RESOLUCIÓN 001963 DE 2011

RESOLUCIÓN 001963 DE 2011

(agosto 5)

por medio de la cual se ordena la suspensión inmediata de la práctica comercial no autorizada realizada por la entidad Medical Home Antioquia IPS S.A.S., con NIT 900.326.438-7.

El Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en el artículo 233 numeral 3 de la Ley 100 de 1993, artículo 35 literal c) de la Ley 1122 de 2007, artículo 8° numeral 8 del Decreto 1018 de 2007, demás normas concordantes y complementarias, y

CONSIDERANDO:

1. Marco legal y jurisprudencial de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en su componente de atención de la salud es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En virtud de los artículos 115 y 150 de la Carta Magna, las Superintendencias desempeñan funciones de vigilancia e inspección de las entidades sujetas a su control. Las Superintendencias ejecutan específicamente las funciones para las cuales fueron creadas por la ley y que son propias del Presidente de la República. Además, están investidas de autonomía jurídica, administrativa y financiera.

Por mandato del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los principios consagrados en nuestra Carta Política y en los artículos 2° y 153 de la citada ley.

La incidencia del Estado Social de Derecho en la organización política puede ser descrita tanto desde una perspectiva cuantitativa como a través de un crisol cualitativo. Lo primero entendido como el Estado Bienestar y el segundo bajo el tema del Estado constitucional democrático. Así lo ha indicado esa Alta Corporación, en uno de los primeros fallos en que tuvo la oportunidad de dimensionar la estructura concebida a raíz de la expedición de la Constitución de 1991:

a) Como Estado Bienestar comprendido como un complejo aparato político-administrativo, jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estado social se define como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurada para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad...". H.L. Wilensky, 1975.

Este concepto se recoge en el artículo 366 de la C. P. que dice: "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable. Para tal efecto en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación".

b) El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política. Citado por la CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. Resaltado en el texto.

En general, las Superintendencias han sido concebidas para velar por la adecuada prestación de servicios públicos, en aspectos tales como la naturaleza y organización de los prestadores de los mismos. Como punto común a todas ellas está el propósito de brindar confianza a los extremos de las relaciones jurídicas que allí se establecen. En virtud de que muchas de ellas no son mencionadas expresamente en nuestro ordenamiento constitucional, es el legislador, en desarrollo de la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 150 C. Pol., el facultado para crear estos organismos, "señalando sus objetivos y estructura orgánica". Tales reparticiones en la administración pública se han especializado en el desarrollo de lo que en la jurisprudencia como en la doctrina se conoce como función de policía administrativa en la generalidad del término y no exclusivamente ligada a un cuerpo armado destinado a preservar el orden en las ciudades por oposición al concepto de Fuerzas Militares.

En torno a su definición, Laubadére la caracteriza como:

[…] una forma de intervención que ejercen ciertas autoridades administrativas y que consiste en imponer limitaciones a las libertades a los individuos, con el propósito de asegurar el orden público. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, André de Laubadére, Ed. Temis, Bogotá 1984, pág. 197. En el mismo sentido, Georges Vedel, en DERECHO ADMINISTRATIVO, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid 1980.

El concepto de policía administrativa tiene, pues, una orientación garantista del orden público. Esta labor implica una serie de fases, herramientas y mecanismos con base en los cuales la misma sea atendida. De allí que a la par de funciones de seguimiento e inspección existan otras relacionadas con las sanciones, así como algunas que tienen que ver con la autorización y finalización de los operadores del sistema.

Al respecto, ha afirmado la Corte Constitucional:

"Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles, conforme a la misma norma.

Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las Superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe "de acuerdo con la ley" y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de "Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución".

Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles, conforme a la misma norma.

Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe "de acuerdo con la ley" y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de "Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución".

Se deduce de los anteriores predicados que el desempeño de las competencias atribuidas a algunas superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control está con

dicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verificar en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-233 de 15 de mayo de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz.

Concordante con lo anterior, el Presidente de la República, en atención a lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, delegó en el Superintendente Nacional de Salud, la facultad de inspección, vigilancia y control del sector Salud. Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional, en Sentencia C-561 de 1999, así: "La delegación en las superintendencias, que realice el Presidente de la República, en virtud de autorización legal, no vulnera la Constitución Política, por cuanto, como se dijo, el acto de delegación es un mecanismo del manejo estatal, al cual, puede acudir legítimamente el Presidente de la República, con el objeto de racionalizar la función administrativa. Al contrario, la Corte considera, que el acto de delegación se constituye, en un mecanismo válido y eficaz, para hacer efectivos los principios consagrados en la Carta Política, tendientes al cumplimiento y agilización de la función administrativa, en aras del interés general. En efecto, el artículo 209 Superior, señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y, se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

En concordancia con lo anterior, en Sentencia C- 921 de 2001, con ponencia del Magistrado Jaime Araújo Rentería, la Corte Constitucional sostuvo que. "la vigilancia y control de la Seguridad social corresponde al Presidente de la República, labor que cumple por intermedio de la Superintendencia de Salud".

Consecuencia de lo expuesto, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo.

La Superintendencia Nacional de Salud ejerce la inspección, vigilancia y control sobre los sujetos que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos destinados a la prestación de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Para tal fin, ejerce una serie de atribuciones y facultades, entre las que se encuentra la de sancionar a los vigilados por el incumplimiento de las normas que regulan su actuar. En cuanto al alcance e implicaciones de esta atribución la Corte Constitucional ha puntualizado:

"Los objetivos que se buscan a través de las actividades de inspección, vigilancia y control, por parte de la citada Superintendencia son: la eficiencia en la obtención, aplicación y utilización de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud, como la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los mismos; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas del sector salud; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar; y la adopción de medidas encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la solución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas.

(…)

Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin.

Los principios contenidos en el artículo 29 de la Constitución tienen como finalidad preservar el debido proceso como garantía de la libertad del ciudadano. La presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuada mediante una mínima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado. Este derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa. Las garantías materiales que protegen la libertad de la persona priman sobre las meras consideraciones de la eficacia de la administración.

Si al procedimiento judicial, instancia imparcial por excelencia, son aplicables las reglas de un proceso legal justo, a fortiori deben ellas extenderse a las decisiones de las autoridades administrativas, en las cuales el riesgo de arbitrariedad es más alto y mayor la posibilidad de "manipular" –mediante la instrumentación personificada– el ejercicio del poder.

Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de la declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar al acusado, prescindiendo de que este pueda contradecir la veracidad de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración contraria al estado de derecho democrático y participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo.

La prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (C. P. artículo 5°), entre los que se encuentra la libertad personal, desplaza la antigua situación de privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución (C. P. artículo 2°). En consecuencia, las sanciones administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso (C. P. artículo 29), están proscritas del ordenamiento constitucional. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.

Es importante resaltar que la Administración Pública, puede entenderse en dos aspectos: El primero sustancial u objetivo, para lo cual está creada, es decir, el bien común, que implica la prestación de servicios que requieren los gobernados. El segundo, en sentido orgánico o funcional, como compuesto interrelacional de variadas alternativas e incumbencias, con respecto a su funcionamiento y gestión y al empleo de las personas naturales encargadas de los servicios del Estado.

Técnicamente, la Ley 489 de 1998, determina que la Administración Pública está conformada por diferentes organismos de la rama ejecutiva del poder público y demás organismos y entidades de naturaleza pública que tienen a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos, así mismo los Departamentos Administrativos y las Superintendencias, constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional.

En este orden de ideas, corresponde al Estado, organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes del territorio nacional, así como establecer las políticas para su prestación y ejercer inspección, vigilancia y control, de conformidad con la disposición normativa contenida en el artículo 49 de la Constitución Política.

La Ley 1122 de 2007 en su Capítulo VII establece las disposiciones que enmarcan el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como el conjunto de normas, agentes y procesos articulados entre sí, el cual está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, funciones que deberá enfocar hacia el financiamiento, el aseguramiento, la prestación de servicios de atención en salud pública, la atención al usuario y participación social, las acciones y medidas especiales, la información y la focalización de los subsidios en salud.

