RESOLUCIÓN NÚMERO 001880 DE 2011

(julio 27)

por medio de la cual se prorroga la reapertura del Proceso de Intervención Forzosa Administrativa para liquidar el Programa de Régimen Subsidiado de la Caja de Compensación Familiar Campesina "Comcaja ARS", con NIT 830.095.992-1.

El Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias que le confieren el parágrafo 2° del artículo 230 y el parágrafo 2° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, los incisos 1°, 2°, 5° y 7° del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 37, literales c), e), f) del artículo 4° de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002, el artículo 1° del Decreto 736 de 2005, y en especial con el artículo 1°, el artículo 3° , los numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4°, el artículo 5°, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 34, 38, 40, y 42 del artículo 6°, numerales 9, 13, 22, 23, 25, y 42 del artículo 8° del Decreto 1018 de 2007 y los artículos 9.1.1.1.1 al 9.1.2.1.3 del Decreto 2555 de 2010, y

CONSIDERANDO:

1. CONSIDERACIONES GENERALES Y COMPETENCIAS DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

1.1. SISTEMA DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL1

La Ley 1122 de 2007, crea el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control

asignadas al Instituto Nacional de Salud, INS, y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentas, Invima.

Dentro del proceso normativo, se ha pasado de un proceso de descentralización territorial definido por la Ley 10 de 1990, la Ley 60 de 1993 y la Ley 100 de 1993, a un proceso de departamentalización de la Salud con Ley 715 de 2001 y por último con Ley 1122 de 2007 a un proceso de Nacionalización-Centralización de la salud de vigilancia y control del SGSSS en cabeza de la SNS.

1.1.1. INSPECCIÓN2

Es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

1.1.2. VIGILANCIAS3

Consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender por que las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

1.1.3. CONTROL4

Es la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa), de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal, bien sea por acción o por omisión.

1.2. LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD5

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en su componente de atención de la salud es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia; universalidad y solidaridad.

En virtud de los artículos 115 y 150 de la Carta Política, las Superintendencias desempeñan funciones de vigilancia e inspección de las entidades sujetas a su control. Las Superintendencias ejecutan específicamente las funciones para las cuales fueron creadas por la ley y que son propias del Presidente de la República. Además, están investidas de autonomía jurídica, administrativa y financiera.

Por mandato del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los principios consagrados en nuestra Carta Política y en los artículos 2° y 153 de la citada ley.

La incidencia del Estado Social de Derecho en la organización política puede ser descrita tanto desde una perspectiva cuantitativa como a través de un crisol cualitativo. Lo primero entendido como el Estado Bienestar y el segundo bajo el tema del Estado constitucional democrático. Así lo ha indicado la Corte Constitucional en uno de los primeros fallos en que tuvo la oportunidad de dimensionar la estructura concebida a raíz de la expedición de la Constitución de 1991:

"a) Como Estado Bienestar comprendido como un complejo aparato político-administrativo, jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estado Social se define como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurada para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad...". (H.L. Wilensky, 1975).

Este concepto se recoge en el artículo 366 de la C.P. que dice: "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable. Para tal efecto en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación".

b) El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores - derechos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de 5 de junio de 1992, M.P. Ciro Angaria Barón. Resaltado en el texto".

En general, las Superintendencias han sido concebidas para velar por la adecuada prestación de servicios públicos, en aspectos tales como la naturaleza y organización de los prestadores de los mismos. Como punto común a todas ellas está el propósito de brindar confianza a los extremos de las relaciones jurídicas que allí se establecen. En virtud de que muchas de ellas no son mencionadas expresamente en nuestro ordenamiento constitucional, es el legislador, en desarrollo de la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, el facultado para crear estos organismos, "señalando sus objetivos y estructura orgánica". Tales reparticiones en la administración pública se han especializado en el desarrollo de lo que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina se conoce

como función de policía administrativa en la generalidad del término y no exclusivamente ligada a un cuerpo armado destinado a preservar el orden en las ciudades por oposición al concepto de Fuerzas Militares.

En torno a su definición, Laubadére la caracteriza como:

"[…] una forma de intervención que ejercen ciertas autoridades administrativas y que consiste en imponer limitaciones a las libertades a los individuos, con el propósito de asegurar el orden público (MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, André de Laubadére, Ed. Temis, Bogotá 1984, pág. 197. En el mismo sentido, Georges Vedel, en DERECHO ADMINISTRATIVO, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid 1980)".

El concepto de policía administrativa tiene, pues, una orientación garantista del orden público. Esta labor implica una serie de fases, herramientas y mecanismos con base en los cuales la misma sea atendida. De allí que a la par de funciones de seguimiento e inspección existan otras relacionadas con las sanciones, así como algunas que tienen que ver con la autorización y finalización de los operadores del sistema.

Al respecto, ha afirmado la Corte Constitucional:

"Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles, conforme a la misma norma.

Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las Superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe "de acuerdo con la ley" y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 Superior otorga al Congreso la facultad de "expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución".

Se deduce de los anteriores predicados que el desempeño de las competencias atribuidas a algunas Superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control está condicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verificar en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias (CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-233 del 15 de mayo de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz).

Concordante con lo anterior, el Presidente de la República, en atención a lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, delegó en el Superintendente Nacional de Salud, la facultad de inspección, vigilancia y control del Sector Salud.

Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional, en Sentencia C-561 de 1999, así:

"La delegación en las superintendencias, que realice el Presidente de la República, en virtud de autorización legal, no vulnera la Constitución Política, por cuanto, como se dijo, el acto de delegación es un mecanismo del manejo estatal, al cual, puede acudir legítimamente el Presidente de la República, con el objeto de racionalizar la función administrativa. Al contrario, la Corte considera, que el acto de delegación se constituye, en un mecanismo válido y eficaz, para hacer efectivos los principios consagrados en la Carta Política, tendientes al cumplimiento y agilización de la función administrativa, en aras del interés general. En efecto, el artículo 209 Superior, señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y, se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional, Magistrado Jaime Araújo Rentería en Sentencia C-921 de 2001 sostuvo que: "la vigilancia y control de la Seguridad social corresponde al Presidente de la República, labor que cumple por intermedio de la Superintendencia de Salud".

Consecuencia de lo expuesto, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo.

