el trámite de los derechos de petición, y ejercer mi derecho a la defensa, informo que a la fecha se encuentran en borrador documentos elaborados, los cuales fueron entregados al doctor Robert Pinzón para la revisión y se encuentran pendientes por revisión y aunque los oficios que he elaborado los ha revisado con cierta periodicidad, la gran mayoría están reportados en las estadísticas del Supercor, pero aún tiene a la fecha bastantes represados, realizados y entregados a él en su oficina para su revisión por lo tanto contrario a lo manifestado en Memorando 3-2010-025053, que llevaba varias semanas sin reportar trabajo el trabajo se encuentra en la oficina del doctor Robert para revisión y no ha sido manifestado nada al respecto".

Que el 2 de diciembre de 2010, el referido contratista informó al Superintendente Delegado para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana mediante Memorando NURC 332010-026321:

"Respetado doctor:

Con el fin de evitar inconvenientes, informo que fui sometido a una intervención quirúrgica el día 1° de diciembre de 2010, donde me ordenaron incapacidad hasta el día 31 de diciembre de 2010, y adicional mi contrato finaliza el día de hoy 2 de diciembre de 2010, me remito a usted respetuosamente para concretar la entrega del puesto de trabajo y los documentos en tanto solicito me sea informado cómo cuándo y dónde puedo realizar dicha entrega ya que mi estado de salud es delicado y requiero reposo.

No sin antes agradecer su valiosa labor y la de todos los compañeros".

Que se encuentra debidamente acreditado que desde el 2 de junio de 2010 el señor Felipe Andrés Bernal Tovar ha incumplido las obligaciones por él contraídas en virtud del Contrato número 105 de 2010.

Que el día 19 de noviembre de 2010 el Grupo de Contratación de la Secretaría General mediante memorando radicado bajo el NURC 3-2010-025536 solicitó al Superintendente Delegado de Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, en su calidad de interventor, informar si persistía el presunto incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista Felipe Andrés Bernal Tovar, de conformidad con el Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010.

Que en respuesta de la solicitud descrita el día 29 de diciembre de 2010, el interventor del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010, en Memorando NURC 3-2010-028317 solicitó que se "inicie el procedimiento de declaración de incumplimiento del señor Felipe Andrés Bernal Tovar…".

Que por razón de lo anteriormente expuesto y con el fin de garantizar el debido proceso, el día 6 de enero de 2011, se dio traslado de los documentos soportes derivados de la labor de Interventoría, a través de los Memorandos NURC 3-2010-018984; 2-2010-086960; 3-2010-019066; 3-2010-019084; 3-2010-019707; 2-2010-092962; 2-2010-092963; 3-2010-020186; 3-2010-020613; 3-2010-021645; 3-2010-022636; 3-2010-023041; 3-2010-023329; 3-2010-024311 al señor Felipe Andrés Tovar en su calidad de contratista del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010 y se solicitó emitir pronunciamiento al respecto dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la presente comunicación.

Que en forma concomitante, el día 6 de enero de 2011, se dio traslado de los documentos soportes derivados de la labor de Interventoría a la Sociedad Seguros del Estado S. A., en su calidad de garante del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010 mediante Póliza de Cumplimiento número 12-44-101032361 y se solicitó emitir pronunciamiento al respecto dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la presente comunicación.

Que el día 20 de enero de 2011, el señor Bernal Tovar respondió frente al requerimiento realizado por la Superintendencia Nacional de Salud lo siguiente:

"Primero. Es necesario mencionar para iniciar que no sé con qué finalidad me remiten una serie de documentos de los cuales ambas partes somos conocedores remiten una serie de documentos de los cuales ambas partes somos conocedores, documentos que reposan dentro de sus archivos y mi archivo personal.

Segundo. Adicional a lo anterior me parece un poco extraño recibir dentro de una carpeta una serie de documentos que ni siquiera se encuentran foliados y que además contienen bastantes hojas en blanco por ambos lados no sé para qué ni con qué fin.

Tercero. Igualmente le reitero mi posición dada a conocer mediante Memorando 3-2010-02486.

Cuarto. Si se estuvo frente a un incumplimiento del contrato, porqué en su momento no hubo manifestación alguna frente a este hecho y tomaron las momento no hubo manifestación alguna frente a este hecho y tomaron las acciones pertinentes contenidas en las cláusulas del contrato, esas afirmaciones son vagas no tienen ningún sustento jurídico, a estas alturas creería yo que ya no tienen ningún sentido.

