(septiembre 16)

El Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias que le confieren el parágrafo 2° del artículo 230 y el parágrafo 2° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, los incisos 1°, 2°, 5° y 7° del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 del

artículo 37, literales c), e), f) del artículo 4º de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002, los artículos 5º y 6º del Decreto 506 de 2005, el artículo 1º del Decreto 736 de 2005, en especial con el artículo 1°, el artículo 3°, los numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4°, el artículo 5º, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 34, 38, 40, y 42 del artículo 6°, numerales 9, 13, 22, 23, 25, y 42 del artículo 8° del Decreto 1018 de 2007, los artículos 4° y 5° del Decreto 3556 de 2008, los artículos 9.1.1.1.1 al 9.5.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, el artículo 50 del Acuerdo 415 de 2009, y

CONSIDERANDO:

1. Consideraciones generales y competencias de la Superintendencia Nacional de Salud

1.1 Facultades sancionatorias y de intervención estatal

Conforme lo expuesto, tenemos que a la Superintendencia Nacional de Salud le han sido asignadas facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia, para ello tiene facultades sancionatorias y de intervención estatal, entre las cuales encontramos, intervención forzosa para administrar, intervención forzosa para liquidar, revocar y suspender el certificado de funcionamiento o la revocatoria de habilitación de una Entidad Promotora de Salud o de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, "EPS-S", cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad.

Como lo reconoce la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional "El Estado tiene el deber de ejercer la regulación con el fin de facilitar no sólo la adecuada prestación de servicios a los individuos, sino además la sostenibilidad de los prestadores y pagadores de servicios".

1.2 Intervención forzosa administrativa para administrar y para liquidar

Conforme a los mandatos Constitucionales, esto es, el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento jurídico una doble connotación, por un lado, es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y por otro, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional. Dispone la norma en cita:

"No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferente a ella".

La intervención del Estado en materia de economía, tiene su fundamento en la Constitución Nacional así:

"Artículo 334. La Dirección General de la Economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

"El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones".

El legislador desarrolló en la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social Integral con el objeto de garantizar los derechos de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten; dicho Sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud y servicios complementarios, así como las prestaciones de carácter económico, que serán suministrados por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la ley.

Así mismo, en virtud a lo dispuesto en la norma superior, el artículo 189-22 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República "Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos", se crea la función de inspección, vigilancia y control, en materia de seguridad social en salud, y al tenor de los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 se asigna en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de ejercer la función con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales que la definen como un organismo adscrito al Ministerio de la Protección Social.

El objetivo de la función de vigilancia y control, busca asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente con calidad e integralidad del servicio de seguridad social en salud; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas integrantes del sector salud; la eficiencia en la aplicación y utilización de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; el oportuno y adecuado recaudo, giro, transferencia, liquidación cobro y utilización de los mismos; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, apuestas y demás modalidades de juegos de suerte y azar; así como lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, a propósito de lo cual, como se indicó, la norma superior señala que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, además, hacen parte de dichos objetivos, la adopción de medidas encaminadas a permitir que la función de vigilancia y control centre su actividad en la aplicación de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas. (Artículo 48 de la Constitución Política).

Consecuente con lo anterior, es de anotar, que los actores del Sistema de Salud Colombiano estarán sujetos a las investigaciones y sanciones, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales que sean del caso, cuando se dé a los recursos de destinación específica del sector salud, tratamiento diferente al estipulado por la ley, esto es, se desvíe u obstaculice el uso de estos recursos o el pago de los bienes o servicios financiados con estos.

Ahora bien, la intervención del Estado como una de las potestades o privilegios propios de este se encuentra plasmada en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y fundamentado en ello, se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud una

serie de funciones y facultades, entre otras la potestad de intervención forzosa administrativa sobre sus vigilados, así:

Ley 100 de 1993, artículo 230:

Ley 715 de 2001, artículo 68:

Además, el numeral 8 del artículo 42 ibídem dispone lo siguiente:

"Competencias en salud por parte de la Nación

"Numeral 8.

El Decreto 1015 de 2002, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, establece en los artículos 1° y 2°, lo siguiente:

De otro lado, el Decreto 3023 de 2002, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001, señala en su artículo 1, que la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.

Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Del mismo modo, el artículo 2° de la norma en comento, indica que cuando se trate de la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o del régimen contributivo, como es el caso de los programas de salud de las Cajas de Compensación Familiar, la Superintendencia Nacional de Salud designará como liquidador para adelantar dicho proceso al Representante Legal de la entidad autorizada para operar el ramo o programa correspondiente y como Contralor el Revisor Fiscal de la misma.

Cuando la intervención para liquidar a la que se hace referencia en el artículo 1° del Decreto 3023 de 2002, se origine en conductas imputables al Representante Legal o al Revisor Fiscal o cuando estos incurran en violaciones a las disposiciones legales o incumplan las órdenes o instrucciones impartidas por el ente de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá solicitar su remoción para que el órgano nominador correspondiente proceda a designar su reemplazo en forma inmediata.

Cuando no se atienda esta orden, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a designar en forma temporal al Liquidador y al Contralor.

Por las actividades de la liquidación del ramo, el Representante Legal y Revisor Fiscal de la entidad autorizada, no recibirán remuneración diferente a la que perciben en el desempeño de su cargo.

Los Representantes Legales y Revisores Fiscales que asuman las funciones mencionadas dentro de un proceso de liquidación total del ramo o programa, deberán sujetarse a las instrucciones que imparta la Superintendencia Nacional de Salud en la conformación del inventario de bienes y desarrollo del proceso, en aras de garantizar los principios de eficiencia y transparencia.

Ahora bien, en caso de ser procedente el nombramiento de un Liquidador o Contralor, estos deberán acreditar las calidades laborales y profesionales establecidas para los cargos de Representante Legal y Revisor Fiscal en la respectiva institución según lo contemplado por el artículo 3° del Decreto 3023 de 2002.

"5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado, deberá decidir sobre su liquidación".