La Superintendencia Nacional de Salud ejerce la inspección, vigilancia y control sobre los sujetos que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos destinados a la prestación de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Para tal fin, ejerce una serie de atribuciones y facultades, entre las que se encuentra la de sancionar a los vigilados por el incumplimiento de las normas que regulan su actuar. En cuanto al alcance e implicaciones de esta atribución la Corte Constitucional ha puntualizado:

"Los objetivos que se buscan a través de las actividades de inspección, vigilancia y control, por porte de la citada Superintendencia son la eficiencia en la obtención, aplicación y utilización de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud, como la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los mismos; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas del sector salud; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar y la adopción de medidas encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la solución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas.

Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin.

Los principios contenidos en el artículo 29 de la Constitución tienen como finalidad preservar el debido proceso como garantía de la libertad del ciudadano. La presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuada mediante una mínima y suficiente actividad probatoria par parte de las autoridades represivas del Estado. Este derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa. Las garantías materiales que protegen la libertad de la persona priman sobre las meras consideraciones de la eficacia de la administración.

Si al procedimiento judicial, instancia imparcial por excelencia, son aplicables las reglas de un proceso legal justo, a fortiori deben ellas extenderse a las decisiones de las autoridades administrativas, en las cuales el riesgo de arbitrariedad es más alto y mayor la posibilidad de "manipular" -mediante la instrumentación personificada- el ejercicio del poder.

Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de la declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar al acusado, prescindiendo de que este pueda contradecir la veracidad de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración contrario al estado de derecho democrático y participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo.

La prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (C.P. art. 5°), entre las que se encuentra la libertad personal, desplaza la antigua situación de privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución (C.P. art. 2°). En consecuencia, las sanciones administrativas impuestas de plano, para ser contrarias al debido proceso (C.P. art. 29), están proscritas del ordenamiento constitucional.6

Es importante resaltar que a la Administración Pública, puede entenderse en dos aspectos: El primero sustancial u objetivo, para lo cual está creado, es decir, el bien común, que implica la prestación de servicios que requieren los gobernados. El segundo, en sentido orgánico o funcional, como compuesto interrelacional de variadas alternativas e incumbencias, con respecto a su funcionamiento y gestión y al empleo de las personas naturales encargadas de los servicios del Estado.

Técnicamente, la Ley 489 de 1998, determina que la Administración Pública está conformada por diferentes organismos de la rama ejecutiva del poder público y demás organismos y entidades de naturaleza pública que tienen a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos, así mismo los Departamentos Administrativos y las Superintendencias, constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional.

En este orden de ideas, corresponde al Estado, organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes del territorio nacional, así como establecer las políticas para su prestación y ejercer inspección, vigilancia y control, de conformidad con la disposición normativa contenida en el artículo 49 de la Constitución Política.

En materia de competencias, se tiene que el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, establece que la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud.

El último inciso de la norma en cito, prevé:

"Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, y previa solicitud de explicaciones, impondrá a los representantes legales de las departamentos, distritos y municipios, directores de salud, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, multas hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la expedición del acto administrativo, a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía, por incumplimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de lo normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El pago de las multas debe hacerse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen".

Así las cosas, la Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema de la Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

La Ley 1122 de 2007 en su Capítulo VII establece las disposiciones que enmarcan el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como el conjunto de normas, agentes y procesos articulados entre sí, el cual está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, funciones que deberá enfocar hacia el financiamiento, el aseguramiento, la prestación de servicios de atención en salud pública, la atención al usuario y participación social, las acciones y medidas especiales, la información y lo focalización de los subsidios en salud.

Dicho marco normativo establece también las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud, entre las cuales se encuentran, la de ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia control para que cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud e imponer las sanciones a que haya lugar

en el ámbito de su competencia y denunciar ante las autoridades competentes los posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema.

1.2.1. OBJETIVOS DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD7

Son objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud:

a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud;8

b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud;9

c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo;10

d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud;11

e) Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud;12

f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud;13

g) Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud;14

h) Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema;15

i) Supervisar la calidad de la atención de la salud, mediante la inspección, vigilancia y control del aseguramiento, la afiliación, la calidad de la prestación de los servicios y la protección de los usuarios;16

1.2.2. EJES DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - SUPERSALUD17

a) Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud.

b) Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el cumplimiento de los derechos derivadas de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud.

c) Prestación de servicios de atención en salud pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.

d) Atención al usuario y participación social. Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio de salud.

e) Eje de acciones y medidas especiales18

Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado, deberá decidir sobre su liquidación.

f) Información. Vigilar que los actores del sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.

g) Focalización de los subsidios en salud. Vigilar que se cumplan los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y la aplicación del gasto social en salud por parte de las entidades territoriales.

En este arden de ideas, la Superintendencia Nacional de Salud tiene asignada la función de inspección, vigilancia y control con el objetiva de asegurar la eficiencia en la utilización de las recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así coma el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias para que las sujetas objeto de vigilancia cumplan con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud.

La Seguridad Social y la atención en salud, se encuentran definidas por la Constitución Política, en sus artículos 48 y 49, coma servicios públicos de carácter obligatorio, a cargo del Estado, disponiendo que se prestaran bajo la dirección, coordinación y control del Estado, acatando los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Fijó, en consecuencia, la norma superior los pilares de la organización, estructura, características y funcionamiento de la prestación de los servicios de salud en Colombia, ligado completamente al concepto de finalidad social del Estado, asegurando, de suyo, que la misma resulte eficiente para todos los habitantes del territorio nacional.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 4°, desarrolló a Seguridad Social como servicio público obligatorio esencial en lo que atañe con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, organizó el funcionamiento y administración de los regímenes Contributivo y Subsidiado, los cuales coexisten articuladamente. Así mismo, los artículos 154, 180, 181, 230 y 233 de la Ley en mención, le otorgan a la Superintendencia Nacional de Salud facultades de inspección, vigilancia y control, respecto de las Entidades Promotoras de Salud cualquiera que sea su naturaleza.

1.2.3. FACULTADES SANCIONATORIAS Y DE INTERVENCIÓN ESTATAL

Conforme lo expuesto, tenemos que a la Superintendencia Nacional de Salud le han sido asignadas facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia, para ello tiene facultades sancionatorias y de intervención estatal, entre las cuales encontramos, intervención forzosa para administrar, intervención forzosa para liquidan revocar y suspender el certificado de funcionamiento o la revocatoria de habilitación de una Entidad Promotora de Salud o de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, ‘EPS-S’, cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad.

