RESOLUCIÓN 1640 DE 2011
(julio 11)
por medio de la cual se revoca el Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008.
La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, en ejercicio de sus funciones y facultades legales, en especial de las conferidas en la Ley 15 de 1989, en los artículos 154, 155 y 170 de la Ley 100 de 1993, la Ley 643 de 2001, por la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1018 de 2007, y sus decretos reglamentarios, la Resolución 1212 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud; en concordancia con el Código Contencioso Administrativo, y
CONSIDERANDO:
1.
Competencia de la Superintendencia Nacional de SaludPara la Constitución Política de 1991, los juegos de suerte y azar permitidos por la ley constituyen un Monopolio del Estado y sus rentas estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
En el artículo 336 de la Carta Política, define las características del monopolio rentístico y establece uno de tal naturaleza sobre los juegos de suerte y azar. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Los literales a), b) y d) del artículo 45 de la Ley 643 de 2001, establecen que la Superintendencia Nacional de Salud deberá:
a) Vigilar el cumplimiento de la presente ley y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, así como el mantenimiento del margen de
solvencia;b) Vigilar el cumplimiento de los reglamentos relacionados con los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros que podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos, derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares;
(...)
d) Intervenir o tomar posesión de las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público y en los eventos que para preservar el monopolio señale el reglamento; (...)".
A su vez, la inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social, corresponde al Presidente de la República, labor que cumple a través de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
Los artículos 6° y 9° de las Resoluciones 141 y 142 de 2006 dispusieron que el incumplimiento en modo alguno de lo dispuesto en la parte resolutiva de estas resoluciones dan lugar a la imposición de las respectivas multas y sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
La Resolución 078 del 10 de julio de 2007 expedida por la Unidad de Información y Análisis Financiero se aclararon las Resoluciones 141 y 142 de 2006, respecto de la información que deben enviar quienes explotan o administran el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.
La Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableció el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud y dispuso como uno de sus objetivos el de velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud.
El Decreto 1018 del 30 de marzo de 2007, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, dispuso en su artículo 4º, las facultades de inspección, vigilancia y control frente a los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, y en el artículo 6º, numeral 29, dispuso la potestad para imponer sanciones y multas en los términos de las leyes allí contempladas y demás disposiciones concordantes.
En el numeral 3 del artículo 14, radicó en cabeza de la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, efectuar la inspección, vigilancia y control sobre la liquidación, el recaudo, transferencia, el giro y destinación de los recursos de los monopolios de juegos de suerte y azar, de conformidad con el artículo
336 de la Constitución Política.La Resolución 1212 de 2007, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, señala los procedimientos aplicables a sus vigilados dentro de las investigaciones administrativas sancionatorias que se adelanten en sus diferentes dependencias.
2.
Antecedentes2.1 La Unidad de Información y Análisis Financiero comunicó a la Superintendencia Nacional de Salud el 6 de julio de 2007 bajo el NURC 8025-1-0336440 comunicó que la Empresa Recreativos El Parque Ltda., no envió información de manera oportuna directa y suficiente a la UIAF respecto al reporte sobre ganadores de premios para el periodo de abril y mayo de 2007. (Folios 1-9).
2.2 Por medio de requerimiento de solicitud de información la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud el día 19 de septiembre de 2007 con el NURC 1002-2-0017769 del 10 de septiembre de 2007 con el fin de que diera cumplimiento con el reporte de información de manera directa a la UIAF. (Folios 10-12).
2.3 Mediante escrito identificado con el NURC 1002-2-0017769 del 27 de septiembre de 2007 la Empresa Recreativo El Parque Ltda., dio respuesta a la solicitud de información anteriormente mencionada. (Folios 13-19).
2.4 Por medio de Oficio NURC 0012-2-000374054 del 7 de abril de 2008 nuevamente la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud solicitó información a la Empresa Recreativos El Parque Ltda., por incumplimiento del reporte de ganadores de premios para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007. (Folios 21-22).
2.5 La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, mediante Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008, abrió investigación administrativa a la Empresa Recreativos El Parque Ltda. (Folios 23-28).