Dado el contenido de la norma, el Eje Temático de Acciones y Medidas Especiales uno de los Ejes del Sistema de IVC, asigna la función en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas, que cumplen funciones de explotación o monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de cualquier naturaleza, así como, intervenir técnica y administrativa las direcciones territoriales de salud. En los casos de revocatoria del Certificado de Autorización y Funcionamiento por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, a las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, esta deberá decidir sobre su liquidación. Así como en los casos de liquidación voluntaria de estas vigiladas, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y de los recursos del sector salud.

"5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud, deberá decidir sobre su liquidación".

La Superintendencia Nacional de Salud en materia de procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas, hasta tanto no se disponga algo diferente en la reglamentación que el Gobierno Nacional lleve a cabo a la Ley 1438 de 2011, es el previsto en el Decreto-ley 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado a su vez por la Ley 510 de 1999.

Conforme al artículo 46 del Decreto-ley 663 de 1999 son objetivos de la intervención:

Ahora bien, el artículo 114 del Decreto-ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - modificado por los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 795 de 2003, y adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999, sobre la toma de posesión dispone lo siguiente:

Del mismo modo, queda claro, que el procedimiento aplicado por la Superintendencia Nacional de Salud en materia de procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas, hasta tanto no se disponga procedimiento diferente en la reglamentación que el Gobierno Nacional lleve a cabo a la Ley 1438 de 2011, es el previsto en el Decreto-ley 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado a su vez por la Ley 510 de 1999.

Ahora bien, el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, sobre la toma de posesión dispone lo siguiente:

En relación con lo dispuesto en el anterior parágrafo, la Corte Constitucional en Sentencia C-1049 de 2000, señaló la necesidad de tener en cuenta, en la toma de posesión de la intervenida, la responsabilidad del empleado administrador o revisor fiscal en torno a los hechos que la ocasionaron, pues solamente en tal caso, de ella podría derivarse la justa causa de la terminación de su contrato y la pérdida del derecho a una adecuada indemnización. Al respecto indicó en dicha oportunidad:

En este orden de ideas, es oportuno recordar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-ley 663 de 1995, régimen aplicable a los procesos de intervención forzosa administrativa, dispone en el artículo 295 lo relativo al régimen de los liquidadores y contralores, entendidos los designados por la Superintendencia Nacional de Salud, así:

Por otro lado, el Decreto 2555 de 2010 respecto de la liquidación forzosa administrativa, consagra en los artículos 9.1.2.1.1. al 9.5.1.1.1., las medidas y efectos derivados de la liquidación forzosa administrativa, la determinación del pasivo a cargo de la institución financiera en liquidación, la determinación y valoración del activo de la institución financiera en liquidación, las reglas para la enajenación de los activos, las reglas y procedimientos para el pago del pasivo a cargo de la institución financiera en liquidación, las reglas sobre la culminación del proceso de liquidación forzosa administrativa, la suspensión y reapertura del proceso de liquidación forzosa administrativa, la rendición de cuentas, y la junta asesora del liquidador, entre otros aspectos relacionados con la liquidación forzosa administrativa.

Acorde a las normas citadas ut supra, una vez la Superintendencia Nacional de Salud decida ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución por ella vigilada, deberá, entre otras medidas, plasmar en el acto administrativo que ordena la toma de posesión, comunicar a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida. Es igualmente claro que la toma de posesión conlleva la cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad, siendo deber de la Superintendencia librar los oficios correspondientes. No otro es el tenor literal de las normas citadas.

1.3 Debido proceso administrativo sancionatorio

Sobre el particular, es menester de este Despacho señalar que a la Superintendencia Nacional de Salud le es exigible, al desarrollar su función de policía administrativa, dar cumplimiento a la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 del Estatuto Superior, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros instrumentos.

Sobre el principio constitucional del debido proceso dijo la Corte Constitucional en Sentencia T-460 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, lo siguiente:

Así, pues, el debido proceso, en términos generales, se define doctrinariamente como el conjunto de procedimientos y garantías establecidos en el derecho positivo con el fin de impartir pronta y cumplida justicia, entendida en su sentido lato como la debida resolución de conflictos o peticiones (actuaciones judiciales o administrativas). La figura se expresa mediante un conjunto de derechos básicos, a saber:

• Derecho a la jurisdicción o competencia, concebido como el libre e igualitario acceso ante el funcionario competente, obtención de decisiones motivadas, impugnación de decisiones, y el cumplimiento de lo decidido, una vez se encuentre en firme.

• El derecho al juez o funcionario natural, comprendido como el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para atender en debida forma la petición o conflicto en cada caso concreto.

• El derecho a la defensa judicial o administrativa, percibido como la posibilidad y garantía de empleo de todos los medios legítimos y adecuados para hacerse escuchar y obtener, de ser procedente, una decisión favorable. De este derecho fundamental hacen parte los derechos a la presunción de inocencia, al tiempo o términos y al uso y disposición de los medios adecuados para la preparación de la defensa, lo cual incluye la posibilidad de presentar alegatos de conclusión, a la asistencia de un abogado, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y lealtad de las demás personas que intervienen en el correspondiente proceso.

• El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas o inexplicables (principios de economía, eficiencia, eficacia y publicidad).

• El derecho a la independencia e imparcialidad del funcionario judicial o administrativo, que se materializa cuando el funcionario se ciñe objetivamente, en el cumplimiento de sus funciones, a los mandatos del orden jurídico imperante, sin ningún tipo de influencia interna o externa (sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas).

• El derecho de accionar o peticionar (Sentencias T-001 de 1993; C-540 de 1997).

En términos generales, en el contexto de nuestro Estado se garantiza el derecho de defensa como una garantía inmanente al ser humano en su condición de individuo que convive en un medio signado por la libertad. Como régimen democrático, Colombia debe preservar tal garantía desde todos los puntos de vista posibles, incluido el marco regulatorio mediante el

cual se define procesalmente la manera como se resuelven los diferentes conflictos que de una u otra manera comprometen la vigencia de un orden justo.