Como lo reconoce la Sentencia T-760 de 2008 de lo Corte Constitucional "El Estado tiene el deber de ejercer la regulación con el fin de facilitar no sólo la adecuada prestación de servicios a los individuos, sino además la sostenibilidad de los prestadores y pagadores de servicios".

1.2.3.1. Intervención forzosa administrativa para administrar y para liquidar

Conforme a los mandatos Constitucionales, esto es, el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento jurídico una doble connotación, por un lado, es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y por otro, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional. Dispone la norma en cita:

"La seguridad social es un servicio público de carácter obligatoria que se prestará baja la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.

(…)

"No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferente a ella".

La intervención del Estado en materia de economía, tiene su fundamento en la Constitución Nacional así:

"Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones".

EL legislador desarrolló en la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social Integral con el objeto de garantizar los derechos de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten; dicho Sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud y servicios complementarios, así como las prestaciones de carácter económico, que serán suministrados por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la ley.

Así mismo, en virtud a lo dispuesto en la norma superior, el artículo 189-22 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República "Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos", se crea la función de inspección, vigilancia y control, en materia de seguridad social en salud, y al tenor de los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 se asigna en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de ejercer la función con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales que la definen como un organismo adscrito al Ministerio de la Protección Social.

El objetivo de la función de vigilancia y control, busca asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente con calidad e integralidad del servicio de seguridad social en salud; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas integrantes del sector salud; la eficiencia en la aplicación y utilización de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; el oportuno y adecuado recaudo, giro, transferencia, liquidación cobro y utilización de los mismos; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, apuestas y demás modalidades de juegos de suerte y azar; así como lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, a propósito de la cual, como se indicó, la norma superior señala que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, además, hacen parte de dichos objetivos, la adopción de medidas encaminadas a permitir que la

función de vigilancia y control centre su actividad en la aplicación de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas. (Artículo 48 de la Constitución Política).

Consecuente con lo anterior, es de anotar, que los actores del Sistema de Salud Colombiana estarán sujetos a las investigaciones y sanciones, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales que sean del caso, cuando se dé a los recursos de destinación específica del sector salud, tratamiento diferente al estipulado por la ley, esto es, se desvíe u obstaculice el uso de estos recursos o el pago de los bienes o servicios financiados con estos.

Ahora bien, la intervención del Estado como una de las potestades o privilegios propios de este se encuentra plasmada en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y fundamentado en ello, se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud una serie de funciones y facultades, entre otras la potestad de intervención forzosa administrativa sobre sus vigilados, así:

Ley 100 de 1993, artículo 230:

"Artículo 230. Régimen sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.

Parágrafo 1°. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.

Parágrafo 2°. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica. (Subrayada y negrilla nuestra).

Ley 715 de 2001, artículo 68:

"(...) La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidarlas entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticas, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos.

"La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento (...)".

Además, el numeral 8 del artículo 42 ibídem dispone lo siguiente:

"Competencias en salud por parte de lo Nación

Numeral 8.

"Establecer los procedimientos y reglas para la intervención técnica y/o administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sea para su liquidación o administración a través de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos que señale el reglamento. El Gobierno Nacional en un término máximo de un año deberá expedir la reglamentación respectiva". (Subrayado y negrilla nuestra).

En este mismo sentido, el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002, adicionado por el Decreto 736 de 2005, establece que las normas de procedimiento aplicables al ejercicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de la Intervención Forzosa Administrativa se regirán por lo previsto en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

El Decreto 1015 de 2002, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, establece en los artículos 1° y 2°, lo siguiente:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifiquen y desarrollan".

"La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, señalados por los artículos 42.8 y 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar los instituciones prestadoras de salud sin ánimo de lucro, con las excepciones allí previstas. Para este efecto, aplicará el procedimiento administrativo respectivo, conforme o las normas a que alude el artículo anterior.

Con el propósito de que se adopten las medidos concernientes, lo Superintendencia Nacional de Salud, comunicará la decisión administrativo correspondiente".

De otro lado, el Decreto 3023 de 2002, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001, señala en su artículo 1°, que la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera Sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.

Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Del mismo modo, el artículo 2° de la norma en comento, indica que cuando se trate de la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o del régimen contributivo, como es el caso de los programas de salud de las Cajas de Compensación Familiar, la Superintendencia Nacional de Salud designará como liquidador para adelantar dicho proceso al Representante Legal de la entidad autorizada para operar el ramo o programa correspondiente y como Contralor el Revisor Fiscal de la misma.

Cuando la intervención para liquidar a la que se hace referencia en el artículo 1° del Decreto 3023 de 2002, se origine en conductas imputables al Representante Legal o al Revisor Fiscal o cuando estos incurran en violaciones a las disposiciones legales o incumplan las órdenes o instrucciones impartidas por el ente de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá solicitar su remoción para que el órgano nominador correspondiente proceda a designar su reemplazo en forma inmediata.

Cuando no se atienda esta orden, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a designar en forma temporal al Liquidador y al Contralor.

Lo previsto en el artículo 2° del Decreto 3023 de 2002 se aplicará frente a las entidades públicas cuando proceda la revocatoria del certificado de autorización del ramo o programa tratándose de intervención total de la entidad.

Por las actividades de la liquidación del ramo, el Representante Legal y Revisor Fiscal de la entidad autorizada, no recibirán remuneración diferente a la que perciben en el desempeño de su cargo.

Los Representantes Legales y Revisores Fiscales que asuman las funciones mencionadas dentro de un proceso de liquidación total del ramo o programa, deberán sujetarse a las instrucciones que imparta la Superintendencia Nacional de Salud en la conformación del inventario de bienes y desarrollo del proceso, en aras de garantizar los principios de eficiencia y transparencia.

Ahora bien, en caso de ser procedente el nombramiento de un Liquidador o Contralor, estos deberán acreditar las calidades laborales y profesionales establecidas para los cargos de Representante Legal y Revisor Fiscal en la respectiva institución según lo contemplado por el artículo 3° del Decreto 3023 de 2002.

Los criterios para la determinación de la remuneración de los Liquidadores y Contralores, serán los que se apliquen para estos, cuando sean designados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, sin que sean procedentes remuneraciones superiores en el sector salud frente al sector financiero conforme a las reglas y clase de entidades intervenidas, realizadas las correspondientes equivalencias.