Dicho marco normativo establece también las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud, entre las cuales se encuentran, la de ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control para que cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud e imponer las sanciones a que haya lugar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las autoridades competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema.

Son objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, los siguientes: Artículo 39, Ley 1122 de 2007; artículo 3º, Decreto 1018 de 2007.

a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud Literal (a) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 1, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud; Literal (b) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 5, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; Literal (c) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 2, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud Literal (d) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 6, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

e) Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud; Literal (e) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 7, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; Literal (f) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 4, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

g) Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; Literal (g) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 8, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

h) Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema. Literal (h) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 9, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

i) Supervisar la calidad de la atención de la salud, mediante la inspección, vigilancia y control del aseguramiento, la afiliación, la calidad de la prestación de los servicios y la protección de los usuarios. Numeral 3, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007.

Son Ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud –Supersalud–, entre otros, los siguientes: Artículo 37, Ley 1122 de 2007.

1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud.

2. Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud.

3. Prestación de servicios de atención en salud pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.

4. Atención al usuario y participación social. Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así

como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio de salud.

6. Información. Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.

Así mismo, el literal c) del artículo 39 de la Ley 1122 de 2007 dispone como objetivo de la Superintendencia Nacional de Salud: "c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo;…".

El Decreto 1018 de 2007, mediante el cual se modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, establece los objetivos, funciones y campo de aplicación de la Superintendencia como ente rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El Despacho del Superintendente tendrá las siguientes funciones: Artículo 8º, Decreto 1018 de 2007, modificado por el artículo 2º del Decreto 2221 de 2008.

"(…)"

"8. Emitir órdenes de inmediato cumplimiento necesarias para que suspendan prácticas ilegales o no autorizadas, adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento".

"(…)"

"23. Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional, la adecuada relación médico-paciente y el respeto de los actores del sistema por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud".

"(…)"

"25. Denunciar ante las instancias competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud".

Finalmente, el parágrafo 2° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, señala que "El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria".

En consecuencia, el numeral 1 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que "Corresponde a la Superintendencia Financiera imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización".

2. Antecedentes administrativos

2.1 La doctora Paola Andrea Salazar Gallego, Directora Calidad y Red de Servicios de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, mediante oficio calendado el 2 de diciembre de 2010, remitió copia de la queja relacionada con la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. (Folios 1 al 43 de la Carpeta número 1).

Es de anotar que al oficio en cita, del Acta – Informe visita de inspección y vigilancia a la calidad en la prestación de servicios de salud, realizada el 23 de septiembre de 2010, a Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., de la cual se extrae entre otros aspectos, los siguientes:

a) El prestador realizó novedad de cierre definitivo de los servicios de vacunación, atención preventiva de salud, salud oral, planificación familiar, promoción de la salud y otras, salud visual, el 2 de septiembre de 2010;

b) Se evidencia pendón y volantes publicitarios que ofertan solo consulta médica domiciliaria;

c) Se presenta contrato con MEB SAS (Mantenimiento de equipo biomédico de fecha 15 de septiembre de 2010) y cronograma de mantenimiento preventivo y calibración para el año 2010;

d) Por encontrarse el establecimiento con medida sanitaria de suspensión del servicio y cierre del establecimiento, no se pudo realizar el mantenimiento y calibración de los equipos para la prestación del servicio.

"Conclusiones:

Por los hallazgos descritos en el acta informe de visita, se procede a levantar medida sanitaria de seguridad consistente en la suspensión del servicio de medicina general domiciliaria y móvil. Se hace devolución del distintivo. Se continúa con el proceso administrativo". (Folios 1 A al 4 de la Carpeta número 1).

2.2 La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud por medio del Auto número 01219 del 25 de noviembre de 2010, ordenó la práctica de visita a la IPS Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., sede principal en el municipio de Rionegro, durante los días 29 y 30 de noviembre de 2010, con el fin de verificar los diferentes procesos que involucran el aseguramiento y la prestación de servicios de salud. (Folios 1 al 3 de la Carpeta número 2).

2.3 La Directora de Calidad y Red de Servicios de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia mediante oficio radicado con NURC 1-2010-098940 de fecha 3 de noviembre de 2010, visible a folio 14 de la Carpeta número 2, informó a la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud lo siguiente:

"Esta dependencia realizó una visita de inspección y vigilancia a la IPS Medical Home I.P.S. S.A.S. con NIT 900102940-1, en desarrollo de la visita se encontró que esta entidad realiza afiliaciones a usuarios para prestar servicio de atención domiciliaria, por considerarlo de su competencia le remitimos propaganda de la IPS Medical Home, tarjeta de afiliación, copia de un contrato y copia del acta de visita.

Le solicitamos nos oriente qué tipo de acciones debemos tomar con esta entidad y si puede seguir prestando los servicios de salud, ya que los servicios sólo se los prestan a las personas afiliadas y ellos dicen que no los podemos suspender porque no somos competentes frente a las afiliaciones".

(…)

2.4 El acta de visita levantada por el funcionario comisionado por esta Superintendencia para el efecto, se observa a folios 154 y 155 de la Carpeta número 2, mientras que la documentación allegada a la diligencia se observa a folios 14 al 153 de la misma carpeta.

2.5 Ahora bien, el informe preliminar de la visita, obra a folios 156 al 174 de la Carpeta número 2, el cual fue remitido a la doctora Jacqueline Escobar Zapata, Gerente de Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., mediante oficio radicado con NURC 2-2010-117206 de fecha 21 de diciembre de 2010, visto a folio 175 del mismo cuaderno.

2.6 La doctora Jacqueline Escobar Zapata, Gerente de Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., por medio del oficio signado con NURC 1-2011-002498 de fecha 14 de enero de 2011, visible a folios 176 al 182 de la Carpeta número 2, dio respuesta al informe preliminar, en los siguientes términos:

– Nuestra compañía ha estado dispuesta a atender los requerimientos que los organismos de vigilancia y control han realizado a través del tiempo y en tal sentido hemos dado cumplimiento a las normas que permiten la operación y a tomar los correctivos que se han hecho de manera expresa por esos organismos.

– En cuanto a los hallazgos del informe preliminar tenemos que en el numeral 3.2.1 relativo a la organización y objeto social de la compañía hemos de manifestar que ahí está el marco jurídico claro que determina la naturaleza jurídica de la empresa y que es la consulta médica domiciliaria como actividad principal y en manera alguna celebramos con los clientes contratos de medicina prepagada que incluyen paquetes de procedimientos, medicamentos o en general coberturas aseguraticias y esto es lo que hemos explicado en varias ocasiones a la DSSA y a ustedes para justificar el por qué no estamos inmersos en la normatividad establecida con los Decretos 1570 del 93 y demás normas relativas a la medicina prepagada.

– Frente al numeral 3.2.2 relativo a la modalidad de operación de la compañía es cierto que ofrecemos y proporcionamos afiliaciones siendo nuestro único compromiso atender en la zona del oriente antioqueño el servicio de consulta médica domiciliaria, reiterando que no se trata de un paquete de medicamentos, ni de cirugías, ni de procedimientos que enmarcarían la actividad en el concepto de medicina prepagada. Es de anotar que nuestro servicio tiene un alto contenido social llegando a sectores de la comunidad de difícil acceso donde otras empresas con servicios similares no han querido cubrir esta zona del departamento.

– Se ha querido desorientar a los organismos de control locales sobre nuestra supuesta actividad de medicina prepagada algo que categóricamente no es cierto y que desconocemos cuáles son las motivaciones para esto y que por demás hemos explicado satisfactoriamente hasta el punto de que hoy operamos normalmente al haber aclarado nuestra naturaleza jurídica a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

– De las conclusiones del informe preliminar de visita tenemos que decir que en efecto no cumplimos con la normatividad sobre medicina prepagada porque no somos una entidad de esta naturaleza.