Así, las actuaciones administrativas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo tenga la oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando, en todo caso, los términos y las etapas procesales.

Sobre el particular, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-467/95, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló lo siguiente:

2. Antecedentes del asunto sub exámine

2.1 La Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución número 00513 del 7 de abril de 2011, visible a folios 1 al 83 de la carpeta 1, ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A., por el término inicial de dos (2) meses prorrogables por el mismo término contados a partir de la toma de posesión, designándose para el efecto, como Agente Especial Interventora a la doctora Solange del Socorro Ariza Guerrero.

2.2 La anterior resolución se notificó por aviso fijado el día 8 de abril de 2011, en las oficinas de la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A., por el término de un (1) día, siendo desfijado, el día 11 de abril de 2011.

2.3 La Superintendencia Nacional de Salud tomó posesión de la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A., los días 11 y 12 de abril de 2011, tal como consta en Acta de Toma de Posesión número 003 de 12 de abril de 2011, vista a folios 94 al 96 de la carpeta 1.

2.4 Mediante Resolución número 0115 del 10 de junio de 2011, visible a folios 581 al 599 de la Carpeta número 3, la Superintendencia Nacional de Salud prorrogó por dos (2) meses, el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A. "EPS Cóndor S. A.".

2.5 La anterior resolución se comunicó a la Agente Especial Interventora, al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud, a los Gobernadores de los departamentos de Antioquia, Boyacá, Bogotá, D. C., Cauca, Nariño, Putumayo, Valle del Cauca y Caldas, tal como se observa a folios 600 a 610.

2.6 Mediante Resolución número 2001 del 10 de agosto de 2011, visible a folios 695 al 701 de la Carpeta número 4, esta Superintendencia adicionó el parágrafo del artículo 1° de la Resolución número 00513 del 7 de abril de 2011 y se fijó un término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A., de un (1) mes.

2.7 El día 30 de agosto de 2011, la señora Adriana María Cano Gaviria, Representante Legal y Gerente General de la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A. (separada del cargo) accionó por vía de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y personalidad jurídica.

2.8 La Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud por medio del oficio radicado con NURC 2-2011-058463 de fecha 1° de septiembre de 2011 dio respuesta a la acción de tutela de cuyo contenido se trae a colación lo siguiente:

(…)

4. Actuación procesal adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud

Conforme a las facultades que le atañen a la Superintendencia Nacional de Salud frente a los sujetos del ámbito de su competencia, en especial la de verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas, científicas y financieras, exigidas en la normatividad vigente, así como la de ejercer la inspección, vigilancia y control en materia jurídico administrativa con el objeto de establecer el cumplimiento de los requisitos y obligaciones que le asisten a las EPS-S para su operación y permanencia en el sistema, se procedió a realizar un análisis de la situación de la "EPS Salud Cóndor S. A.", basado en la información remitida por dicha Entidad a través de la Circular Única y las comunicaciones de fecha 5 de octubre de 2010, NURC 1-2010-090373, 22 de diciembre de 2010, NURC 1-2010-111949, así como del informe de interventoría de los Contratos de Administración de Recursos del Régimen Subsidiado de Bogotá, D. C.

Una vez analizada la información antes referida y en consideración a las conclusiones a que llegó la Superintendencia Nacional de Salud a través de las Superintendencias Delegadas de Atención en Salud y Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, se procedió a través del oficio de fecha 11 de febrero de 2011, NURC 2-2011-007413 a dar traslado a la "EPS Salud Cóndor S. A." de las deficiencias encontradas, a fin de que en ejercicio de su derecho a la defensa y a la contradicción, rindiera descargos y presentara la documentación que considerara pertinente para desvirtuar los incumplimientos evidenciados (Folios 115 al 139 Carpeta N° 3).

La doctora Adriana María Cano Gaviria, Representante Legal de la "EPS Salud Cóndor S. A.", a través de escritos de fecha 21 y 22 de febrero de 2011, radicados en la Superintendencia Nacional de Salud el día 22 de febrero del año calendado, bajo los NURC 1-2011-013586 y 1-2011-013921, solicitó ampliar el plazo otorgado para rendir descargos. Petición frente a la cual mediante oficio del 25 de febrero de 2011, NURC 2-2011-010440, esta Superintendencia en acatamiento del principio constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa, accedió a prorrogar el término otorgado a través del oficio de fecha 11 de febrero de 2011, en cinco (5) días hábiles más. (Folios 146 al 153 Carpeta N° 3).

Pese a haberse dado respuesta a la solicitud de prórroga elevada por la "EPS Salud Cóndor S. A.", a través de escrito de fecha 25 de febrero de 2011, NURC 1-2011-014986, el doctor Mario Alexánder Peña Cortés, requirió a la Superintendencia Nacional de Salud con el objeto de que se diera trámite a la solicitud en discusión.

Atendiendo dicha solicitud, mediante oficio de fecha 2 de marzo de 2011, NURC 2-2011- 011293, esta Superintendencia le reiteró al doctor Peña que ya se había procedido mediante oficio de fecha 25 de febrero de 2011, NURC 2-2011-010440 a ampliar el término inicialmente concedido, recordándole que dicha respuesta no sólo había sido remitida al correo personal de la doctora Adriana María Cano Gaviria, sino que además, la misma se había entregado al señor Florentino Rincón, persona que a nombre de la EPS en referencia, recibió copia de dicha comunicación. (Folios 159 y 160 Carpeta N° 3).