Por otra parte, la Resolución 1947 de 2003, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por la cual se dictan disposiciones sobre el nombramiento y posesión de Interventores, Liquidadores y Contralores, establece los requisitos para el nombramiento de estas agentes especiales, correspondiendo la posesión a la Superintendencia Nacional de Salud, previo la verificación de los requisitos que acreditan dicha calidad; además sé establece la necesidad del levantamiento de un Registro de los Interventores, Liquidadores y Contralores, quienes deben actualizar la información presentada con la solicitud de inscripción, cuando fueren nombrados en un proceso de intervención forzosa administrativa, en desarrollo de la función propia de la Superintendencia Nacional de Salud.

El Decreto 2975 de 2004, reglamentario de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos de loterías, señala: "Artículo 30. Intervención forzosa. De conformidad con el artículo 68 de Ley 715 del 2001 y el Decreto 1015 del 2002 la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, las normas de procedimiento previstos en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que las modifican y desarrollen".

Así mismo, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 237 de 2010, por medio de la cual se establece el procedimiento para la evaluación, cálculo y fijación de los honorarios definitivos a los Liquidadores, Agentes especiales y Contralores, de las entidades objeto de Toma de Posesión, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

Ahora bien, la Ley 1122 de 2007 hace modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto en la Ley 100 de 1993, crea el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, y para el desarrollo de sus funciones, define cinco (5) Ejes Temáticos, a saber:

i) Financiamiento;

ii) Aseguramiento;

iii) Prestación de servicios;

iv) Atención al usuario y participación social; y

v) Eje de acciones y medidas especiales. (Artículo 37 ibídem), señala:

"5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesas de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de las afiliadas y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado, deberá decidir sobre su liquidación".

Dado el contenido de la norma, el Eje Temático de Acciones y Medidas Especiales uno de los Ejes del Sistema de IVC, asigna la función en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas, que cumplen funciones de explotación o monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones prestadoras de servicios de salud de cualquier naturaleza, así como, intervenir técnica y administrativa las direcciones territoriales de salud. En los casos de revocatoria del Certificado de autorización y funcionamiento por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, a las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, esta deberá decidir sobre su liquidación. Así como en los casos de liquidación voluntaria de éstas vigiladas, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y de los recursos del sector salud.

El numeral 26 del artículo 6° del Decreto 1018 de 2007, faculta a La Superintendencia Nacional de Salud para ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen e instituciones Prestadoras de Servicios de salud de cualquier naturaleza, teniendo la intervención de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud siempre una primera fase de salvamento.

El Decreto 1018 de 2007 que modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, crea para el efecto la figura de las delegadas, entre ellas, la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, con funciones, que se concretan así:

"1. Asumir la inspección, vigilancia y control de las entidades que estén sometidas a medidas de salvamento;

"2. Realizar por orden del Superintendente Nacional de Salud la toma de posesión y la correspondiente intervención para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración, explotación u operación de monopolios rentísticos, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Cajas de Compensación Familiar; así como intervenir técnica y administrativamente las Direcciones Territoriales de Salud en los términos establecidos en la ley".

En este tema, la Ley 1438 de 2011 en el artículo 124 modifica las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las entidades que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, en cuanto a los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar y para liquidar a las entidades vigiladas, en el sentido de ser incluidos únicamente "los monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignadas a otra entidad", es decir, que respecto a estas vigiladas, la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud es residual, puesto que la intervención forzosa administrativa de estas vigiladas, solo lo es, respecto de los monopolios rentísticos no asignados a otras entidades de control, así:

"Artículo 124. Eje de Acciones y Medidas Especiales. El numeral 5 del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, quedará así:

"5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud, deberá decidir sobre su liquidación".

La Superintendencia Nacional de Salud en materia de procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas, hasta tanto no se disponga algo diferente en la reglamentación que el Gobierno Nacional lleve a cabo a la Ley 1438 de 2011, es el previsto en el Decreto-ley 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado a su vez por la Ley 510 de 1999.

Conforme al artículo 46 del Decreto-ley 663 de 1999 son objetivos de la intervención:

"Artículo 46. Objetivos de la Intervención. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios:

a) Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público;

b) Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas;

c) Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salva guardar su solvencia;

d) Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;

e) Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades;

f) Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo;

g) Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economía solidaria;

h) Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con las demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.

i) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de pensión obligatoria del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este régimen estén invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de las afiliados, con el objetivo de procuraría mejor rentabilidad ajustada por riesgo poro brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados.

j) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover en los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, así como de las características del mismo, de tal manera que les permita adaptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculación a dicho régimen, así como de los efectos de seleccionar entre las diferentes Fondas de Pensiones disponibles.

k) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que el esquema de comisiones de administración de las recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobra de comisiones razonables por parte de las administradoras, que entre otras aspectos, tenga en cuenta el desempeña de las portafolios administrados así como el recaudo de apartes.

1) <Literal adicionada por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de los Fondos de Cesantías se inviertan en portafolios de inversión que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos.

m) <Literal adicionada por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, así como en la prestación de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a través de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el país y la estabilidad del sistema.

n) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover el acceso o servicios financieros y de seguros por parte de la población de menores recursos y de la pequeña, mediana y microempresa.

o) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la intervención del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educación sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero.

p) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Incentivar la adecuada participación de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulación de las disposiciones que los afecten.

Parágrafo. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades que le otorga esta ley con base en el principio de la economía y preservando la estabilidad en la regulación". (Subrayado y negrilla nuestra).

Ahora bien, el artículo 114 del Decreto-ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - modificado por los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 795 de 2003, y adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999, sobre la toma de posesión dispone la siguiente:

1. <Inciso modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto de la conseja asesor.

a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

b) Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

c) Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;

d) Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;

e) Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;

f) Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y

g) Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito;

h) <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de esta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad;

i) <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 de este Estatuto;

j) <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados;

k <Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y

l <Numeral adicionada por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado can la Superintendencia Bancaria.

2 <Numeral adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>

La Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:

a) Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;

<Inciso adicionado por el artículo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal por defecto del fondo de garantía.

b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional de conformidad con el artículo 48, literal i)". (Subrayada y Negrilla fuera de texto).

Del mismo modo queda claro, que el procedimiento aplicado por la Superintendencia Nacional de Salud en materia de procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas, hasta tanto no se disponga procedimiento diferente en la reglamentación que el Gobierno Nacional lleve a cabo a la Ley 1438 de 2011, es el previsto en el Decreto-ley 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiera, modificado a su vez por la Ley 510 de 1999.