– Nuestra actividad principal cotidiana es la de consulta médica domiciliaria debidamente habilitada como se pudo comprobar en su visita.

– En el tema de transporte de pacientes cuando excepcionalmente es necesario nosotros no prestamos directamente el servicio porque no contamos con ambulancias propias por no ser nuestro objeto social, recurrimos entonces a terceros los cuales tienen dicho servicio debidamente habilitado.

(…)

2.7 El informe final rendido se observa a folios 2 al 19 de la Carpeta número 3, de cuyo contenido se trae a colación lo siguiente:

"Consideraciones de la Superintendencia:

Como quiera que se evidencia una prestación del servicio de salud, el cual vigila este Organismo de Control, se hizo necesaria la práctica de visita con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos para los cuales fue creada la entidad "Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S.".

Con respecto a este hallazgo, la respuesta de la entidad visitada, no controvierte en ningún momento los hechos descritos por la auditoría en el informe de visita y tampoco remite prueba alguna que contraiga lo encontrado en este sentido, es decir, que la Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S está realizando actividades orientadas a la gestión de la atención médica y la prestación de los servicios de salud, incluidos en un plan preestablecido mediante el cobro anticipado de un precio regular previamente acordado, lo cual entra en la medicina Prepagada.

Como se observa Medical Home, reconoce y confirma que realiza actividades similares a las de las empresas de medicina prepagada, cubriendo unos riesgos en salud a una persona y sus beneficiarios que adquieren un preestablecido mediante un pago anticipado.

En este aspecto las pruebas recogidas durante la visita, como son el portafolio de servicios el formato de suscripción de servicios, las condiciones de atención y la misma respuesta de la entidad visitada, son concluyentes para confirmar este hallazgo.

Cabe recordar que el Decreto 1570 de 1993, reglamenta la organización y funcionamiento de las empresas de Medicina Prepagada y fija en la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de aprobar su funcionamiento, así como sus planes. El artículo 2° Título I Decreto 1486 de 1994, dispone que "… Las entidades que pretendan prestar servicios de medicina prepagada, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo obtener el certificado de funcionamiento.

En virtud de lo anterior queda en firme el hallazgo presentado en el punto 3.2.2 del informe de visita y en consecuencia se recomienda que la Superintendencia Delegada para

la Atención en Salud, ejerza las acciones administrativas propias de las competencias otorgadas en el Decreto 1018 de 2007, con el fin de calificar como prácticas no autorizadas la desarrollada por Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. en lo relacionado con los servicios de salud que ofrece mediante la modalidad de medicina prepagada. Así mismo proponer al Superintendente Nacional de Salud, la expedición de los actos administrativos que ordenen su corrección y suspensión, previo el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa consagrados en nuestra Constitución Nacional.

En la respuesta de la entidad confirma que efectivamente "es cierto que ofrecemos y promocionamos afiliaciones siendo nuestro único compromiso atender en la zona del oriente antioqueño el servicio de consulta médica domiciliaria".

Como lo define el artículo del Decreto 1486 de 1994, "Forma Social. Las entidades que pretendan pagar servicios de medicina prepagada, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud debiendo tener el certificado de funcionamiento. Las Cámaras de Comercio deberán abstenerse de inscribir una sociedad que en su objeto social incluya cualquier modalidad de servicios de salud prepagada, hasta tanto presenten el certificado de funcionamiento expedido por la Superintendencia Nacional de Salud".

Por último, nos referimos al precio como factor fundamental para definir la prestación de servicios bajo la modalidad de prepago, en efecto este es definido desde la premisa más sencilla, es decir, como el importe, valor costo, contraprestación que una persona paga por un bien o servicio. Así no es necesario hacer diferenciaciones complejas, respecto a si este tiene la forma de cuotas, donaciones, aportes o cualquier otra, siempre que se trate de una remuneración económica por la prestación del servicio de salud estamos ante un precio.

Para el caso de las empresas de medicina Prepagada este se paga por anticipado y fijado bajo la forma de tarifas que obedece a unos criterios técnicos que permitan la atención en salud con margen de utilidad para el asegurador, nuevamente con la previa aprobación del ente de control.

Para este despacho no es clara la afirmación de la gerente y representante legal de Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., en el sentido de que "Se ha querido desorientar a los organismos de control locales sobre nuestra supuesta actividad de medicina prepagada algo que categóricamente no es cierto y que desconocemos cuáles son las motivaciones para esto".

Este despacho considera estas afirmaciones muy temerarias y no encuentra razones para esta afirmación por la entidad visitada, mas cuando el funcionario que realizó la visita, fue claro y contundente en afirmar que esta es una práctica irregular en el SGSSS, tal como se motivó en los puntos 3.2.1 y 3.2.2 de este documento, por lo anteriormente expuesto este cargo se confirma.

Lo anterior evidencia que Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., al suscribir contratos dentro de un marco no autorizado por las leyes vigentes desarrolla una actividad ajena a su objeto social para la cual, quien pretenda operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá previamente reunir los requisitos que la ley establece, bien sea como asegurador o como prestador. Así las cosas en el caso concreto, el ofrecimiento de descuentos y la promoción de la prestación de servicios de salud oral que se anuncia en el mercadeo bien sea directo o indirecto, no se ajusta al ordenamiento legal.

Finalmente, se recalca que si bien el Estado garantiza la libertad de empresa y el derecho de asociación, estas se deben desarrollar bajo los parámetros que fija la Constitución, con el fin de proteger u organizar los servicios a su cargo, requisitos que tienen por objeto garantizar a los colombianos que el aseguramiento en salud cuenta con un respaldo económico administrativo y de calidad suficiente y adecuado, no debe olvidarse que se está en presencia de un servicio público de carácter esencial que no puede ser prestado sino por aquellas personas jurídicas o naturales que garanticen que su objeto social se ajusta a las previsiones del modelo de competencia regulada y que las actividades a desarrollar con ocasión de su objeto social se cumplirán bajo los principios de calidad, idoneidad y eficiencia entre otros".

3. Calificación de práctica no autorizada

El Superintendente Delegado para la Atención en Salud mediante memorando identificado con NURC 3-2011-008293 de fecha 2 de mayo de de 2011, visto a folios 3 al 10 del cuaderno N° 3, conceptuó como práctica irregular la actividad comercial realizada por la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., en los siguientes términos:

(…)

"Consideraciones de la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud

Una vez analizadas las observaciones y argumentos expuestos por la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. en su escrito de respuesta al informe preliminar, la Superintendencia considera que los mismos no controvierten ni desvirtúan los hallazgos contenidos en el informe preliminar de visita y, en consecuencia, se mantienen las conclusiones y la recomendación del citado informe:

• La entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. comercializa y realiza afiliaciones masivas a un programa de atención básica domiciliaria en servicios en salud, que presta como IPS, bajo la modalidad de servicios de medicina prepagada.

• La empresa cobra por cada afiliación una cuota mensual que oscila entre $36.000 por persona y otra de $149.000. –sic– pacientes mayores de 70 años siendo el más costoso, esta afiliación le da derecho al servicio de consulta médica atención básica domiciliaria en salud

• La entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. está desarrollando actividades propias de las Empresas de Medicina Prepagada, sin contar con la autorización respectiva por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, incumpliendo lo dispuesto en los Decretos 1570 de 1993 y 1486 de 1994, que reglamentan la organización y funcionamiento de las Empresas de Medicina Prepagada y establecen los requisitos que deben cumplir dichas empresas.

• De conformidad con lo establecido en el Decreto 1018 de 2007 la Superintendencia Nacional de Salud ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las entidades que ofrecen Planes de Salud, los cuales deberán ser aprobados previamente por dicha entidad de control, que expedirá en cada caso el respectivo certificado de funcionamiento.