El doctor Leonardo Galeano Bautista, apoderado general de la "EPS Salud Cóndor S. A.", por medio de escritos de fecha 25 de febrero de 2011, radicados el día 26 de febrero del año calendado, bajo los NURCS 1-2011-015193 y 1-2011-015554, solicitó la expedición a su costa de los documentos que soportaban los hallazgos a que se refería el oficio identificado con el NURC 2-2011-007413, frente a lo cual, la Superintendencia Nacional de Salud mediante oficio de fecha 3 de marzo de 2011, NURC 2-2011-011592, le informó que los hallazgos a que se refería el oficio del 11 de febrero de 2011, eran el resultado del análisis de la información enviada por la "EPS Salud Cóndor S. A." a través de la Circular Única, los escritos radicados por dicha Entidad bajo los NURC 1-2010-090373 y 1-2010-111949, así como el informe de interventoría de los Contratos de administración de Recursos del Régimen Subsidiado de Bogotá, D. C., del cual se le había enviado copia con el oficio de fecha 11 de febrero de 2011.

Clarificándole que, la documentación que había sido analizada por esta Superintendencia y que soportaba los hallazgos presentados en el oficio de fecha 11 de febrero de 2011, NURC 2-2011-007413, mediante el cual se dio traslado a la "EPS Salud Cóndor S. A.", eran de pleno conocimiento de dicha Entidad. (Folios 161 al 175 Carpeta N° 3).

Atendiendo el traslado efectuado por la Superintendencia Nacional de Salud a través de oficio del 11 de febrero de 2011, NURC 2-2011-007413, la doctora Adriana María Cano, representante legal de la EPS Salud Cóndor S. A., por medio de escrito de fecha 7 de marzo de 2011, NURC 1-2011-017544, ejerció el derecho a la defensa y a la contradicción que le asistía a la Entidad que representa. (Folios 2 al 86 Carpeta N° 4).

Una vez analizados los descargos así como la documentación presentada por la "EPS Salud Cóndor S. A.", mediante oficio de fecha 5 de abril de 2011, NURC 2-2011-019876, esta Superintendencia remitió a la Entidad en comento las conclusiones finales de las deficiencias encontradas, para lo cual además le informó que, en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de inspección, vigilancia y control, y de conformidad con las facultades legales y constitucionales que le Atañen a la Superintendencia Nacional de Salud, procedería a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro la prestación del servicio de salud, así como salvaguardar a los proveedores de la entidad debido a la difícil situación financiera por la cual estaba atravesando (folios 93 al 148 Carpeta N° 4).

Posteriormente mediante la expedición de la Resolución número 00513 de 7 de abril de 2011 ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la Entidad Promotora de Salud Cóndor S. A., con NIT 814.000.608-0.

5. Consideraciones de la Superintendencia Nacional de Salud

En virtud del oficio enunciado supra, esta Oficina le precisa lo siguiente:

5.1 De la presunta violación al debido proceso

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en su componente de atención de la salud es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En virtud de los artículos 115 y 150 de la Carta Magna, las Superintendencias desempeñan funciones de vigilancia e inspección de las entidades sujetas a su control. Las Superintendencias ejecutan específicamente las funciones para las cuales fueron creadas por la ley y que son propias del Presidente de la República. Además, están investidas de autonomía jurídica, administrativa y financiera.

Por mandato del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los principios consagrados en nuestra Carta Política y en los artículos 2° y 153 de la citada ley.

La incidencia del Estado Social de Derecho en la organización política puede ser descrita tanto desde una perspectiva cuantitativa como a través de un crisol cualitativo. Lo primero entendido como el Estado Bienestar y el segundo bajo el tema del Estado constitucional democrático. Así lo ha indicado esa Alta Corporación, en uno de los primeros fallos en que tuvo la oportunidad de dimensionar la estructura concebida a raíz de la expedición de la Constitución de 1991:

a) Como Estado Bienestar comprendido como un complejo aparato político-administrativo, jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estado social se define como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurada para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad…". H.L. Wilensky, 1975.

Este concepto se recoge en el artículo 366 de la C. P. que dice: "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable. Para tal efecto en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación";

b) El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores - derechos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política. Citado en CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. Resaltado en el texto.

En general, las Superintendencias han sido concebidas para velar por la adecuada prestación de servicios públicos, en aspectos tales como la naturaleza y organización de los prestadores de los mismos. Como punto común a todas ellas está el propósito de brindar confianza a los extremos de las relaciones jurídicas que allí se establecen. En virtud de que muchas de ellas no son mencionadas expresamente en nuestro ordenamiento constitucional, es el legislador, en

desarrollo de la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 150 C. Pol., el facultado para crear estos organismos, "señalando sus objetivos y estructura orgánica". Tales reparticiones en la administración pública se han especializado en el desarrollo de lo tanto en la jurisprudencia como en la doctrina se conoce como función de policía administrativa en la generalidad del término y no exclusivamente ligada a un cuerpo armado destinado a preservar el orden en las ciudades por oposición al concepto de Fuerzas Militares.

En torno a su definición, Laubadére la caracteriza como:

[…] una forma de intervención que ejercen ciertas autoridades administrativas y que consiste en imponer limitaciones a las libertades a los individuos, con el propósito de asegurar el orden público. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, André de Laubadére, Ed. Temis, Bogotá 1984, pág. 197. En el mismo sentido, Georges Vedel, en DERECHO ADMINISTRATIVO, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid 1980.

Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles, conforme a la misma norma.

Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe "de acuerdo con la ley" y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de "Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución".

Consecuencia de lo expuesto, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo.

En este orden de ideas, la Superintendencia Nacional de Salud tiene asignada la función de inspección, vigilancia y control con el objetivo de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y las EAPB cumplan con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud.

Las EAPB son entidades administradoras de beneficios; en esta categoría se incluyen las entidades promotoras de salud tanto del régimen contributivo como subsidiado, las empresas solidarias de salud, las asociaciones mutuales en sus actividades de salud, las entidades promotoras de salud indígenas, las cajas de compensación familiar en sus actividades de salud, las entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de salud, las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud.

El numeral 26, del artículo 6° del Decreto 1018 de 2007, faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier Régimen e Instituciones Prestadoras de Servicios de salud de cualquier naturaleza, teniendo la intervención de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud siempre una primera fase de salvamento.