Ahora bien, el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – modificado por el artículo 22 de lo Ley 510 de 1999, sobre la toma de posesión dispone lo siguiente:

Ley 510 de 1999

"Artículo 22. El artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:

La toma de posesión conlleva:

a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;

b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo. Lo anterior sin perjuicio de que posteriormente pueda ser removido por la Superintendencia Bancaria. El reemplazo del revisor fiscal será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. En el caso de liquidación, Fogafín podrá encomendar al revisor fiscal el cumplimiento de las funciones propias del controlar;

c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;

d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;

e) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad. La Superintendencia Bancaria librará los oficios correspondientes;

f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así la disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si esta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad la permitan;

g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión.

En el evento en que se decrete la cesación de pagos a la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;

h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías: muebles y de tercer grado si son inmuebles.

PARÁGRAFO. Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la

misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna (Sentencia C-1049-00 de 10 de agosto de 2000).

2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables cantados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adaptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo. En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquel seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados. Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión.

En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad por parte de la Superintendencia Bancaria, la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo. Si se decide adoptar las medidas necesarias para que la entidad pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con las normas que la rigen u otras medidas que permitan obtener el pago total o parcial de los créditos de los depositantes, ahorradores e inversionistas, en la forma prevista en este artículo, la toma de posesión se mantendrá hasta que la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieros, determine la restitución de la entidad a los accionistas.

Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno por resolución ejecutivo autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad". (Subrayado y negrilla nuestra).

En relación con lo dispuesto en el anterior parágrafo, la Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 2000, señaló la necesidad de tener en cuenta, en la toma de posesión de la intervenida, la responsabilidad del empleado administrador o revisor fiscal en torno a los hechos que la ocasionaron, pues solamente en tal caso, de ella podría derivarse a justa causa de la terminación de su contrato y la pérdida del derecho a una adecuada indemnización. Al respecto indicó en dicha oportunidad:

‘Si tal responsabilidad no puede ser probado previo un debido proceso, lo dispuesto por la norma es contrario a la Constitución, en cuanto, además de lo dicho, implica la consagración de una modalidad de responsabilidad objetivo que el artículo 29 de la Constitución proscribe; en cambio, será constitucional lo dispuesto por el parágrafo impugnado cuando se pueda demostrar que los hechos que han generado la medida de toma de posesión se han producido como consecuencia de la responsabilidad del administrador o revisor fiscal, a título de dolo o a título de culpa grave".

En este orden de ideas, es oportuno recordar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-ley 663 de 1995, régimen aplicable a los procesos de intervención forzosa administrativa, dispone en el artículo 295 lo relativo al régimen de los liquidadores y contralores, entendidos los designados por la Superintendencia Nacional de Salud, así:

"Artículo 295. Régimen Aplicable al Liquidador y al Contralor.

"1 Naturaleza de las funciones del liquidador. El liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por los acreedores reconocidos, ejercerá funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación (...).

"9. Facultades y deberes del liquidador. (...).

"h. Ejecutar todos los actos necesarios para conservación de los activos y archivos de la intervenida;"

Por otro lado, el Decreto 2555 de 2010 con relación a la liquidación forzosa administrativa, consagra en los artículos 9.1.2.1.1. al 9.5.1.1.1., las medidas y efectos derivados de lo liquidación forzosa administrativa, la determinación del pasivo a cargo de lo institución financiera en liquidación, la determinación y valoración del activo de la institución financiera en liquidación, las reglas para la enajenación de los activos, las reglas y procedimientos para el pago del pasivo a cargo de la institución financiera en liquidación, las reglas sobre la culminación del proceso de Liquidación forzosa administrativa, la suspensión y reapertura del proceso de liquidación forzosa administrativa, la rendición de cuentas, y la junta asesora del liquidador, entre otros aspectos relacionados con la liquidación forzosa administrativa.

Acorde a las normas citadas ut supra, una vez la Superintendencia Nacional de Salud decida ordenar a toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución por ella vigilada, deberá, entre otras medidas, plasmar en el acto administrativo que ordena la toma de posesión, comunicar a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida. Es igualmente claro que la toma de posesión conlleva la cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad, siendo deber de la Superintendencia librar los oficios correspondientes. No otro es el tenor literal de las normas citadas.

Respecto a la REAPERTURA DEL PROCESO LIQUIDATORIO, el artículo 9.1.3.7.2 del Decreto 2555 de 2010, consagra lo siguiente:

"Si con posterioridad a la terminación del proceso, se tiene conocimiento de la existencia de bienes o derechos de propiedad de la institución financiera, el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras podrá ordenar la reapertura del proceso liquidatorio respectivo con

el fin de que se adelante la realización de tales activos y el pago de los pasivos insolutos a cargo de la respectiva institución financiera, hasta concurrencia de tales activos.

En estos eventos el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designará un Liquidador para que lleve a cabo el proceso de liquidación en lo que sea pertinente, conforme a las normas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en este decreto.

El Liquidador dará o conocer esa decisión mediante la publicación de dos avisos sucesivos en periódicos de amplia circulación nacional con un intervalo no menor a tres días hábiles.

Cuando el valor de los nuevos derechos o activo sea inferior a los costos en que se incurriría en la reapertura del proceso o los valores a repartir entre cada uno de los acreedores sea inferior al diez por ciento (10%) del promedio de los saldos insolutos, no procederá la reapertura del proceso y los activos remanentes se entregarán en administración directamente al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Para efectos de la administración de activos remanentes, a que se refiere el inciso anterior, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá:

a) Realizar las gestiones de administración y saneamiento de los activos remanentes, directamente o a través de un tercero facultado para el efecto;

b) Enajenar directamente o a través de un tercero dichos activos remanentes, a nombre y por cuenta de las entidades en liquidación forzosa administrativa a las cuales se les declaró la terminación de la existencia legal, aplicando para tales efectos, lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 2.36.1.1.1 del presente decreto;

c) Deducir del valar del activo correspondiente, los gastos en que haya incurrido por concepto de administración, saneamiento y/o enajenación del mismo. Por lo anterior, el patrimonio del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, no podrá verse afectado por concepto de tales gastos o por cualquier otro relacionado con las gestiones de administración, saneamiento y/o enajenación previstas en el presente artículo;

d) Conformar una reserva a nombre de la respectiva entidad, con los recursos obtenidos mediante la administración y/o venta de los referidos activos remanentes, la cual deberá mantener y administrar, hasta que se cumplan los requisitos previstos en el presente artículo para la reapertura del proceso liquidatorio.