• La entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. no se encuentra autorizada legalmente para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni como Institución Prestadora de Servicios de Salud – IPS, ni como Empresa de Medicina Prepagada; por lo tanto no podría gestionar, ofrecer, prestar servicios de salud mediante, previo el pago de una cuota mensual.

• Así las cosas, no le es permitido a la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. desarrollar actividades que son propias de las entidades de medicina prepagada, amparándose en una modalidad de descuentos, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente a las entidades de medicina prepagada; hacerlo vulnera las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud.

• Para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad o institución debe estar debidamente habilitada o autorizada por la autoridad oficial correspondiente, para lo cual previamente debe haber demostrado que reúne los requisitos que la ley y las normas establecen, bien sea como Entidad Promotora de Salud, EPS, como Empresa de Medicina Prepagada, MP, o como Institución Prestadora de Servicios de Salud.

Con todo lo anterior el concepto del funcionario comisionado es que la entidad, no puede sin autorización legal gestionar, ofrecer o intermediar servicios de salud a través de la afiliación a un plan o programa de descuentos pagado previamente y que le dan derecho al usuario a acceder a unos servicios de salud con precios especiales.

Normas violadas

El artículo 155 de la Ley 100 de 1993 señala los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 1011 de 2007, establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y señala los actores que se encuentran dentro del Sistema, entre estos: Prestadores de Servicios de Salud, las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado (hoy EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado), las Entidades Adaptadas, las Empresas de Medicina Prepagada y a las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud.

De otra parte, el artículo 2° del mismo decreto define que se consideran como prestadores de servicios de salud: las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los Profesionales Independientes de Salud y los Servicios de Transporte Especial de Pacientes. Bajo este contexto, resulta necesario precisar que el marco del aseguramiento es reglado y por ende debe sujetarse a las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud por lo anterior, se señala el marco normativo bajo el cual deben operar los diferentes actores del mismo Sistema:

a) Las Entidades Promotoras de Salud EPS: Naturaleza y funciones

Fue propósito del legislador que, con el concurso de personas jurídicas especializadas en la promoción, reguladas por el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Salud, el servicio público esencial de salud se prestara de manera más eficiente y directa. Esas entidades especializadas, denominadas Entidades Promotoras de Salud, tienen como finalidad la administración idónea de recursos públicos, por expresa delegación del Estado. El artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las define así:

"Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por captación, al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el Título III de la presente ley".

Así, dentro del Sistema de Seguridad Social colombiano, las Entidades Promotoras de Salud ocupan una importantísima función al ser delegatarias del Estado en la prestación del servicio público de salud. Así lo expresó la Corte Constitucional mediante la Sentencia SU-480/97, al señalar que:

"La función básica de las Entidades Promotoras de Salud es, al tenor del artículo 177 de la Ley 100 de 1993, la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados. De tal modo que la prestación efectiva de los servicios previstos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, resulta esencial para la efectividad del derecho a la salud y para el correcto funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud".

En tal sentido, las funciones de las Entidades Promotoras de Salud sólo pueden ser ejercidas una vez hayan obtenido por parte de la Superintendencia Nacional de Salud la autorización de constitución y el certificado de funcionamiento.

b) Entidades de Medicina Prepagada

En segundo lugar, un aspecto común a las Entidades Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado, de Medicina Prepagada, es la gestión para la prestación del servicio médico, esto es, el Estado colombiano delegó en unas entidades autorizadas la organización, administración y garantía de la prestación de los servicios de salud que demande la población. Esta labor es la que se denomina de aseguramiento, que realiza los operadores del sistema, directa o indirectamente mediante una red de instituciones prestadoras de servicios propia o adscrita.

Es claro que el otorgamiento de las licencias o autorizaciones de funcionamiento de estas entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el ejercicio de actividades de Medicina Prepagada, es un mecanismo de intervención administrativa, el cual excluye el régimen de libre ejercicio.

La licencia o autorización de funcionamiento otorgadas por la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de su competencia, supone un control estricto de legalidad, su otorga

miento es una facultad reglada y, por tanto no es discrecional. La autorización o prohibición que ella conlleva depende exclusivamente de si el acto proyectado se ajusta o no a normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que regulan la Medicina Prepagada.

Otro elemento que define a la Medicina Prepagada son los planes de salud, es decir, las condiciones que rigen la relación entre el afiliado y el operador. Básicamente incluye la relación de servicios que ofrece la entidad, las exclusiones y preexistencias, la forma de pago, la terminación del acuerdo entre las partes, la vigencia y la firma de las partes. De conformidad con lo estipulado en el Decreto 1570 de 1993, modificado por el Decreto 1486 de 1994, en concordancia con las demás normas que regulan el tema, así como las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud en las Circulares Externas 047 de 2007 y 049 de 2008, los planes de salud de las entidades que prestan servicios de Medicina Prepagada y de ambulancia Prepagadas, deberán ser aprobados previamente por esta Superintendencia.

El Decreto 1486 de 1994, por el cual se reglamenta el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud en cuanto a la organización y funciones de la Medicina Prepagada, la define en los siguientes términos:

"Medicina Prepagada. El sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente Decreto, para la gestión de la atención médica, y la prestación de los servicios de salud y/o atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado.

No se consideran como entidades de prepago aquellas que se limitan a otorgar descuentos sobre el costo de la utilización de los servicios de salud, que debe ser asumido por parte de un grupo de usuarios".

Por último, nos referimos al precio como factor fundamental para definir la prestación de servicios bajo la modalidad de prepago; en efecto, este es definido desde la premisa más sencilla, es decir, como el importe, valor, costo, contraprestación que una persona paga por un bien o servicio. Así, no es necesario hacer diferenciaciones complejas, respecto a si este tiene la forma de cuota, donación, aporte o cualquier otra, siempre que se trate de una remuneración económica por la prestación del servicio de salud estamos ante un precio.

Para el caso de las empresas de Medicina Prepagada este se paga por anticipado, y fijado bajo la forma de tarifa que obedece a unos criterios técnicos que permitan la atención en salud con un margen de utilidad para el asegurador, nuevamente con la previa aprobación del ente de control.

Como aspecto a revisar en primer orden, es el atinente a la autorización, en cuanto a que la Medicina Prepagada solo puede ser prestada por entidades o empresas aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud, previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, en especial la reglamentación antes señalada.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1018 de 2007 y la Circular Externa 047 de 2007 y su modificatoria Circular 049 de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, los Planes de Salud de las entidades que prestan servicios de Medicina Prepagada y de Ambulancia Prepagadas, deberán ser aprobados previamente por esta entidad de control, quien expedirá en cada caso el respectivo certificado de funcionamiento.

c) Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud: Naturaleza y Funciones

El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que "son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley.

Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud", hoy Ministerio de la Protección Social. (Las subrayas no son del texto).

Así entonces, son funciones de las IPS prestar los servicios de salud en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de los parámetros y principios de la citada ley.

En concordancia con lo anterior, la Ley 1122 de 2007 en su artículo 25 establece que el Ministerio de la Protección Social definirá en cuanto a las IPS "los requisitos y el procedimiento para la habilitación de nuevas Instituciones prestadoras de servicios de salud teniendo en cuenta criterios poblacionales, epidemiológicos, financieros, socioeconómicos y condiciones del mercado. Toda nueva Institución Prestadora de Servicios de Salud, habilitará en forma previa al inicio de actividades, ante el Ministerio de la Protección Social los servicios de salud que pretenda prestar. El Ministerio podrá delegar la habilitación en las entidades territoriales".

Al tenor de la normatividad citada, la función que cumplen las IPS no es otra diferente a la prestación de los servicios de salud en condiciones de oportunidad y calidad, luego al omitirse tales funciones, corresponde al ente de inspección, vigilancia y control, sancionar cualquier irregularidad presentada.