En este mismo sentido, el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002, adicionado por el Decreto 736 de 2005, establece que las normas de procedimiento aplicables al ejercicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de la Intervención Forzosa Administrativa se regirán por lo previsto en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

En efecto, la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, "por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", en el artículo 37, numeral 5, dispone como uno de los ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud, el eje de las acciones y medidas especiales cuyo objeto será adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

Así mismo el artículo 6° del Decreto 506 de 2005 faculta a la Superintendencia Nacional de Salud a ordenar la revocatoria, suspensión del certificado de funcionamiento o la revocatoria de habilitación, así como tomar las medidas cautelares y toma de posesión así:

Son objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, los siguientes: Artículo 39, Ley 1122 de 2007; artículo 3º, Decreto 1018 de 2007.

a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud Literal (a) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 1, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007.;

b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud; Literal (b) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 5, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; Literal (c) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 2, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud Literal (d) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 6, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

g) Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; Literal (g) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 8, artículo 3º, Decreto 1018 de 2007;

Son Ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud –Supersalud–, entre otros, los siguientes: Artículo 37, Ley 1122 de 2007.

2. Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud.

3. Prestación de servicios de atención en salud pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.

4. Atención al usuario y participación social. Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio de salud.

6. Información. Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.

Así mismo, la Ley 1122 de 2007, artículo 40, estableció dentro de las competencias del Superintendente Nacional de Salud, entre otras, la siguiente: "i) Autorizar la constitución y/o habilitación y expedir el certificado de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado".

Conforme al artículo 6º del Decreto 1018 de 2007 modificado por el artículo 1º del Decreto 2221 de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud, tendrá entre otras, las siguientes funciones:

El Despacho del Superintendente tendrá entre otras las siguientes funciones: Artículo 8º, Decreto 1018 de 2007, modificado por el artículo 2º del Decreto 2221 de 2008.

La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud tendrá, entre otras, las siguientes funciones: Artículo 17, Decreto 1018 de 2007.

La Dirección General de Aseguramiento, tendrá entre otras, las siguientes funciones: Artículo 19, Decreto 1018 de 2007.

En cuanto a la violación al debido proceso alegada, esta Superintendencia Nacional de Salud, actuó de conformidad con las funciones y facultades legalmente conferidas, de tal manera que se preserva así el valor de la seguridad jurídica y se hacen valer los postulados de justicia e igualdad ante la ley.

El Despacho advierte que la Superintendencia cumplió con el procedimiento establecido por la ley y se otorgaron las oportunidades procesales para presentar los descargos e interponer recursos, aspecto fundamental del ejercicio del derecho de defensa y contradicción en el procedimiento administrativo.

Esta Superintendencia no comparte la apreciación hecha por parte del apoderado de la intervenida, en lo referente a la presunta violación al derecho de defensa y contradicción, pues es de resalto manifestar que mediante escrito radicado el 7 de marzo de 2011, bajo el NURC 1-2011-017544, "Saludcóndor EPS S.A.", a través de la doctora Adriana María Cano Representante Legal, ejerció el derecho de defensa y contradicción que le asistía a la entidad que representa garantizando así por parte de esta Entidad el debido proceso administrativo alegado por el accionante.

De igual manera, la Representante Legal de la intervenida Saludcóndor EPS-S S.A., en ejercicio del derecho fundamental de defensa y contradicción ejerció los recursos de la vía gubernativa contra la Resolución 00513 del 7 de abril de 2011, por medio de la cual se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la Entidad Promotora de Salud Cóndor S.A con NIT. 814.000.608-0, a través del recurso de reposición que a la fecha de presentación de la referida acción constitucional se encuentra en estudio para resolver.

Por otra parte, no comparte esta Entidad los argumentos esgrimidos por el apoderado de la accionante, en cuanto a la vulneración del principio de doble instancia al asumir de forma prevalente el proceso administrativo por parte del Superintendente Nacional de Salud, pues como antes se expuso, las actuaciones que se surten por parte de esta Entidad se hacen bajo el estricto cumplimiento de las normas que regulan la materia y respetando siempre con ello los derechos fundamentales de los vigilados.

El Superintendente Nacional de Salud para ejercer las funciones que están a su cargo, debe apoyarse de las áreas misionales de la Entidad, razón por la cual en el presente caso participaron la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud y la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud.

En el mismo Decreto 1018 de 2007 en el artículo 16 se consagró que la Dirección General para la Inspección y Vigilancia de los Administradores de Recursos de Salud le corresponde:

Nótese que la Dirección General de Calidad y Prestación de Servicios de Salud de la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud y la Dirección General para la Inspección y Vigilancia de los Administradores de Recursos de Salud de la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud en el presente caso realizaron funciones de inspección y vigilancia.

De acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 se debe entender por inspección y vigilancia lo siguiente:

Así las cosas, los argumentos expuestos por el actor carecen de todo fundamento jurídico, pues como se puede observar todas las actuaciones se encuentran dentro del marco legal y constitucional, máxime si se tiene en cuenta por parte de la autoridad judicial que lo único que pretenden con la acción constitucional es entorpecer las funciones de inspección, vigilancia y control otorgada a la Superintendencia Nacional de Salud.

En síntesis, la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud fue en aras de proteger el interés público, de razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus cometidos y facultades legales y constituciones procedería a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege, a fin de superar las deficiencias administrativas, científicas y financieras detectadas en la intervenida.

5.2 De la presunta vulneración al derecho fundamental a la igualdad

Para el caso en concreto, el actor no puede alegar violación al derecho iusfundamental a la igualdad, pues este derecho fundamental exige que la igualdad sea entre iguales y el actor no se encuentra en condición de igualdad frente a ningún sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Entidad, razón por la cual este argumento carece de todo fundamento y debe ser probado por el accionante.

Respecto de la mora judicial aludida por el apoderado de la accionante, tal como la ha entendido la Corte Constitucional, viola el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia cuando la dilación en el trámite de una actuación es originada no en la complejidad del asunto o en la existencia de problemas estructurales de exceso de carga laboral de los funcionarios, sino en la falta de diligencia y en la omisión sistemática de sus deberes por parte de los mismos, teoría que no es aplicable a esta Entidad.