2.6 Mediante Oficio NURC 1002-2-0017769 del 26 de septiembre de 2008 se envió comunicación del Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008 al Representante Legal de la Empresa Recreativos El Parque Ltda., doctora Nancy Parra Rincón. (Folio 29).
2.7 Debido a que no se pudo realizar la notificación del Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008 se solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de que certificara la dirección registrada por la vigilada mediante oficio identificado con el NURC 0400-2-000482524 del 3 de julio de 2009. (Folio 39).
2.8 Por medio de Oficio NURC 0400-2-000482526 del 3 de julio de 2009, se solicitó certificado de existencia y representación legal a la Cámara de Comercio de Bogotá de la Empresa Recreativos El Parque Ltda. (Folio 40).
2.9 Mediante Oficio NURC 0400-2-000482524 del 13 de agosto de 2009 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales certificó la dirección registrada por la Empresa Recreativos El Parque Ltda. (Folios 42-43).
2.10 La Cámara de Comercio de Bogotá mediante NURC 0400-2-000482528 del 10 de agosto de 2009 la Cámara de Comercio de Bogotá presentó el Certificado de Existencia y Representación de la Empresa Recreativos El Parque Ltda. (Folios 45-47).
2.11 Frente al Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008 el representante legal de la Empresa Recreativos El Parque Ltda., no presentó escrito de descargos.
3.
Consideraciones de la Superintendencia DelegadaEsta Superintendencia en aras de cumplir con el principio de publicidad del Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008, mediante el cual se ordenó la apertura de investigación administrativa contra la Empresa Recreativos El Parque Ltda., realizó todas las acciones tendientes para notificar por comunicación dicho acto administrativo. Para lo cual se publicó en el Diario Oficial
Edición N° 47.892 del 13 de noviembre de 2010, páginas 11 y 12, copia que obra a folio 52 del expediente, toda vez que se solicitó la dirección a la Cámara de Comercio y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se constató que la dirección a la que se había enviado la comunicación era la misma a la registrada en estas entidades, así las cosas el vigilado contaba hasta el 28 de octubre de 2010 para presentar escrito de descargos, conforme con lo dispuesto en la Resolución 1212 de 2007, los cuales no fueron presentados en su oportunidad.Señala el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 69 y s.s., que se podrá revocar directamente los actos administrativos por los mismos funcionarios que los hayan expedido, de oficio, cuando el acto administrativo sea manifiestamente opuesto a la Constitución Política o a la ley, o cuando no estén conformes con el interés público o social, o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Al respecto, para evaluar la procedencia de la de revocatoria directa de oficio se constató que ni en la motivación del Auto número 1516 del 16 de septiembre ni en el cargo contenido en el mismo no se determina el periodo que es objeto de investigación, toda vez que en los antecedentes hay dos fechas la primera corresponde al mes de abril de 2007 y en la segunda se requiere por el periodo de octubre a diciembre de 2007, conforme a requerimientos del 11 de diciembre de 2007 y 7 de abril de 2008.
Conforme a lo anterior, no hay claridad respecto a la determinación del periodo de incumplimiento por el cual se investiga a la Empresa Recreativos El Parque Ltda., contrariando de esta manera lo dispuesto en el Capitulo V Procedimiento Administrativo numeral 3 del artículo 26 de la Resolución 1212 de 2007, expedida por la Superinten
dencia Nacional de Salud, "Contenido de la decisión de cargos:3. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó
". (Negrilla fuera del texto).Así las cosas, se encuentra una contrariedad al principio de legalidad conforme lo señala el doctor Carlos Betancur Jaramillo
1:"… Así el deber constitucional que tiene la administración de sujetarse al ordenamiento (artículos 3° y 6° de la Carta)…
De allí que se diga que el sistema de las garantías de los administrados descansa en dos pilares fundamentales: el principio de la legalidad y el de la responsabilidad.