3. Intermediación y práctica no autorizada

El término intermediación, como una de las conductas irregulares, se define "1. f. Acción y efecto de intermediar (poner en relación a dos o más personas o entidades)" Cfr. www. rae.es. Por su parte intermediar admite dos acepciones: "1. (existir en medio de otras cosas 2. intr. Actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo.)". Lo que aquí se destaca es que el sujeto conecta dos extremos de la relación, para el caso, el afiliado o beneficiario y quien presta el servicio de salud.

Es preciso entender esta condición en el contexto del Modelo de Competencia Regulada del Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano, el cual fundamenta su operación en un mercado regulado por el propio Estado y con Participación de agentes públicos o privados. Y es aquí donde se integra el concepto de libertad de empresa a que alude el artículo 333 de la Constitución Política, la cual está condicionada a las reglas del

Modelo en Salud, recogidas por los artículos 48 y 49 de la Carta, en donde se resalta la intervención del Estado, tanto en la coordinación y regulación, como en el control de las actividades referidas a la seguridad social.

El Estado garantiza la libertad de empresa y el derecho de asociación siempre que se desarrolle bajo los parámetros que fija la Constitución, con el fin de proteger y organizar los servicios a su cargo, requisitos que tienen por objeto garantizar a los colombianos, que su aseguramiento en salud cuenta con un respaldo económico, administrativo y de calidad suficiente y adecuado. No olvidemos que se está en presencia de un servicio público de carácter esencial, que no puede ser prestado sino por aquellas personas jurídicas o naturales, que garanticen que su objeto social se ajusta a las previsiones del Modelo de Competencia Regulada y que las actividades a desarrollar con ocasión de su objeto social, se cumplirán bajo los principios de calidad, idoneidad, eficiencia, entre otros.

Así las cosas, el ofrecimiento y la prestación de los servicios de salud en el territorio colombiano están reservados a entidades sometidas a inspección y vigilancia.

Conclusiones

LEY 1122 DE 2007: CAPÍTULO VII. VIGILANCIA Y CONTROL.

1. La Ley 11222 de 2007, "por la cual se hacen modificaciones en el Sistema General de seguridad social en salud y se dictan disposiciones" en el artículo 36 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, definiendo como un conjunto de normas, agentes y procesos articulados entre sí, el cual estará en cabeza de la Superintendencia Nacional de salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales.

2. La Ley 1122 de 2007, en el artículo 35 adopta las definiciones de inspección, vigilancia y control, CAPÍTULO VII. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL: A. Inspección La inspección es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de salud dentro del ámbito de su competencia. Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas. B. Vigilancia: la vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este. C. Control. El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud, para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular jurídica, financiera, económica, técnica científico- administrativa de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión.

El Decreto 1018 de 2007, "por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan disposiciones" establece en el numeral 8 del "artículo 8°. Funciones del Superintendente Nacional de Salud, emitir órdenes de inmediato cumplimiento necesarias para que suspendan prácticas ilegales o no autorizadas, adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento a su vez el artículo 17 establece las funciones de la Superintendencia Delegada para la atención en salud, entre las cuales es pertinente destacar los siguientes numerales: Numerales 1. Ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de Salud, EAPB, y por parte de las entidades territoriales, respecto de la afiliación, aseguramiento y sistemas. Numeral 21 "Ejercer inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas de aseguramiento y de cobertura de atención en salud establecidas por el Gobierno Nacional que desarrollan las entidades territoriales y las entidades administradoras de planes de beneficio. Una vez analizadas las comunicaciones recibidas en esta Superintendencia, las respuestas a los requerimientos generados y la normatividad vigente al respecto, se identificó la práctica irregular.

Por los hechos expuestos anteriormente se considera pertinente recomendar la suspensión de la práctica irregular de la entidad antes mencionada. Lo anterior como una medida correctiva tendiente a la superación de la situación crítica o irregular presentada".

4. Marco Jurídico de los actores dentro del Sistema General Seguridad Social en Salud y su operatividad.

a) Entidades Promotoras de Salud EPS: Naturaleza y funciones

Fue propósito del legislador que, con el concurso de personas jurídicas especializadas en la promoción, reguladas por el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Salud, el servicio público esencial de salud se prestará de manera más eficiente y directa. Esas entidades especializadas, denominadas Entidades Promotoras de Salud, tienen como finalidad la administración idónea de recursos públicos, por expresa delegación del Estado. El artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las define así:

"Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación, al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el Título III de la presente ley".

En tal sentido, las funciones de las Entidades Promotoras de Salud, sólo pueden ser ejercidas una vez hayan obtenido por parte de la Superintendencia Nacional de Salud la autorización de constitución y el certificado de funcionamiento.

El aseguramiento del régimen subsidiado estará a cargo de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, quienes deberán cumplir además los requisitos para la habilitación consagrados en los Decretos 1804 de 1999, 515 de 2004, 506 de 2005, 3010 de 2005, 3880 de 2005 y 3556 de 2008 y los estándares determinados por las Resoluciones 581 y 1189 de 2004.

b) Entidades que ofrecen planes adicionales hoy voluntarios de salud

Los planes adicionales hoy voluntarios de salud financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares, serán ofrecidos por las EPS, las entidades adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del artículo 17 del Decreto 806 de 1998 y hoy en los artículos 37 al 41 de la Ley 1438 de 2011, entidades que en cumplimiento de estas funciones se configuran como integrantes del Sistema.

Además, debe diferenciarse también de la función de aseguramiento que cumplen las entidades que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, vigiladas también por la Superintendencia de Salud y la Superintendencia Bancaria (en el caso de las pólizas de seguros de salud), las cuales se ocupan de asegurar un plan de atención adicional hoy voluntario, que en los términos del Decreto 806 de 1998, es "aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria". El requisito obligatorio para acceder a cualquier plan adicional hoy voluntario, es la previa afiliación al Plan Obligatorio de Salud, POS.

Es claro que el otorgamiento de las licencias o autorizaciones de funcionamiento de estas entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el ejercicio de actividades de planes adicionales hoy voluntarios de salud, es un mecanismo de intervención administrativa, el cual excluye el régimen de libre ejercicio.

La licencia o autorización de funcionamiento otorgadas por la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de su competencia, supone un control estricto de legalidad, su otorgamiento es una facultad reglada y, por tanto no es discrecional. La autorización o prohibición que ella conlleva depende exclusivamente de si el acto proyectado se ajusta o no a normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que regulan los planes adicionales hoy voluntarios de salud.

Otro elemento que define a las Entidades que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud son los planes de salud, es decir, las condiciones que rigen la relación entre el afiliado y el operador. Básicamente incluye la relación de servicios que ofrece la entidad, las exclusiones y preexistencias, la forma de pago, la terminación del acuerdo entre las partes, la vigencia y la firma de las partes. De conformidad con lo estipulado en los artículos 37 a 41 de la Ley 1438 de 2011, los Decretos 1570 de 1993, 1485 y 1486 de 1994, 806 de 1998, 783 de 2000 y 308 de 2004, y las Circulares 047 de 2007 y 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, que deberán ser aprobados previamente por esta Superintendencia.

Por último, nos referimos al precio como factor fundamental para definir la prestación de servicios bajo la modalidad de planes adicionales hoy voluntarios de salud; en efecto, este es definido desde la premisa más sencilla, es decir, como el importe, valor, costo, contraprestación que una persona paga por un bien o servicio. Así, no es necesario hacer diferenciaciones complejas, respecto a si este tiene la forma de cuota, donación, aporte o cualquier otra, siempre que se trate de una remuneración económica por la prestación del servicio de salud estamos ante un precio.

Para el caso de las entidades que ofrecen planes adicionales hoy voluntarios de salud, este se paga por anticipado, y fijado bajo la forma de tarifa que obedece a unos criterios técnicos que permitan la atención en salud con un margen de utilidad para el asegurador, nuevamente con la previa aprobación del ente de control.