Parágrafo 1°. También se podrá ordenar la reapertura del proceso liquidatorio después de que se haya declarado su terminación, cuando surjan situaciones que hubieran quedada pendientes, siempre y cuando el solicitante sufrague los gastos a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Así mismo, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín) podrá ordenar la reapertura del respectivo proceso liquidatorio, cuando (i) el valor de los nuevos derechos o activos sea superior a los costos en que se incurriría en la reapertura del proceso; ii) los valores a repartir entre cada uno de los acreedores sea inferior al diez por ciento (10%) del promedio de los saldos insolutos, y (iii) existan fundados criterios de razonabilidad y proporcionalidad que así lo aconsejen".

2. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DE LA REAPERTURA DEL PROCESO DE INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA PARA LIQUIDAR EL PROGRAMA DE RÉGIMEN SUBSIDIADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA "COMCAJA ARS"

2.1. La Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución número 0652 del 30 de marzo de 2001, revocó la autorización a la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja ARS) para administrar y operar el Régimen Subsidiado.

2.2. Posteriormente, mediante Resolución número 2219 del 9 de octubre de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención parcial de la Caja de Compensación Familiar, Campesina (Comcaja ARS), para liquidar el Programa del Régimen Subsidiado, con el objeto de proceder a su liquidación en los términos del Estatuto del Sistema Financiero. (Decreto 663 de 1993).

2.3. El Agente Liquidador de COMCAJA ARS EN LIQUIDACIÓN mediante Resolución número 0333 del 8 de agosto de 2006 declaró la terminación de la existencia legal programa de Régimen Subsidiado de la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja ARS) en Liquidación, con NIT 830.095.992-1, siendo objeto de toma de posesión por la Superintendencia Nacional de Salud.

2.4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo décimo primero de la Resolución 0333 de 2006, la Junta Asesora del Liquidador, en las sesiones celebradas el 1° de diciembre de 2005 y 25 de enero de 2006, respectivamente, aprobó la constitución de un patrimonio autónomo administrado por una Fiduciaria a la que se transfieran los activos remanentes de la liquidación.

2.5. Dicha Fiducia se constituyó como mecanismo para administrar los activos recibidos por los acreedores en dación en pago, a través de ella se garantiza el derecho a la igualdad previsto en el literal c) del artículo 50 del Decreto 2211 de 2004. En consecuencia, la cartera del régimen subsidiado en salud a favor de la liquidación y de los derechos litigiosos, que fueron adjudicados entre los acreedores en común y proindiviso, fueron cedidos al mandato fiduciario número 3-10161 del 7 de junio de 2006 suscrito con la Fiduprevisora S. A., quien debe aplicar los recaudos que se lleguen a obtener, en la forma prevista en el contrato, adjudicación que se hizo a través de la Resolución número 329 expedida el día 28 de abril de 2006, por la cual el liquidador del Programa de Régimen Subsidiado de la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja ARS) en Liquidación, adjudicó los activos remanentes.

2.6. La Superintendencia Nacional de Salud, tal como consta en la Resolución número 001280 del 29 de julio de 2010 vista a folios 292 al 296 de la carpeta 2, ordenó la reapertura del proceso de intervención forzosa administrativa para liquidar el programa del Régimen Subsidiado de la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja ARS).

2.7. Es de anotar que en el artículo 2° de la Resolución número 001280 del 29 de julio de 2010 se dispuso lo siguiente:

"Artículo 2°. Designar como Agente Liquidador de Comcaja ARS a Jaramillo Pérez y Consultores Asociados S.R.L. Ltda., identificada con el NIT 830.041.027-5 representada

legalmente por el señor Iván Jaramillo Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número 8314516 de Medellín". Tomando posesión del cargo en Acta número 021 del 3 de agosto de 2010.

2.8. Ahora bien, esta Superintendencia por medio de la Resolución número 000123 del 28 de enero de 2011, vista a folios 305 a 311 de la carpeta 2, prorrogó el término de la reapertura del Proceso Liquiditorio de Comcaja ARS, por seis (6) meses contados a partir del día 28 de enero de 2011, hasta el día 27 de julio de 2011.

3. SOLICITUD DE PRÓRROGA ELEVADA POR EL DOCTOR IVÁN JARAMILLO PÉREZ, AGENTE LIQUIDADOR DE LA ARS COMCAJA.

El doctor Iván Jaramillo Pérez, Representante Legal de la Sociedad Jaramillo Pérez y Consultores Asociados, Agente Liquidador de ARS Comcaja, en oficio radicado con NURC1-2011-056655 del 13 de julio de 2011, visible a folios 316 al 322 de la carpeta 2, solicitó la prórroga de la reapertura del proceso liquidatorio, argumentando para el efecto, entre otros aspectos, lo siguiente:

"Para efectos de la expedición de los actos administrativos citados, la Superintendencia ha tenido en cuenta inicialmente las expectativas que se generaron a partir del Decreto 4975 d y 4976 de 2009 y posteriormente por la ley que fuera aprobada por el Congreso de la República al finalizar el año 2010 y cuya sanción se produjo el 19 de enero de 2011, con la expedición de la Ley 1438 de 2011, publicada en esa misma fecha en el Diario Oficial.

Debe recordarse que esta última ley tal y como estaba previsto y que planteamos a ese Despacho y a la Delegada (Ley 1438 de 2011, publicada en esa misma fecha en el Diario Oficial).

Debe recordarse que esta última ley tal y como estaba previsto y que planteamos a ese Despacho y a la Delegada (Ley 1438 de 2011, artículo 31, Parágrafos Transitorios 1° y 2°) abrió una posibilidad importante para el tema de poder realizar los recaudos correspondientes con base en la posibilidad de exigir cobros respecto de las actas liquidadas o en su caso, para efectuar la liquidación bilateral de las deudas del régimen subsidiado que tuvieran los entes territoriales con las EPS respectivas a marzo 31 de 2010 y en su defecto, para la liquidación unilateral de los contratos correspondientes, por parte de dichas entidades: en este último aspecto cabe anotar, que para las liquidaciones unilaterales, el decreto legislativo había contemplado este mecanismo, pero a favor de las EPS, lo que había adelantado ya parcialmente el contrato fiduciario de la Fiduprevisora S.A. que creaba una situación de alguna manera particular, en el sentido de hacer valer dichas actas a emprender de nuevo el proceso liquidatario bilateral, como en algunos casos fue solicitado por las entidades deudoras con base en la nueva normatividad.