En el presente caso no está probado el perjuicio irremediable como quiera que la accionante ejerció la presente acción constitucional después de 4 meses de la toma de la decisión por parte de la Entidad desconociendo el principio de inmediatez.

La primera causal de improcedencia de la acción de tutela se encuentra consagrada en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 así:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante".

Esta primera causal constituye una de las hipótesis más importantes de improcedencia de la acción, pues se deriva de la naturaleza subsidiaria de la misma, la Corte Constitucional ha sostenido que dado el carácter subsidiario de la tutela, debe entenderse que su objetivo

Esta Superintendencia no comparte la apreciación hecha por parte del apoderado de la intervenida, en lo referente a la presunta violación al derecho de defensa y contradicción, pues es de resalto manifestar que mediante escrito radicado el 7 de marzo de 2011, bajo el NURC 1-2011-017544, "Saludcóndor EPS S.A.", a través de la doctora Adriana María Cano Representante Legal, ejerció el derecho de defensa y contradicción que le asistía a la entidad que representa garantizando así por parte de esta Entidad el debido proceso administrativo alegado por el accionante.

De igual manera, la Representante Legal de la intervenida Saludcóndor EPS-S S.A., en ejercicio del derecho fundamental de defensa y contradicción ejerció los recursos de la vía gubernativa contra la Resolución 00513 del 7 de abril de 2011, por medio de la cual se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la Entidad Promotora de Salud Cóndor S.A con NIT. 814.000.608-0, a través del recurso de reposición que a la fecha de presentación de la referida acción constitucional se encuentra en estudio para resolver.

Por otra parte, no comparte esta Entidad los argumentos esgrimidos por el apoderado de la accionante, en cuanto a la vulneración del principio de doble instancia al asumir de forma prevalente el proceso administrativo por parte del Superintendente Nacional de Salud, pues como antes se expuso, las actuaciones que se surten por parte de esta Entidad se hacen bajo el estricto cumplimiento de las normas que regulan la materia y respetando siempre con ello los derechos fundamentales de los vigilados.

El Superintendente Nacional de Salud para ejercer las funciones que están a su cargo, debe apoyarse de las áreas misionales de la Entidad, razón por la cual en el presente caso participaron la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud y la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud.

En el mismo Decreto 1018 de 2007 en el artículo 16 se consagró que la Dirección General para la Inspección y Vigilancia de los Administradores de Recursos de Salud le corresponde:

Nótese que la Dirección General de Calidad y Prestación de Servicios de Salud de la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud y la Dirección General para la Inspección y Vigilancia de los Administradores de Recursos de Salud de la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud en el presente caso realizaron funciones de inspección y vigilancia.

De acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 se debe entender por inspección y vigilancia lo siguiente:

Así las cosas, los argumentos expuestos por el actor carecen de todo fundamento jurídico, pues como se puede observar todas las actuaciones se encuentran dentro del marco legal y constitucional, máxime si se tiene en cuenta por parte de la autoridad judicial que lo único que pretenden con la acción constitucional es entorpecer las funciones de inspección, vigilancia y control otorgada a la Superintendencia Nacional de Salud.

En síntesis, la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud fue en aras de proteger el interés público, de razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus cometidos y facultades legales y constituciones procedería a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege, a fin de superar las deficiencias administrativas, científicas y financieras detectadas en la intervenida.

5.2 De la presunta vulneración al derecho fundamental a la igualdad

Para el caso en concreto, el actor no puede alegar violación al derecho iusfundamental a la igualdad, pues este derecho fundamental exige que la igualdad sea entre iguales y el actor no se encuentra en condición de igualdad frente a ningún sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Entidad, razón por la cual este argumento carece de todo fundamento y debe ser probado por el accionante.

Respecto de la mora judicial aludida por el apoderado de la accionante, tal como la ha entendido la Corte Constitucional, viola el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia cuando la dilación en el trámite de una actuación es originada no en la complejidad del asunto o en la existencia de problemas estructurales de exceso de carga laboral de los funcionarios, sino en la falta de diligencia y en la omisión sistemática de sus deberes por parte de los mismos, teoría que no es aplicable a esta Entidad.

En el presente caso no está probado el perjuicio irremediable como quiera que la accionante ejerció la presente acción constitucional después de 4 meses de la toma de la decisión por parte de la Entidad desconociendo el principio de inmediatez.

La primera causal de improcedencia de la acción de tutela se encuentra consagrada en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 así:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante".

Esta primera causal constituye una de las hipótesis más importantes de improcedencia de la acción, pues se deriva de la naturaleza subsidiaria de la misma, la Corte Constitucional ha sostenido que dado el carácter subsidiario de la tutela, debe entenderse que su objetivo

no puede ser el de suplantar a los medios judiciales existentes. No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría de ser un mecanismo subsidiario para convertirse en principal generando inseguridad jurídica.

La subsidiaridad de la tutela, respecto de otros medios de defensa de los derechos fundamentales, conforme a los criterios que ha establecido la Corte Constitucional en la Sentencia T-346 de 1996:

Establece el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que la figura del perjuicio irremediable exista deben concurrir los siguientes requisitos:

– "El perjuicio ha de ser inminente, o sea, que amenaza o está por suceder prontamente.

– Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediablemente han de ser urgentes.

– No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.

– La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en su integridad. Ahora bien, el apoderado del actor, tanto en su escrito inicial como en la impugnación del fallo proferido por el a quo, manifiesta que la omisión en que ha incurrido el Ministerio de Minas y Energía, consistente en abstenerse de suscribir un contrato cuyo objeto sería permitir la exploración y explotación de un yacimiento de diatomitas y que esto ha llevado a su representado a la quiebra y tal estado constituye un perjuicio que se convertiría en irremediable si no se lleva a cabo la celebración del mencionado acto jurídico, que le permitiría obtener una indemnización y cesar el bloqueo económico al que actualmente se encuentra sometido".