Quinto. Como se manifiesta, el incumplimiento del contrato se basa en un acta de compromiso firmada, pero hay que tener en cuenta que el acta de compromiso fue firmada nueve meses después de laborar con la entidad fue suscrita posteriormente al contrato y no modifica en ningún momento el contrato, y además en la precitada acta de compromiso se estaría configurando una subordinación máxime cuando estipulan horario y otras situaciones propias de una relación laboral.

Quinto. Se está frente a una vulneración del derecho fundamental a la igualdad ya que a ningún otro contratista con las mismas características y con las mismas funciones le han solicitado ese tipo de cosas, ni han impuesto ese tipo de cargas laborales, no se evidencia que ningún funcionario con las mismas calidades laborales, no se evidencia que ningún funcionario con las mismas calidades realice entrega diaria de productos y menos de tal cantidad. No se evidencia que hasta esa fecha a ningún otro contratista le hayan obligado a firmar actas de compromiso, verifique usted cuál contratista realiza entrega de 20 expedientes diarios.

Sexto. Para finalizar es necesario mencionar que estaré presto a la determinación que se tome frente a sus afirmaciones no sin antes solicitarle respetuosamente me sea informada la actuación en el menor tiempo posible de conformidad con los principios de celeridad y economía que comportan la agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios".

Que a la fecha la Sociedad Seguros del Estado S. A., en su calidad de garante del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010, no ha realizado pronunciamiento alguno.

Que a la fecha tanto el contratista como el garante del contrato han sido informados en debida forma del procedimiento y trámite realizado durante todo el plazo de ejecución del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010, garantizando así el derecho de defensa, de contradicción y el debido proceso dentro de la actuación administrativa realizada.

Que por ser la actividad contractual parte de la actuación administrativa, su interpretación debe hacerse también en consonancia con los conceptos de satisfacción del interés general o colectivo, con la realización de los fines estatales y los principios reguladores de la función administrativa. No en vano señala la doctrina que entre los elementos esenciales del contrato administrativo está la finalidad, que no es otra que el interés público, cuya búsqueda debe ser el destello que emane de la actuación contractual y del desarrollo o ejecución del objeto contratado; otra motivación ajena al interés general, aunque aparentemente se actúa dentro del marco de la legalidad, no se ajusta al fin que persigue la ley, por lo cual el contrato y sus derivados serían inválidos.

Que la conducta esperada del contratista como un agente que contribuye al cumplimiento de las finalidades e intereses comunes, no puede ser otra que el acatamiento del objeto en la forma prevista, con el cumplimiento idóneo, responsable y oportuno del mismo y a la administración le interesa la ejecución del contrato, pero con el agregado, que dicha ejecución se desarrolle dentro del marco pactado y no fuera de este; por tanto, la última instancia a la que acude es a la aplicación de sanciones al contratista.

Que a lo largo de la actuación, en forma alguna se ha determinado que la Superintendencia Nacional de Salud haya prescindido de la necesidad del bien contratado o la haya suplido a través de algún otro mecanismo;

Que en el mismo sentido de las consideraciones precedentes el artículo 4° de la Ley 80 de 1993, ordena:

"Artículo 4°. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1°. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.

2°. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

…6°. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado…".

Por lo tanto, hay que distinguir que las multas son una sanción impuesta al incumplimiento parcial del contratista, cuando su conducta obligacional puede corregirse para la ejecución oportuna del contrato. Pero existe un incumplimiento tal de las obligaciones que no admite la simple aplicación de la multa, que se da cuando se afecta gravemente el cumplimiento del objeto contractual y, por ende, se le causa un perjuicio a la Entidad. En este caso, la Entidad en lugar de imponer la multa, debe proceder a declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la garantía respectiva.

Que vale la pena, resaltar la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para la declaración del incumplimiento y exigencia de la garantía, es así que, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 13 de mayo de 2009. Radicación 25000-2331-000-11430, ha indicado:

"La entidad pública, al considerar incumplido el contrato... no tenía que acudir ante el juez del contrato estatal para hacer efectiva la póliza, pues contaba con facultades previstas en la ley, para declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza respectiva. En el presente caso, la alegada incompetencia de la entidad fundada en que la Ley 80 de 1993 no consagró la facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento, no es de recibo por la Sala. Se puede concluir que la entidad pública contaba con facultades para declarar el incumplimiento del contrato suscrito y para hacer efectiva la correspondiente póliza…".