Tal y como consta en los informes que mensualmente han sido remitidos a la Superintendencia, el último de fecha 1° de julio de 2011, son múltiples y diversas las actividades que esta liquidación ha debido emprender durante este año que se resumen en:

1. Organización administrativa de la liquidación, sede, cuentas maestras, manejo de recursos, levantamiento de procesos internos y de control interno, manejo de archivo documentario, vinculaciones de personal de apoyo, expedición de actos administrativos, publicaciones, conformación Junta Asesora de la Liquidación, revisión proceso liquidatorio inicial.

2. Organización de actas liquidadas con todos sus soportes que han permitido la presentación de la documentación necesaria para la obtención del reconocimiento de la cartera y posterior pago, incluyendo las actas liquidadas con base en el Decreto 4976 de 2009.

3. Organización de soportes documentarios y gestión ante 275 municipios de 25 departamentos que permitieron la liquidación y el cobro de 298 contratos de Régimen Subsidiado conforme a la nueva ley 1438; con base en: Contratos, carnetización, atención por capitación, atención por evento, facturación de la red y otros soportes.

4. Contratación de gestores locales y abogados especializados en cobro de cartera en salud para soportar en términos perentorios a nivel Nacional, mediante contrato con la firma de cobranza PROAS.

5. Contratación de personal técnico en materia documentaria, gracias a cuyo trabajo es posible hoy la consulta permanente del archivo vía intranet-internet. Esta documentación se obtuvo en (fuentes primarias) en los archivos de la liquidación y (fuentes secundarias) bodegas del Ministerio de la Protección Social, secretarías de salud departamentales, municipales, y otras fuentes. Fue así como se consiguieron 4.369 nuevos documentos pertinentes para la liquidación y la organización del archivo en carpetas contentivas de los soportes por contrato. (Contrato con la firma ITDS).

6. Evaluación actas de liquidación en firme conforme a los nuevos procesos y los efectuados previamente.

7. Iniciación de procesos de recaudo y cobro extrajudicial, agotada esta instancia se procederá al cobro mediante procesos judiciales.

8. Realización de Juntas Técnicas de Dirección y de Junta Asesora de acuerdo con los requerimientos para ello.

9. Atención a los procesos jurídicos y laborales que obran como demandas en contra de la liquidación y que en principio subsisten a la finalización de la liquidación inicial y los nuevos que han surgido al darse o conocer a la reapertura (DIAN)

10. Recaudos totales durante la reapertura por valor de $6.046.344.496.00

11. Proceso de Auditoría de los pagos recibidos por Fiduprevisora S. A., por parte de los Entes Territoriales.

12. Elaboración de 42 Actos Administrativos.

13. Búsqueda, identificación y actualización de la información de los acreedores. Actualización base de datos de acreedores, creada en 2002, confrontación base de datos 2002 frente a situación 2011, se confirman coincidencias y se actualizan las diferencias en un proceso de búsqueda y contacto de los acreedores para certificar los

nuevos datos y así causar debidamente el pago teniendo en cuenta que el estudio de verificación indicó que solo el 30% de los datos coinciden con la base de datos 2002, resultado que no genera seguridad del pago al 70% de los acreedores, es de anotar que el objeto de la liquidación se basa en cumplir el pago efectivo a los beneficiarios de la resolución de graduación y calificación del crédito. Por lo anterior se sigue adelantando un esfuerzo de búsqueda.

14. Resolución de pago número 42 de fecha 8 de julio de 2011 a los acreedores por valor de $3.000 millones de pesos M/cte.

En suma, después de las gestiones adelantadas, la situación que presenta la cartera a cargo de los entes territoriales bajo la normatividad de la Ley 1438 de 2011 es la siguiente:

• Saldo actual de la cartera $18.378.005.848.98

• Cartera con expectativa de recaudo en el corto y mediano p1azo, por tener soportes:

• Cartera de difícil cobro en la cual se trabaja para buscar sus soportes y posible recaudo $10.722.490.952,52.

Finalmente debe mencionarse que la liquidación había emprendido su actividad con base en el corte del 31 de marzo de 2010 que había dispuesto la Ley 1438 de 2011; de nuevo la Ley 1450 de 2011, en donde recientemente el Gobierno expidió "El Plan de Desarrollo 2010-2014" Prosperidad para todos, adoptó una nueva disposición en el artículo 275 que señala que las deudas que se descontarán del Sistema General de Participaciones de propósito general de libre inversión, regalías, por el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP) u otras fuentes municipales que se dispongan en el nivel nacional, deberán serlo a corte 31 de marzo de 2011 (artículo 275), lo que impone para el proceso liquidatorio emprender las acciones correspondientes para poder realizar los ajustes que ello requiere, en la parte de indexación por pérdida del poder adquisitivo como de los intereses de mora correspondientes.

De lo anterior se deduce que el proceso liquidatorio a cargo de la firma Liquidatoria, requiere de acuerdo con lo expuesto, una nueva prórroga mínima de un (1) año, que le permita:

Primero: Consolidar los aspectos documentarios y de gestión administrativa y pertinente para la liquidación de los contratos de régimen subsidiado, razón por la cual nunca se pudo finiquitar el proceso liquidatorio por existir activos contingentes indeterminados (contratos sin liquidar) actualmente es viable terminar este proceso por existir nuevas herramientas legales para liquidar contratos y definitivamente a Comcaja ARS; estas herramientas tendrían un efecto positivo en los recaudos de la cartera pendiente con los entes territoriales de acuerdo con los indicaciones realizadas anteriormente.

Segundo: Efectuar los ajustes y la auditoría necesaria, respecto de lo totalidad de la cartera pendiente con base en los contratos liquidados bilateral o unilateralmente y aquellos que eventualmente puedan ser liquidados.

Tercero: Realizar los ajustes de las actas liquidadas para realizar los cálculos en cumplimiento a lo dispuesto por el Plan de Desarrollo (Indexación, Intereses).

Cuarto: Continuar la búsqueda, identificación y actualización de los acreedores pendientes de pago.

Quinto: Continuar la búsqueda, identificación y actualización de los acreedores pendientes de pago.

Sexto: Verificar que el pago se cause a los acreedores requiriéndose para que se le hagan presentes a reclamar los pagos que les han sido reconocidas dentro de las acreencias excluidas de la masa (No masa), como los de la masa de la liquidación.