En el caso que nos ocupa, la intervenida cuenta con otros mecanismos de defensa, los cuales son ejercitar los recursos de la vía gubernativa y acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para atacar la legalidad del Acto Administrativo origen de la presente acción.

Por otro lado, es importante resaltar que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable, pues de conformidad con las condiciones y bajo los parámetros en que actualmente se encontraba operando la "EPS Salud Cóndor S. A.", dicha Entidad genera un riesgo inminente, en la prestación de los servicios de salud ofertados a su población usuaria, hecho por el cual la Superintendencia Nacional de Salud, se encontró obligada a adoptar las medidas necesarias tendientes a superar dicha situación, máxime, cuando de los hallazgos antes referidos, se desprende sin lugar a equívocos, la existencia de graves inconsistencias en la información suministrada y recopilada a través de la Circular Única, así como la remitida por la Intervenida en ejercicio de su derecho a la defensa y a la contradicción, configurándose, por ende, la causal a que se refiere el literal h) del artículo 20 de la Ley 510 de 1999.

6. Petición

Con base en los argumentos expuestos, está probado que la Superintendencia Nacional de Salud al expedir la Resolución número 00513 del 7 de abril de 2011, no incurrió en ningún tipo de violación a los derechos fundamentales invocados en la acción impetrada y, en consecuencia, se solicita declarar improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no existe vulneración a los derechos fundamentales del actor.

Ténganse como pruebas las siguientes:

• Copia de la Resolución número 00513 de 7 de abril de 2011. (En 83 folios).

• Copia de la Notificación por aviso (En 5 folios).

• Copia del Acta de Recibo de la Resolución 00513 de 7 de abril de 2011. (En 1 folio).

• Copia de la constancia de recibo del folio 80 (En 1 folio).

• Copia del acta de toma de posesión de Saludcóndor EPS S. A. (En 3 folios).

• Copia del acta de posesión del interventor de Saludcóndor EPS S. A. SDME 020 DE 2011. (En 1 folio).

• Copia del acta de entrega del Área Jurídica de Saludcóndor EPS S. A. (En 10 folios).

• Copia del acta de entrega del Área Financiera de Saludcóndor EPS S. A. (En 3 folios).

• Copia del acta de entrega del Área de Aseguramiento de Saludcóndor EPS S. A. (En 2 folios).

• Copia del traslado de los hallazgos encontrados a Salud Cóndor EPS-S.

• Copia del informe final de auditoría".

2.9 De igual forma, por medio de la Resolución número 002227 del 9 de septiembre de 2011, esta Superintendencia prorrogó el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A., hasta por el término de seis (6) meses, contados a partir del día 10 de septiembre de 2011, hasta el día 9 de marzo de 2012.

2.11 La Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de oficio signado con NURC 2-2011-062461 de fecha 15 de septiembre de 2011, solicitó al Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, aclarar el Fallo número 11-0451 al cual nos hemos referido en el presente proveído, en los siguientes términos:

William Javier Vega Vargas, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, según nombramiento por Resolución número 1697 de 14 de octubre de 2010 y Acta de Posesión número 072 de 2010, me permito hacer la presente solicitud en los siguientes términos:

El día 12 de septiembre de 2011 el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia de tutela, incoada por la señora Adriana María Cano Gaviria, contra la Superintendencia Nacional de Salud, decidió amparar los derechos fundamentales al Debido Proceso, Defensa, Igualdad y Personalidad Jurídica y, en su lugar, dispuso:

La Superintendencia Nacional de Salud respetuosa de la decisiones proferidas por los despachos judiciales y en aras de dar cabal cumplimiento con la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y a fin de evitar que a la postre se promueva incidente de desacato contra esta Entidad, muy respetuosamente solicitó se sirva aclarar el referido fallo, pues para esta Superintendencia no es clara la orden impartida en el numeral 4 de la sentencia, en el sentido "que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda a la EPS Salud Cóndor S. A., el término consagrado en el artículo 10 de la Resolución 1242 de 2008, con el fin de que ejerza su derecho de contradicción frente al informe de visita, que en su caso, realice la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con el Procedimiento de Visitas del Manual de Procesos y Procedimientos y, una vez cumplida este continúe con el curso legal de la actuación administrativa, respetando el debido proceso, el derecho de contradicción y de defensa, el derecho de igualdad y a la existencia de la personalidad jurídica de la Sociedad accionante".

Para esta Superintendencia no es clara la orden, pues de la interpretación se desprenden 2 situaciones a saber:

1. Que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, se proceda a conceder a la EPS Salud Cóndor S. A., el término consagrado en el artículo 10 de la Resolución 1242 de 2008, con el fin de que ejerza su derecho de contradicción frente al informe de visita, o

2. Que la Superintendencia Nacional de Salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia realice una visita a Salud Cóndor EPS-S S. A., y proceda a conceder a la EPS-S Salud Cóndor S. A. el término consagrado en el artículo 10 de la Resolución 1242 de 2008.

Por otro lado, el artículo 3° del fallo de tutela proferido por su Despacho hace referencia a que se deje sin efectos la Resolución número 00510 de abril 7 de 2011, resolución que no hace parte ni corresponde a la actuación surtida por esta Superintendencia contra la EPS Salud Cóndor S. A.

Por lo anterior, solicitamos se aclare también dicho numeral.

Es importante aclarar a la autoridad judicial que frente a la segunda posibilidad la Superintendencia Nacional de Salud no puede dar cabal cumplimiento dentro del término estipulado, máxime si se tiene en cuenta que los funcionarios que a bien designe la Entidad deben desplazarse hasta la ciudad de Pasto donde queda ubicada la sede principal de la Entidad, realizar la visita y posterior a esto elaborar el informe y así, proceder a concederle a la EPS Salud Cóndor S.A., el término consagrado en el artículo 10 de la Resolución 1242 de 2008".