Por el primero se somete a la administración a la normatividad jurídica, o sea, a las leyes que regulan su actividad; y por el segundo, se le previene su desconocimiento permitirá el cuestionamiento de su gestión y aún el compromiso de su propia responsabilidad, (artículos 6° y 90 de la Constitución).
del mismo organismo que la ejerce. Las dos primeras fuentes son obvias, no así la tercera que requiere explicación adicional, ya que la autoridad administrativa debe obedecer y acatar las normas que ella misma expida, sin que pueda apoyarse en esta circunstancia para inaplicarla en ciertos casos sin justificación derivada de la norma misma. En estricto sentido la norma general limita la actividad del órgano que la profiere. …
". (Negrillas fuera del texto).Conforme a lo anterior, si se analiza el numeral 3 del artículo 26 de la Resolución 1212 de 2007 en el presente cargo no se indicó la circunstancia de tiempo, cayendo en una total indeterminación respecto al periodo en el cual se realizó la conducta, o para el presente caso, el tiempo en el cual la vigilada no envió la información correspondiente al reporte de ganadores de premios, conforme a lo dispuesto en las Resoluciones 141 de 2006 y 078 de 2007, expedidas por la Unidad de Información y Análisis Financiero.
Es pertinente referirnos a la figura jurídica de la revocatoria directa, al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-095 de 20082 se pronunció acerca de la naturaleza de la revocatoria directa en los siguientes términos: "La figura de la revocatoria directa de un acto administrativo no forma parte de la vía gubernativa, ni constituye un recurso ordinario, se trata de una decisión soberana y unilateral de la administración en cumplimiento de un deber de revisión del Estado de sus propios actos, que se sustenta en el principio de legalidad, y en los valores fundantes constitucionales a la libertad de los administrados y a la justicia, que le permite rectificar su actuación o decisión sin la necesidad de recurrir al conocimiento de los tribunales contencioso-administrativos. Frente a esta figura jurídica el Código Contencioso Administrativo, dispone:
"(…)
"Artículo 69. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
(…)"
. (Subrayas y negrillas fuera del texto).De esta manera, observamos que el legislador delimitó las causales por las cuales la administración puede revocar sus actos administrativos, pues la figura de la revocabilidad es un principio de derecho público que rige para los actos administrativos, los cuales pueden ser suprimidos del derecho por el mismo órgano que los expidió, otorgando así, no sólo la facultad positiva de crearlos, sino también, la facultad contraria de extinguirlos o modificarlos.
En consecuencia, la revocatoria se traduce en la pérdida de vigencia de un acto administrativo en razón a la declaratoria realizada por el funcionario que lo profirió con base en precisas causales fijadas por la ley. Su fundamento es –ha dicho el Consejo de Estado– el de no "permitir que continúe vigente y produzca efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés público o social, es decir, al imperio de la legalidad de la oportunidad y conveniencia de la Administración, entendida como servicio público y obrando en función de ese servicio"
3.Por lo que respecta al caso materia de estudio, en la formulación del cargo contenido en el Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008, no se hizo precisión respecto al periodo en el cual la Empresa Recreativos El Parque Ltda., no realizó el envío de la información de manera directa a la Unidad de Información y Análisis Financiero respecto del reporte de ganadores de premios contemplada en la Resolución 141 de 2006, aclarada por la Resolución 078 de 2007, ambas expedidas por la UIAF.
Por esta razón se hace necesario dejar sin efectos el Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008, garantizando el principio de legalidad según el cual, todas las actuaciones de la administración deben estar sometidas al ordenamiento jurídico, frente al principio de legalidad la Corte Constitucional mediante Sentencia T-982 de 2004
4 dispuso lo siguiente:"Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra y, por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor".
El debido proceso administrativo se ha definido:
"Como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del prin
cipio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C. P. artículos 4° y 122)".
En tal sentido, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de nuestra Carta Política, encontramos que todas las actuaciones administrativas deben adelantarse respetando el derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración, sin duda alguna da lugar a dejar sin efecto las actuaciones adelantadas, bien sea de oficio o a solicitud de parte.
Resulta pertinente recordar el alcance del derecho al debido proceso, dada la importancia que reviste en el caso objeto de estudio:
"(…) el derecho al debido proceso administrativo es definido, entonces, como (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en la secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guardan relación directa entre sí, y cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones, y (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica de los administrados.