Séptimo: Expedir los actos administrativos que permitan efectuar la distribución y los pagos que correspondan o los acreedores de acuerdo con lo prorrata establecida para su reconocimiento o en su caso para la liberación de los reservas existentes y que sean objeto de dicha medida.

Octavo: Lo atención de los procesos Judiciales y administrativos existentes en contra de la liquidación y cuya representación está en mano de abogados externos.

Noveno: La consolidación del archivo documentario del programa, habida cuenta de la obligación legal en esta materia.

Para efectos de lo expuesto debo mencionar que de acuerdo a los informes que han sido presentados a la Superintendencia, se han mantenido los gastos de administración presupuestales aprobados en Junta Asesora y que han implicado frente a los ingresos un indicador del 5.10%; así mismo, los gastos de cobro de cartera contingente a cuota lítis o todo costo, se han mantenido y se mantendrán de acuerdo a los parámetros recomendados por lo Junta Asesora de las Acreedores, lo que deberá permitir el recaudo efectivo de esta cartera dispersa territorialmente, prescrita y caduca que oscila entre los 11 y 14 años.

Resulta importante informar nuevamente a su Despacho, en la forma como lo he realizado regularmente, tener en cuenta las actividades operaciones efectuadas hasta el momento por la liquidación, de la siguiente manera".

(…)

4. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Partiendo de la situación expuesta en el presente Acto Administrativo, le corresponde a este Despacho decidir sobre la solicitud de prórroga del término del proceso de reapertura de la intervención forzosa administrativa para liquidar el Programa de Régimen Subsidiado de la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja ARS), teniendo en cuenta lo siguiente:

A) El término de la reapertura del proceso de intervención forzosa administrativa para liquidar el programa del Régimen Subsidiado de la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja ARS) establecido en la Resolución número 000123 del 28 de enero de 2011, vence el 27 de julio de 2011.

B) El Superintendente Delegado para Medidas Especiales dio posesión al doctor Iván Jaramillo Pérez, Representante Legal de la sociedad Jaramillo Pérez y Consultores Asociados

S.R.L. Ltda., como Agente Especial de Comcaja ARS., tal como obra en el Acta número 021 del 3 de agosto de 2010.

C) Es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, adelantar conforme a la ley, los procesos de intervención forzosa administrativa para Administrar o Liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al Sector Salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

D) La Asesora Encargada de las Funciones de Superintendente Delegada para Medidas Especiales, el día 25 de julio de 2011, dio el concepto de viabilidad de prorrogar el término del proceso de reapertura del Proceso de Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar el Programa de Régimen Subsidiado de la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja ARS), tal como se observa o folios 325 al 328 de la carpeta 2, en los siguientes términos:

(…)

"CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA LAS MEDIDAS ESPECIALES

La Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales como producto del seguimiento efectuado a las actividades realizadas en la reapertura del proceso liquidatario del Programa de Régimen Subsidiado Comcaja ARS y frente al contenido de la solicitud de prórroga presentada por el liquidador consideró pertinente que el mismo liquidador presentara un cronograma de actividades, por un término no superior a seis (6) meses, lo que permite identificar las actividades puntuales o desarrollar durante el término de la prórroga, que consisten en cobranza, pagos a acreedores, gestión administrativa, actividad jurídica y archivo…".

(…)

La Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales observa que con el cronograma descrito anteriormente posiblemente el liquidador pueda lograr el cierre de la reapertura del proceso liquidatorio del Programa de Régimen Subsidiado Comcaja ARS, sin embargo, es pertinente agilizar los procesos correspondientes a los actividades de cobranzas y en especial todo aquello que tenga relación con los contratos de Régimen Subsidiado, procesos en los cuales el liquidador identifique la existencia de posibles nuevos recursos por cobrar a las entidades territoriales, como producto de las nuevas disposiciones normativos.

Con relación a las demás actividades descritas en el cronograma, observa la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales que cada uno de los procesos que hacen partes de las mismas, no presentan un alto grado de dificultad para su desarrollo y que particularmente en cuanto al pago a los acreedores se podrían explorar por parte del liquidador, acciones jurídicas y legales dentro de un proceso liquidatario que permitan por ejemplo sesiones o adjudicaciones, respetando la igualdad de los acreedores, lo cual facilitaría el cierre de reapertura de la liquidación.

CONCLUSIÓN

De conformidad con las situaciones expuestas anteriormente, la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales considera viable la prórroga de la reapertura del proceso liquidatorio del Programa de Régimen Subsidiado Comcaja ARS por el término de seis (6) meses, tiempo en el cual el liquidador deberá dar cumplimiento al cronograma de actividades presentado, explorar y evaluar acciones jurídicas y legales dentro de un proceso liquidatorio que permitan por ejemplo sesiones o adjudicaciones, respetando la igualdad de los acreedores, lo cual facilitaría el cierre de la reapertura de la liquidación, de lo cual deberá informar oportunamente a la Superintendencia Nacional de Salud.

Recreado el escenario de hecho y de derecho correspondiente al asunto sub examine, este Despacho concluye que se hace necesario prorrogar el término de la reapertura del proceso de Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar del programa de Régimen Subsidiado de Comcaja ARS, con el fin de que de acuerdo al cronograma de actividades, se realicen los activas y el pago de los pasivos, hasta la concurrencia de los mismos.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

Artículo 1°. Prorrogar el término de reapertura del proceso de Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar el Programa de Régimen Subsidiado de la Caja de Compensación Familiar Campesina "Comcaja ARS" con NIT 830.095.992-1 por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

Parágrafo 1°. La prórroga será por el término de seis (6) meses, contados a a partir del día 27 de julio de 2011, hasta el día 26 de enero de 2012.

Artículo 2°. Comunicar el contenido de la presente resolución al doctor Iván Jaramillo Pérez, Representante Legal de Jaramillo Pérez y Consultores Asociados S.R.L Ltda., Agente Liquidador de Comcaja ARS, en la calle 64 número 5-35 interior 706 en Bogotá.

Artículo 3°. Publicar la presente resolución en el Diario Oficial.

Artículo 4°. Remitir copia del presente Acto Administrativo a la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud.

Artículo 5°. La presente resolución rige a partir de su expedición y contra la misma no procede recurso alguno.

Comuníquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, a 27 de julio de 2011.

El Superintendente Nacional de Salud,

Conrado Adolfo Gómez Vélez.

(C.F.).