Como aspecto a revisar en primer orden, es el atinente a la autorización, en cuanto a que el plan adicional hoy voluntario de salud solo puede ser prestado por entidades o empresas aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia Financiera previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, en especial la reglamentación antes señalada.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1018 de 2007 y la Circular Externa 047 de 2007 y su modificatoria Circular 049 de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, los Planes Adicionales de Salud hoy Planes Voluntarios de Salud de conformidad con la Ley 1438 de 2011, deberán ser aprobados previamente por esta entidad de control, quien expedirá en cada caso el respectivo certificado de funcionamiento.

Son Entidades que ofrecen Planes adicionales hoy voluntarios de Salud1,

I. Las Entidades Promotoras de Salud.

II. Las Entidades Adaptadas en Salud.

III. Las compañías de medicina prepagada.

IV. Las aseguradoras.

V. Las Cajas de Compensación Familiar2.

Las Cajas de Compensación Familiar, conforme a lo establecido por la Circular Externa Conjunta del 16 de diciembre de 1994 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, y la Circular Externa número 0035 del 19 de octubre de 1995 de la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro del esquema de Seguridad Social en Salud, podrán.

1. Prestar los servicios de salud distintos a los previstos en el Plan Obligatorio de Salud –POS– al tenor de la Ley 21 de 1982, exclusivamente para sus afiliados como CCF.

2. Desarrollar programas de Medicina Prepagada o de Planes Complementarios de Salud –PACS– de conformidad con las normas pertinentes de los Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud.

c) Los prestadores de servicios de salud: Naturaleza y funciones

Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud". Hoy Ministerio de la Protección Social. (Las subrayas no son del texto).

Se consideran Prestadores de Servicios de Salud PSS que se encuentren habilitados: Inciso 7° del artículo 2° del Decreto 1011 de 2006; Anexo Técnico número 2 de la Resolución 1043 de 2006, Literal a) del artículo 3° del Decreto 4747 de 2007.

– A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS).

– Los Profesionales Independientes de Salud, y

– Los Servicios de Transporte Especial de Pacientes.

– Los Prestadores de servicios con objeto social diferente.

De esta manera, se entiende por prestadores de servicios de salud:

– A los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el Registro especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes, según lo establecido por el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.

– A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS-ESE-IPS Indígenas, Grupos de Práctica Profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud), y los prestadores de servicios con objeto social diferente, que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el Registro Especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes o ante el Ministerio de la Protección Social, según lo establecido por el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el literal a) del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1876 de 1994, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.

De esta manera, según lo expuesto, el servicio público esencial de salud, no podrá ser suministrado en la prestación, por entidades que no se encuentren debidamente habilitadas y registradas para operar en el sistema de salud en Colombia como prestadores de servicios de salud y no como aseguradores el riesgo de salud; proceso de habilitación que se implementó para que mediante requisitos mínimos se garanticen la calidad, oportunidad y eficiencia del servicio al usuario.

d) Conclusión

Según lo anterior, las entidades que pueden administrar los riesgos en salud y asegurar la prestación de servicios de salud del plan obligatorio de salud en el Régimen Contributivo, y de los planes adicionales hoy voluntarios de salud son las definidas por la Ley 100 de 1993, la Ley 1438 de 2011, los Decretos 1485 de 1994, 1890 de 1995, 806 de 1998, 055 de 2007, 574 de 2007, 1698 de 2007 y 2713 de 2007 y la Circular Externa Única 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud, mientras que las entidades que pueden administrar los riesgos en salud y asegurar la prestación de servicios de salud del plan obligatorio de salud subsidiado son las definidas por la Ley 100 de 1993, los Decretos 1804 de 1999, Decreto 515 de 2004, Decreto 506 de 2005, Decreto 3010 de 2005, Decreto 3880 de 2005 y Decreto 3556 de 2008 y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004.

En segundo lugar, un aspecto común a las Entidades Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado, como de las entidades que ofrecen planes voluntarios de salud, es la gestión para la prestación del servicio médico, esto es, el Estado colombiano delegó en unas entidades autorizadas la organización, administración y garantía de la prestación de los servicios de salud que demande la población. Esta labor es la que se denomina de aseguramiento, que realiza los operadores del sistema, directa o indirectamente mediante una red de instituciones prestadoras de servicios propia o adscrita.

Así las cosas, es importante recalcar que tanto las aseguradoras (del contrato de seguros común) como las entidades que ofrecen planes adicionales hoy voluntarios de salud, garantizan servicios que corresponden de manera conmutativa con lo que se cancela, es decir, que nos encontramos ante un típico contrato comercial, que por su naturaleza es conmutativo y que por lo tanto las prestaciones se corresponden; es por ello que se pacta por ejemplo, en estos contratos, la exclusión de la prestación de algunos servicios por preexistencias. Mientras que, las EPS no realizan esta clase de contratos, ya que ellas cumplen una función pública que el Estado les ha delegado, permitiendo que de esta función se derive una legítima ganancia a favor de las mismas, pero sin olvidar que "lo que se recauda no pertenece a las

EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud", como bien se indica en la Sentencia C-828 de 2001.

La determinación de las funciones a cargo de quienes desarrollan actividades de PSS y pagador de servicios de salud corresponde a una regulación que se encuentra en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En efecto, si algo caracteriza la Ley 100 es la definición clara de roles. Ha ocurrido, sin embargo, que dicha norma ha vivido la tragedia propia de muchas disposiciones pues siempre le hace falta una norma "para que se haga efectiva su "respetabilidad". EL DESAFÍO CÍNICO seguido de EL DERECHO CIVILIZADOR, Óscar Reyes M., ediciones Desde Abajo, Bogotá, D. C., marzo de 2003, pág. 216).

Cualquier conducta que tergiverse el actuar de las EPS, las entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, o los PSS es reprochable, por la conducta en sí, y por las consecuencias y responsabilidad que se producen en la atención en salud, teniendo en cuenta que el ciudadano, al que se le debe brindar la máxima confianza y seguridad respecto de los actores.

Las autorizaciones y habilitaciones son intuito personae.

Una vez que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, determinó unas funciones a las EPS, las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, hoy Planes Voluntarios de Salud y a los prestadores de servicios de salud PSS, definió, clara y expresamente un deber ser de cada uno, y por oposición, todas las conductas que se apartan de estos postulados.

Respecto al suministro de servicios que realiza un PSS, deberá tenerse en cuenta que el ofrecimiento y prestación de los servicios que se contemplen, debe enmarcase dentro de lo dispuesto por las normas, advirtiendo, que el desconocer la normatividad vigente sobre el particular, y estar operando sin el cumplimiento de los requisitos allí dispuestos, determina que la entidad puede incurrir en la violación del derecho a la libre y leal competencia en el mercado de los servicios de salud previstos en el Decreto 1663 de 1994 y la Ley 1122 de 2007, que regulan los aspectos de la competencia en el sector, ser objeto de las investigaciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la Superintendencia Nacional de Salud y de las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud, y de las sanciones a que haya lugar.

En consecuencia, sí existen disposiciones en virtud de las cuales se construye un deber legal de funcionamiento de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y por ende, se definen las prácticas que no pueden realizar pues desvirtúan su objeto.

Dentro del marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud no está prevista legalmente no se encuentra modalidad de pago de cuotas y promocionar y gestionar afiliaciones masivas de personas a un plan o programa de servicios de salud en la modalidad de atención básica domiciliaria entre los prestadores de servicios de salud y los usuarios, menos aún cuando se les cobra a los usuarios un valor a lo que deben pagar por los servicios mismos.

En la Ley 100 de 1993, la Ley 1438 de 2011 y demás normatividad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud, está perfectamente claro que para operar dentro de este Sistema las personas jurídicas y naturales deberán previamente reunir los requisitos que la Ley establece y solicitar su autorización legal, bien sea como Prestadores de Servicios de Salud, como Entidades Promotoras de Salud (EPS) o como Entidades que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud.