(…)
El derecho al debido proceso administrativo se traduce como la garantía que cobija a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte de Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente las cargas, castigos o sanciones. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados (…)
5.Es así que, en el presente caso se evidencia que el numeral 3 del artículo 26 de la Resolución 1212 de 2007 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, respecto a la formulación de cargos es claro en advertir que debe haber una descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, y en la presente investigación, en la formulación del cargo del Auto número 1516 de 16 de septiembre de 2008, no se hizo mención respecto a la circunstancia de tiempo en que se omitió por parte de la vigilada, realizar el envío de la información de manera directa, oportuna y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero, conforme lo disponen las Resoluciones 141 de 2006 aclarada por la 078 de 2007, expedidas por la UIAF.
4. Conclusión
Teniendo en cuenta el debido proceso administrativo se constituye como una de las principales garantías a favor del administrado, y que en el presente caso sin duda alguna se ha quebrantado uno de sus elementos constitutivos, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, observa que hay lugar a dejar sin efectos jurídicos el Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente mencionadas.
De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud,
RESUELVE:
Artículo 1°. Declarar la revocatoria directa de oficio del Auto número 1516 de 16 de septiembre de 2008, "por medio del cual se ordena apertura de investigación administrativa y se formula pliego de cargos a Recreativos El Parque Ltda.", por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2°. Ordenar el Archivo de la investigación administrativa adelantada en contra de Recreativos El Parque Ltda., empresa identificada con el NIT. 832008502- 0, representada legalmente por la doctora Nancy Parra Rincón o quien haga sus veces, teniendo en cuenta los motivos expuestos en la parte motiva de la presente resolución.
Artículo 3°. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución, al representante legal de la Empresa Recreativos El Parque Ltda., doctora Nancy Parra Rincón, o a quien haga sus veces o a su apoderado, con domicilio en la calle 13 N° 10-13 en la ciudad de Chía en el departamento de Cundinamarca, haciéndole saber que contra la presente resolución no procede recurso alguno.
Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, esta deberá surtirse por edicto con inserción de la parte resolutiva de la misma, conforme al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
Artículo 4°. La presente resolución rige a partir de su expedición.
Notifíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 11 de julio de 2011.
La Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud,
Claudia Constanza Rivero Betancur.
NOTIFICACIÓN POR AVISO
La Superintendencia Nacional de Salud, se permite notificar a la Empresa Recreativos El Parque Ltda., representada legalmente por la doctora Nancy Parra Rincón, el contenido de la Resolución número 001640 del 21 de julio de 2011, en cuyo encabezado dice:
"RESOLUCIÓN NÚMERO 001640 DE 2011
(julio 11)
por medio de la cual se revoca el Auto número 1516 del 16 de septiembre de 2008.
(…)
RESUELVE:
Artículo 1°.
Declarar la revocatoria directa de oficio del Auto número 1516 de 16 de septiembre de 2008, "por medio del cual se ordena apertura de investigación administrativa y se formula pliego de cargos a Recreativos El Parque Ltda.", por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.Artículo 2°. Ordenar el
archivo de la investigación administrativa adelantada en contra de Recreativos El Parque Ltda., empresa identificada con el NIT. 832008502-0, representada legalmente por la doctora Nancy Parra Rincón o quien haga sus veces, teniendo en cuenta los motivos expuestos en la parte motiva de la presente resolución.Artículo 3°.
Notificar personalmente el contenido de la presente resolución, al representante legal de la Empresa Recreativos El Parque Ltda., doctora Nancy Parra Rincón, o a quien haga sus veces o a su apoderado, con domicilio en la calle 13 N° 10-13 en la ciudad de Chía en el departamento de Cundinamarca, haciéndole saber que contra la presente resolución no procede recurso alguno.Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, esta deberá surtirse por edicto con inserción de la parte resolutiva de la misma, conforme al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
Artículo 4°. La presente resolución rige a partir de su expedición.
Notifíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 11 de julio de 2011.
La Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud,
Claudia Constanza Rivero Betancur.
(C. F.).