Que ante la configuración de un incumplimiento, la Superintendencia Nacional de Salud debe hacer énfasis en los fines que motivaron la contratación, que no fueron otros que los de tener un contratista para desarrollar actividades de manera profesional, oportuna y responsable; a pesar de tal intención y conforme con lo descrito se tiene todo lo contrario, ya que, el contratista no dio cumplimiento al contrato.

Que los hechos anteriormente expuestos tuvieron ocurrencia encontrándose vigente la Póliza de Seguro de Cumplimiento número 12-44-101032361, expedida por Seguros del Estado S. A., por un valor asegurado total de un millón treinta mil pesos ($1.030.000) y cuya vigencia va desde el 29 de enero de 2010 hasta el 29 de junio de 2011.

Que como quiera que la fecha cierta de vencimiento del plazo de ejecución del Contrato número 105 de 2010, el contratista no había ejecutado la totalidad del objeto contractual y al no existir prueba que justifique su incumplimiento, es procedente la aplicación de la cláusula penal.

Que tal como lo señaló el Consejo de Estado en Sentencia del 23 de mayo de 1996, la cláusula penal debe entenderse como "… como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato".

Que con fundamento en el artículo 4° de la Ley 80 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud ha cumplido con sus obligaciones para la consecución de los fines de la contratación estatal al exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado; adelantar revisiones periódicas de los servicios prestados por el señor Felipe Andrés Bernal Tovar para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y promover las acciones de responsabilidad contra estos y sus garantes al no cumplir el contratista con dichas condiciones y exigir que la calidad del servicio adquirido por la entidad se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias.

Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 68 numerales 4 y 5 del Código Contencioso Administrativo, prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso, así como las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

Que la Ley 1150 de 2007 en el artículo 7° consagra:

Artículo 7°. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y, en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

Parágrafo transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes.

Que el Decreto 4828 de 2008, por el cual se expidió el Régimen de Garantías en la Contratación de la Administración Pública, definió en el artículo 2° los mecanismos de cobertura del riesgo como el "instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, a favor de esta o a favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de contratistas o subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato, (…)".

Que dicha normatividad en el artículo 4° señala de manera enunciativa como riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones los siguientes:

Artículo 4°. Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones. La garantía deberá amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea el caso, y que, de manera enunciativa se señalan en el presente artículo:

4.2 Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales:

La garantía de cumplimiento de las obligaciones cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, así:

4.2.3 Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado. (Subraya fuera de texto).

4.2.4 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado.

4.2.5 Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista.

4.2.7 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.

4.2.8 Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultaría, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.

4.2.9 Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados.

Parágrafo. En virtud de lo señalado por el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la garantía de cumplimiento cubrirá los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conduela dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garantía.

Que el referido decreto en el artículo 7° indica como regla a aplicar para evaluar la suficiencia de la garantía, entre otras, la concerniente al cumplimiento, determinando que el valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato y, además, que el contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel, así como que en el caso de no haberse convenido por las partes término para la liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.

Que el pluricitado compilado consagra en el artículo 14 la forma de hacer efectivas las garantías en él previstas cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubierto por las mismas, precisando en el numeral 14.3 que: "En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro".

Que en virtud del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 antes indicado, son deberes de la Superintendencia Nacional de Salud adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar; adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado y repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.

Que mediante memorando radicado bajo el NURC 3-2011-001982 de fecha 1° de enero de 2011, el Superintendente Delegado de Protección al Usuario y la Participación Ciudadana actuando en su calidad de interventor del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010 señaló:

"…le informo que efectivamente el señor Felipe Andrés Bernal Tovar, no volvió a reportar en la debida forma las tareas asignadas y en los compromisos adquiridos en el Acta número 020 del 3 de septiembre de 2010, de igual manera le informo que mediante los memorandos radicados bajo los NURC 3-2010-017706 del 10/08/2010 y 3-2010- 017797 del 11/08/2010 le fueron asignados 14 planes de mejoramiento para su respectivo trámite, hoy 31 de enero de 2011 verificado el sistema Supercor se evidencia el incumplimiento del 100% de las tareas encomendadas con los NURC citados anteriormente.