3. Consideraciones de la Superintendencia Nacional de Salud

Debe indicarse que esta Superintendencia, acatando sus cometidos constitucionales y legales, y en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, en cumplimiento de las atribuciones que le otorga el parágrafo 2° del artículo 230 y el parágrafo 2° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, los incisos 1°, 2°, 5° y 7° del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 37, literales c), e), f) del artículo 4° de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002, el artículo 1º del Decreto 736 de 2005 y, en especial, con el artículo 1°, el artículo 3°, los numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4°, el artículo 5°, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 34, 38, 40, y 42 del artículo 6°, numerales 9, 13, 22, 23, 25, y 42 del artículo 8° del Decreto 1018 de 2007 y los artículos 9.1.1.1.1 al 9.5.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, y el fallo de Tutela proferido por el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá de fecha 12 de septiembre de 2011, acata dicha decisión para lo cual en acto administrativo por separado proferido por las Superintendencias Delegadas para la Atención en Salud y Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, dispondrán la práctica de visita integral a la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A. "EPS Salud Cóndor S. A." observando el contenido del artículo 6° de la Resolución 1242 de 2007, cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 6°. Del contenido del acto administrativo que ordena la visita. El Auto que ordena la visita deberá indicar por lo menos el sujeto a visitar, el objeto de la visita, la duración de la visita, las fechas de inicio y terminación de la visita, los nombres de los funcionarios visitadores, y el nombre del coordinador de la visita o quien haga sus veces.

Es de anotar, que una vez se realice la visita dispuesta, se dará cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 10 ibídem, que preceptúa lo siguiente:

"Artículo 10. De la elaboración del informe preliminar y final de visita. Para la elaboración del informe preliminar y final de visita se tendrán en cuenta las actividades del Procedimiento de Visitas del Manual de Procesos y Procedimientos de la Superintendencia Nacional de Salud, y estos deberán ser elaborados por los funcionarios responsables en un término no mayor a los 5 días hábiles a la terminación de la visita, para la elaboración del informe preliminar, o de 5 días hábiles al recibo de la contestación de las observaciones o descargos que realice el sujeto visitado con respecto al informe preliminar, para la elaboración del informe final.

Si vencido el término de 10 días hábiles posteriores al recibo del informe preliminar de visita por parte del sujeto visitado, no se recibe retroalimentación del mismo en ejercicio de su derecho a la contradicción, se entenderá que el informe preliminar ha sido aceptado y este mismo corresponderá al informe final de visita".

Con fundamento en lo anterior y de conformidad con el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, se procederá a dar cumplimiento a la orden proferida por el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE:

Artículo 1°. Cumplir la orden impartida por el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, en los términos de la sentencia proferida en fecha 12 de septiembre de 2011, dictada dentro de la acción de tutela promovida por la señora Adriana María Cano Gaviria, Representante Legal y Gerente General de la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A. y en la cual dispuso lo siguiente:

Artículo 2°. Dejar sin efectos la Resolución número 00513 del 7 de abril de 2011, por la cual se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A., teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, acto condicionado a la decisión que se adopte respecto a la Impugnación incoada por esta Superintendencia contra la Sentencia número 11-0451 del 12 de septiembre de 2011.

Artículo 3°. Dejar sin efectos la Resolución 115 del 10 de junio de 2011, mediante la cual se prorrogó el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A., hasta el día 11 de agosto de 2011, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, acto condicionado a la decisión que se adopte respecto a la Impugnación incoada por esta Superintendencia contra la Sentencia número 11-0451 del 12 de septiembre de 2011.

Artículo 4°. Dejar sin efectos la Resolución número 2001 del 10 de agosto de 2011, por la cual se adiciona el parágrafo del artículo 1° de la Resolución número 00513 del

7 de abril de 2011, y se fija un término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la Entidad Promotora de Salud Cóndor S. A. "EPS Saludcóndor S. A.", por un (1) mes, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, acto condicionado a la decisión que se adopte respecto a la Impugnación incoada por esta Superintendencia contra la Sentencia número 11- 0451 del 12 de septiembre de 2011.

Artículo 6°. Ordenar a las Superintendencias Delegadas para la Atención en Salud y Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, profieran Auto mediante el cual disponga la práctica de visita integral a la Entidad Promotora de Salud Saludcóndor S. A. "EPS Salud Cóndor S. A.".

Artículo 7°. La presente decisión se entiende sin perjuicio de las actuaciones administrativas que se adelanten como consecuencia de la visita integral que ordenen en acto por separado, las Superintendencias Delegadas para la Atención en Salud y Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud a la Entidad Promotora de Salud Cóndor S.A. "EPS Saludcóndor S. A." y de los hallazgos evidenciados durante la vigencia de la medida.

Artículo 10. La Agente Especial Interventor deberá presentar a la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, cuentas comprobadas de su gestión, dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retire de su cargo, de conformidad con lo establecido en el literal g) del numeral 9 del artículo 295 y artículo 297 del Decreto-ley 663 de 1993, en concordancia con el artículo 45 de la Ley 222 de 1995.

Artículo 13. Comunicar el contenido de la presente resolución a la doctora Adriana María Cano Gaviria, Gerente (separada del cargo) de la EPS Salud Cóndor S. A., en la calle 106 A N° 19ª-37 apto 304 en Bogotá.

Artículo 14. Comunicar el contenido del presente Acto Administrativo, al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud, a los Gobernadores de los Departamentos donde la Entidad Promotora de Salud Cóndor S. A. "EPS Cóndor S. A.", tenga cobertura geográfica, esto es, Antioquia, Boyacá, Bogotá, D. C., Cauca, Nariño, Putumayo, Valle del Cauca y Caldas.

Artículo 15. Publicar la presente resolución dentro de los términos establecidos en el inciso 3° del artículo 9.1.1.1.3 del Decreto 2555 del 15 de julio de 2010.

Artículo 16. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y, contra la misma no procede recurso alguno.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 16 de septiembre de 2011.

El Superintendente Nacional de Salud,