Al realizar afiliaciones a través de un contrato mediante el pago de una cuota, la entidad adquiere frente a los usuarios un grado de responsabilidad por la debida autorización, legalidad y calidad de la prestación de los servicios de salud, puesto que el usuario asume que es a la entidad con quien está contratando los servicios, a quien le corresponde cumplirlo.

Ahora bien, la entidad realiza operaciones que distorsionan el concepto de responsabilidad frente a los usuarios en relación con la prestación y calidad de los servicios de salud.

5. Consideraciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud

Recreado el escenario fáctico y de derecho pertinente, es menester de este Despacho señalar lo siguiente:

Del certificado de existencia y representación legal de la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., expedido el 19 de agosto de 2010, por la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, visible a folios 61 al 64 de la Carpeta número 2, se extrae que en su objeto social se encuentra el "desarrollo de actividades de promoción y prevención y, desarrollo de actividades de medicina domiciliaria".

Ahora bien, en acta – informe visita de inspección y vigilancia a la calidad en la prestación de servicios de salud de la Dirección de Calidad y Red de Servicios de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, a Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., de fecha 23 de septiembre de 2010, visto a folios 21 al 26 de la Carpeta número 2, se dejó constancia en el acápite de las "conclusiones" lo siguiente: "La IPS no está autorizada para prestar el servicio de medicina general domiciliaria. Informar a los usuarios de la no prestación de este servicio. No ocultar, romper, quitar, desprender o alterar la información contenida en los sellos. Se imponen nuevos sellos al establecimiento de la IPS y al vehículo (dos sellos).

Adicionalmente a folio 24 de la Carpeta número 2, se consignó lo siguiente: (…) "Se evidencia que continúan ofertando el servicio de medicina general domiciliaria a través de pendones ex.

De igual forma, en acta –informe visita de inspección y vigilancia a la calidad en la prestación de servicios de salud de la Dirección de Calidad y Red de Servicios de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, a Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., de fecha 18 de agosto de 2010, se consignó lo siguiente: (…) "También se evidencia volante publicitario para la afiliación de usuarios con el siguiente portafolio de servicios: plan familiar plus, plan familia unida, plan zona segura, empresarial, plan corporativo, orientación médica telefónica, medicina domiciliaria con los siguientes servicios: consulta mdica –sic– general y procedimientos de enfermería.

Por otra parte, en dicho documento se observa lo siguiente: "Se toma evidencia del contrato de afiliación de usuarios para la prestación del servicio médico prehospitalario- domiciliario, tarjeta de afiliación de los usuarios; se solicita permiso expedido por la Supersalud el cual no es presentado. Se toma copia de los documentos para informar a la Supersalud.

"El prestador no puede ofertar ni prestar servicios de urgencias por no tener este servicio habilitado ni cumplir con los requisitos exigidos por la norma.

(…)

"Por todos los hallazgos consignados en el acta, se toma medida sanitaria de seguridad con suspensión del servicio de medicina general domiciliaria y móvil, decomiso de medicamentos y dispositivos médicos. Presentar novedad de cierre de los servicios no prestados".

(…)

Es de anotar que en los folios 5 y 6 de la citada carpeta, aparece minuta del contrato de prestación de servicios de Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. – Servicio Médico Prehospitalario Domiciliario, mientras que a folio 4 y 4 vuelto se observa propaganda de Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., en el cual se consignó lo siguiente:

"Nuestro Portafolio

Plan Familiar Plus

Plan Familia Unida

Plan Zona Segura Empresarial

Plan Corporativo

Orientación Médica Telefónica

Medicina Domiciliaria con los siguientes servicios: consulta con médico general y procedimientos de enfermería".

Según se observa, en portafolio de servicio, las tarifas fijadas para el efecto son:

Plan Familiar Plus 24 horas 365 días	Valor Persona	Valor Total
Personal	$36.000	$36.000
Mayores de 70 años	$49.000	$49.000
Plan Paciente Dorado	$149.000	$149.000
Familiar 2 integrantes	$32.000	$64.000
Familiar 3 integrantes	$30.000	$90.000
Familiar 4 integrantes	$28.000	$112.000
Familiar 5 integrantes	$26.000	$130.000
Familiar adicional	$26.000	$26.000
Plan Fin de semana (viernes a lunes)	$21.000	$21.000

"Afíliate ya! Y recibe totalmente gratis seguro por muerte accidental o incapacidad!"

Continuando con el recuento procesal, este Despacho trae a colación una de las afirmaciones de la doctora Jaqueline Escobar Zapata, Gerente y Representante Legal de Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. en su escrito radicado en esta Superintendencia con el NURC 1-2011-002498 de fecha 14 de enero de 2011, visible a folios 181 y 182 de la Carpeta número 2, mediante el cual dio respuesta al informe preliminar de la visita realizada a la entidad, cuyo tenor es el siguiente:

"Frente al numeral 3.2.2. relativa a la modalidad de operación de la compañía es cierto que ofrecemos y promocionamos afiliaciones siendo nuestro único compromiso atender en la zona del oriente antioqueño el servicio de consulta médica domiciliaria.

Lo anterior evidencia que Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., al suscribir contratos dentro de un marco no autorizado por la normatividad legal vigente desarrolla una actividad ajena a su objeto social para la cual, quien pretenda operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá previamente reunir los requisitos que la ley establece, bien sea como asegurador o como prestador.

Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S. no cuenta con el certificado de autorización de funcionamiento emitido por parte de la Superintendencia Nacional de Salud o de la Superintendencia Financiera. No cumple el artículo 2° literal 1 del Decreto 1570 de 1993, que establece: "Las entidades que pretendan prestar servicios de medicina prepagada, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo obtener el certificado de funcionamiento".

Así mismo, y conforme al artículo 11 del Decreto 1663 de 1994, Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas en Salud, EPS del Régimen Subsidiado, a las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy voluntarios de Salud, a los promotores de estas, a los Prestadores de Servicios de Salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre competencia desleal contenidas en el Código de Comercio y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.

Por orden del artículo 12 del decreto en comento, quedan prohibidos los actos de competencia desleal en el mercado de los servicios de salud. Además de lo previsto en las normas del Código de Comercio, se considera que constituye competencia desleal en el mercado de los servicios de salud, todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial y al normal desenvolvimiento de las actividades propias de dicho mercado. Las personas afectadas por actos de competencia desleal podrán ejercer la acción prevista para el efecto en el Código de Comercio, sin perjuicio de la aplicación de las demás sanciones establecidas en la ley para los responsables.

Al realizar afiliaciones a un plan o programa de salud mediante el pago de una cuota de afiliación, los servicios de salud entre los usuarios que pagan la cuota y los prestadores de servicios de salud, Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., entra en el ámbito de las actividades propias de las Entidades que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud.

"Afíliate ya! Y recibe totalmente gratis seguro por muerte accidental o incapacidad!"

No obstante lo anterior, y consultada la base de datos de entidades habilitadas por esta Superintendencia, Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., no cuenta con la aprobación respectiva, incumpliendo lo dispuesto en los Decretos 1570 de 1993, 1485 y 1486 de 1994, 806 de 1998, 783 de 2000 y 308 de 2004, y las Circulares 047 de 2007 y 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, que reglamentan la organización y funcionamiento de las EPS y Entidades que ofrecen Planes Voluntarios de Salud.

El ofrecimiento de servicios de salud sin el cumplimiento de los reglamentos establecidos para el evento, sin duda alguna, constituye una conducta por fuera del marco previsto en la ley, que vulnera las operaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto desmejoran las condiciones normales del mercado y no garantizan el adecuado aseguramiento en salud y la adecuada prestación de los servicios a los usuarios, razón por la cual, le corresponde al señor Superintendente Nacional de Salud, ordenar se suspenda la práctica ilegal de las instituciones prestadoras de servicios de salud que no acaten las directrices comprendidas dentro del Sistema.