En conclusión el señor Felipe Andrés Bernal Tovar no cumplió con el trámite de las peticiones asignadas, otorgando un 50% de cumplimiento del contrato".

Que en la cláusula décima del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010, se estableció:

"Cláusula décima. Penal pecuniaria. En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista o declaratoria de caducidad, este pagará a la Superintendencia a título de pena una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del mismo, es decir, la suma de ciento tres mil pesos ($103.000.00) moneda corriente. El valor que se haga efectivo por este concepto, se considerará como parte de pago de los perjuicios que se causen a la Superintendencia. Parágrafo. El valor de la multa y de la cláusula penal pecuniaria se tomará del saldo a favor del contratista si lo hubiere o de la garantía constituida, si esto último no fuere posible se cobrará por jurisdicción coactiva".

Que atendiendo lo preceptuado en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento y la firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

En mérito de lo expuesto,

 

RESUELVE:

Artículo 1°. Declarar el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010 suscrito con el señor Felipe Andrés Bernal Tovar, identificado con la cédula de ciudadanía número 80033510 de Santa Fe de Bogotá, D. C., por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo, amparado por la Póliza 12-44101032361, expedida por Seguros del Estado S. A.

 

Artículo 2°. Ordenar y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de ciento tres mil pesos ($103.000.00) moneda corriente, suma equivalente al valor establecido en la cláusula décima del Contrato número 105 de 2010.

 

Artículo 3°. Ordenar y hacer efectiva la Póliza número 12-44-101032361 de la Compañía Aseguradora Seguros del Estado S. A. en su amparo de cumplimiento que tiene una vigencia que se extiende desde el día 29 de enero de 2010 hasta el 29 de junio de 2011, con un valor del amparo de un millón treinta mil pesos ($1.030.000.00) moneda corriente expedida como garantía del Contrato de Prestación de Servicios número 105 de 2010.

 

Artículo 4°. Notificar en forma personal el contenido de la presente resolución al señor Felipe Andrés Bernal Tovar, identificado con la cédula de ciudadanía número 80033510 de Santa Fe de Bogotá, D. C. residente en Transversal 120 A N° 129 D-68 Bloque 194 Apto. 606 Bogotá, D. C. Teléfono; 3014294744 – 6907204 de la ciudad de Bogotá, con correo electrónico fabernal70@ucatolica.edu.co y abogadosbernalyasociados@gamil.com, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, informándole que contra la misma procede el Recurso de Reposición ante la Secretaría General de la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o a la desfijación del edicto, según sea el caso.

 

Artículo 5°. Notificar en forma personal el contenido de la presente resolución a la Aseguradora Seguros del Estado S. A., a través de su representante legal, o a su apoderado o a quien haga sus veces, ubicada en carrera 11 N° 90-20 de la ciudad de Bogotá, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, informándole que contra la misma procede el Recurso de Reposición ante la Secretaría General de la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o a la desfijación del edicto, según sea el caso.

Artículo 6°. Comunicar el contenido de la presente resolución al Consejo Superior de la Judicatura, a través de su Presidente o a quien haga sus veces, en la Carrera 10 N° 14-33 piso 17, en la ciudad de Bogotá, el contenido del presente acto administrativo para los fines que estime pertinentes.

 

Artículo 7°. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Universidad Católica de Colombia, a través del señor rector, doctor Francisco José Gómez Ortiz, en la Avenida Caracas N° 46-72, en la ciudad de Bogotá, D. C.

 

Artículo 8°. Comunicar el contenido de la presente resolución al interventor del contrato y así como al Grupo de Administración Financiera, Grupo de Tesorería de la Secretaría General y la Oficina Asesora Jurídica con el fin de atender su cumplimiento.

Artículo 9°. Ejecutoriada la presente resolución, comuníquese el contenido de la misma a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia y efectos pertinentes.

 

Artículo 10. Ejecutoriada la presente resolución, procédase inmediatamente a la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre, previa consideración de la ejecutoria y responsabilidad que se establezca por parte de la garantía del contratista.

 

Artículo 11. En firme la providencia, publíquese de acuerdo a lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993.

 

Artículo 12. La presente resolución rige a partir de su expedición.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 1° de febrero de 2011.

 

La Secretaria General,

Clara Alexandra Méndez Cubillos.

(C. F.).