De lo anterior se concluye sin mayor elucubración que el objeto pactado por las partes trasciende la esfera de lo privado para involucrar normas de carácter público relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en virtud de las cuales debe contarse con la habilitación para prestar dichos servicios, evento que no acontece en el asunto sub examine.

Adicionalmente, debe indicarse que si bien es cierto el contrato es ley para las partes, este debe respetar la Constitución Política y las leyes y que no es de aceptación por parte de esta Entidad de inspección, vigilancia y control que "según la descripción del mismo contrato eran dos (2) empresas y según sus objetos estas eran suficientes, para ofertar y prestar estos servicios, pues, como ha quedado señalado, Procultura no cuenta con el acto condición de habilitación.

Así las cosas, es preciso entender esta condición en el contexto del Modelo de Competencia Regulada del Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano, el cual, fundamenta su operación en un mercado regulado por el propio Estado y con Participación de agentes públicos o privados. Y es aquí, donde se integra el concepto de libertad de empresa a que alude el artículo 333 de la Constitución Política, la cual, está condicionada a las reglas del Modelo en Salud, recogidas por los artículos 48 y 49 de la Carta, en donde se resalta la intervención del Estado, tanto en la coordinación y regulación, como en el control de las actividades referidas a la seguridad social.

El Estado garantiza la libertad de empresa y el derecho de asociación, siempre que se desarrolle bajo los parámetros que fija la Constitución y con el fin de proteger y organizar los servicios a su cargo, requisitos que tienen por objeto garantizar a los colombianos, que su aseguramiento en salud cuenta con un respaldo económico, administrativo y de calidad suficiente y adecuada. No olvidemos que se está en presencia de un servicio público de carácter esencial, que no puede ser prestado sino por aquellas personas jurídicas o naturales, que garanticen que su objeto social se ajusta a las previsiones del Modelo de Competencia Regulada, y que las actividades a desarrollar con ocasión de su objeto social, se cumplirán bajo los principios de calidad, idoneidad, eficiencia, entre otros.

El ofrecimiento y la prestación de los servicios de salud en el territorio colombiano están reservados a entidades sometidas a inspección y vigilancia.

Lo afirmado en líneas anteriores no es un imperativo nuevo, pues, el Acto Legislativo número 3 de 1910 estableció lo siguiente:

"Artículo 32. Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral".

Cotera de lo expuesto, se considera oportuno señalar que para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad debe estar autorizada por el organismo de control gubernamental correspondiente, para gestionar servicios de salud y la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., no se encuentra autorizada legalmente para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni como Prestador de Servicios de Salud, ni como EPS, ni como Entidad que ofrece planes adicionales, hoy voluntarios de salud; por lo tanto no puede realizar actividades que son propias de las entidades que ofrecen planes adicionales, hoy voluntarios de salud, amparándose en una modalidad de descuentos, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente a estas.

Por lo anterior, en caso de presentarse una situación de ejercicio irregular de una actividad del sector salud, como es la afiliación y la prestación del servicio, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para adoptar las decisiones que a su juicio mejor consulten el propósito explícito en la normatividad de defender el interés público tutelado, lo cual ha de traducirse necesariamente en el restablecimiento del orden jurídico perturbado con la conducta ilegal. Para el caso sub examine y teniendo en cuenta que se trata de una empresa no ajustada a derecho, esta Superintendencia no encuentra otro camino que ordenar la suspensión de la actividad de salud por parte de la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S.

Adicional a lo expuesto, este Despacho dispondrá remitir copia de la actuación a la Superintendencia de la Economía Solidaria y a la Superintendencia de Industria y Comercio para que dentro del ámbito de su competencia adopte las medidas que considere procedentes.

En mérito de lo expuesto

RESUELVE:

Artículo 1°. Ordenar a la doctora Jaqueline Escobar Zapata Gerente y representante legal de la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., con NIT 900.326.438-7, o quien haga sus veces, suspender inmediatamente la práctica de actividad no autorizada la cual consistente en la prestación de servicios de salud, "Consulta médica y de la enfermedad domiciliaria actividad de promoción y prevención", que adquieren los afiliados con el pago de un valor por anticipado, situación que vulnera el artículo 2° del Decreto 1570 de 1993, el numeral 5 del artículo 3°, los artículos 8°, 10 y, 17 del Decreto 1485 de 1994, artículos 15 y siguientes del Decreto 1486 de 1994, el artículo 5° Decreto 783 de 2000, el Decreto 308 de 2004, el Decreto 1011del 2006, Título II, Capítulo I artículo sexto (6°), el Capítulo II de la Circular 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a lo consideraciones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo, so pena de la imposición de multas sucesivas.

Artículo 2°. Ordenar a la doctora Jaqueline Escobar Zapata Gerente y representante legal de la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., o quien haga sus veces, adoptar de manera inmediata las siguientes medidas de saneamiento:

a) Realizar las operaciones administrativas necesarias para desarticular los servicios de Entidades que ofrezca planes adicionales, hoy voluntarios de salud, que se prestan a través de la Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., disponiendo de la terminación a los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los CLIENTES y/o USUARIOS, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los CLIENTES Y/O USUARIOS adelanten las acciones judiciales pertinentes;

b) Proceder a la destrucción de la publicidad de dicha actividad ilegal;

c) Informar a la Secretaría Departamental de Salud de Risaralda de forma inmediata, los mecanismos adoptados para el cumplimiento de las órdenes impartidas en los literales precedentes, so pena de las sanciones a que haya lugar;

d) Publicar de manera inmediata un aviso en un diario de amplia circulación en el cual se informe al público que esta Superintendencia ha ordenado a la doctora Jaqueline Escobar Zapata Gerente y representante legal de la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., la suspensión y consecuente terminacion de la comercialización en la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de plan adicional, hoy voluntario de salud como desarrollo del programa, y sus efectos respecto a la relación contractual. El aviso deberá advertir al público que Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., no está autorizada ni habilitada, para ofrecer prestación de servicios bajo la modalidad de medicina prepagada, de póliza de seguros de salud, de plan de atención complementaria, esto es, de plan adicional, hoy voluntario de salud.

Artículo 3°. Remitir copias de la presente actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades y a la Superintendencia de Industria y Comercio para que dentro del ámbito de su competencia adopte las medidas que considere procedentes.

Artículo 4°. Remitir a la Fiscalía General de la Nación, copia del expediente de la presente actuación administrativa, para efectos de las investigaciones propias de su competencia.

Artículo 5°. Notificar personalmente el contenido del presente acto administrativo a la doctora Jaqueline Escobar Zapata, Gerente y representante legal de la entidad Medical Home Antioquia I.P.S. S.A.S., para lo cual se enviará citación a la carrera 55 A N° 35-224, Local 104 municipio de Rionegro, departamento de Antioquia, o a quien se designe para tal fin.

Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, esta deberá surtirse por edicto con inserción de la parte resolutiva de la misma.

Artículo 6°. Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse ante este Despacho dentro del término y con los requisitos establecidos en el artículo 52 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 7°. Advertir que por tratarse de una medida preventiva la interposición del recurso correspondiente no interrumpe la ejecutividad del presente acto administrativo, conforme el parágrafo 2° de la Resolución 1212 de 2007.

Artículo 8°. Publicar el contenido del presente acto administrativo por considerar que terceros no determinados puedan resultar directamente interesados o afectados con la presente decisión administrativa.

Artículo 9°. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en la calle 42B N° 52-186, piso 8, Centro Administrativo Departamental José María Córdova (La Alpujarra), en Medellín-Antioquia, con el fin de que verifique que la práctica haya sido suspendida y terminada restablecido los derechos de quienes hubieren podido ser afectados por dicha actividad irregular, si a ello hubiera lugar y de forma inmediata allegue a esta Superintendencia los resultados de las actuaciones adelantadas.

Artículo 10. El presente Acto Administrativo rige a partir de su ejecutoria.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 5 de agosto de 2011.

El Superintendente Nacional de Salud,

Conrado Adolfo Gómez Vélez.

(C. F.).