En virtud del oficio enunciado supra, esta Oficina le precisa lo siguiente:

Mediante oficio radicado con el NURC 2-2011-023031 del 15 de abril de 2011, la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, remitió a Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, el informe preliminar de la visita, con el fin de dar cumplimiento al debido proceso; y se estableció un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación, para presentar las observaciones, argumentos y soporte documental para aclarar información, imprecisiones o inconsistencias y desvirtuar las presuntas irregularidades señaladas en el informe preliminar.

En efecto, y tal como lo señalan los mismos accionantes, Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo presentó en forma extemporánea las observaciones al informe preliminar, por el traslado que del mismo realizó la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos para la Salud, con oficio del día 15 de abril de 2011 radicado con el NURC 2-2011-023031.

Así las cosas, una vez agotado el ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud le comunicó a la EPS, con oficio de NURC 2-2011-026650 del 6 de mayo de 2011, que el informe preliminar quedaba en firme y por lo tanto se entendía como informe final de visita confirmando de esta manera los hallazgos, por tanto, esta Superintendencia Nacional de Salud definiría la conducta a seguir de acuerdo a la normatividad vigente.

De acuerdo con lo descrito hasta el momento, es evidente que esta Superintendencia Nacional de Salud actuó de conformidad con las funciones y facultades legalmente conferidas, de tal manera que se preserva así el valor de la seguridad jurídica y se hacen valer los postulados de justicia e igualdad ante la ley.

No puede pasarse por alto, que los hallazgos a que hacía referencia el informe preliminar, conllevan gravísimas irregularidades administrativas, que incluso tipifican conductas penales en contra no solo de terceros interesados (Proveedores), sino también en contra del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en contra de esta Superintendencia.

La situación de la extemporaneidad está expresamente regulada en los artículos 119 y 120 del Código de Procedimiento Civil, que aunque regula los términos procesales atinentes a la Rama Judicial del Poder Público, es aplicable al caso en concreto Sentencia T-731 de 2007, Corte Constitucional, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Dicha normatividad establece:

De lo anteriormente transcrito, se puede deducir, que los términos procesales le son de obligatorio cumplimiento a las partes y no al juez, en el presente asunto a esta Superintendencia.

Por otra parte, los accionantes manifiestan que existe vulneración al principio de publicidad de las actuaciones administrativas y una falta e indebida notificación de la misma, por cuanto el envío del informe preliminar elaborado por esta Superintendencia, se radicó en la Autopista Norte No. 109-20 de la ciudad de Bogotá y no a la Avenida 13 No. 114-10 de la misma ciudad, siendo esta última dirección la registrada por la Entidad Promotoras de Salud ante la Superintendencia.

Posteriormente, afirma contradictoriamente, que el referenciado informe preliminar, no fue enviado a la dirección autopista norte número 109-20, sino a otra dirección que afirma es la calle 73.

Por lo anterior, es necesario afirmar que nos encontramos en una situación que configura la notificación por conducta concluyente, esto, de conformidad con lo consignado por el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

Por todo lo aquí expuesto, esta Superintendencia considera que los errores administrativos al interior del vigilado, no pueden entorpecer las funciones de Inspección, Vigilancia y Control desplegadas por la Entidad y mucho menos vulnerar la legalidad de la actuación, máxime, cuando es de público conocimiento y de conocimiento de la entidad vigilada, los gravísimos hallazgos encontrados en la visita realizada.

Por lo anteriormente expuesto, el cargo por vulneración del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, y de falta o indebida notificación del informe preliminar de visita inspectiva, no prosperará y será desechado por esta entidad.

Posteriormente, los accionantes sostienen que existe una vulneración al debido proceso y una correspondiente falta de competencia por parte de esta Superintendencia, al soportar la medida decretada, en la aplicación de las normatividades del Sistema Financiero Colombiano, absteniéndose de dar aplicación a los artículos 114 y 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-ley 663 de 1993 y sus reformas y reglamentos, esto es, tener presente y de forma escrita, informe del consejo asesor, que considera debe ser un informe técnico del Superintendente Delegado, y autorización expresa y escrita del señor Ministro de la Protección Social.

El argumento esgrimido carece de cualquier fundamento jurídico por lo que a continuación se señala:

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en su componente de atención de la salud es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En general, las Superintendencias han sido concebidas para velar por la adecuada prestación de servicios públicos, en aspectos tales como la naturaleza y organización de los prestadores de los mismos. Como punto común a todas ellas está el propósito de brindar confianza a los extremos de las relaciones jurídicas que allí se establecen.

Por mandato del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los principios consagrados en nuestra Carta Política y en los artículos 2 y 153 de la citada ley.

Son objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud:

(…)

"(...) La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos.

"La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento (...)".

Además, dispone en el numeral 8 del artículo 42 ibídem:

"Competencias en salud por parte de la Nación

"Numeral 8.

En este mismo sentido, el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002, adicionado por el Decreto 736 de 2005, establece que las normas de procedimiento aplicables al ejercicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de la Intervención Forzosa Administrativa se regirán por lo previsto en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Es necesario aclarar que el Decreto No. 1015 de 2002 no ha sido derogado, razón por la cual a la fecha el mismo se encuentra vigente.

Cuando la intervención para liquidar a la que se hace referencia en el artículo 1º del Decreto 3023 de 2002 se origine en conductas imputables al Representante Legal o al Revisor Fiscal o cuando estos incurran en violaciones a las disposiciones legales o incumplan las órdenes o instrucciones impartidas por el ente de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá solicitar su remoción para que el órgano nominador correspondiente proceda a designar su reemplazo en forma inmediata. Cuando no se atienda esta orden, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a designar en forma temporal al Liquidador y al Contralor.

(…)

"(...) La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos.

"La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento (...)".

Además, dispone en el numeral 8 del artículo 42 ibídem:

"Competencias en salud por parte de la Nación

"Numeral 8.

En este mismo sentido, el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002, adicionado por el Decreto 736 de 2005, establece que las normas de procedimiento aplicables al ejercicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de la Intervención Forzosa Administrativa se regirán por lo previsto en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Es necesario aclarar que el Decreto No. 1015 de 2002 no ha sido derogado, razón por la cual a la fecha el mismo se encuentra vigente.

Cuando la intervención para liquidar a la que se hace referencia en el artículo 1º del Decreto 3023 de 2002 se origine en conductas imputables al Representante Legal o al Revisor Fiscal o cuando estos incurran en violaciones a las disposiciones legales o incumplan las órdenes o instrucciones impartidas por el ente de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá solicitar su remoción para que el órgano nominador correspondiente proceda a designar su reemplazo en forma inmediata. Cuando no se atienda esta orden, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a designar en forma temporal al Liquidador y al Contralor.

lios rentísticos, cedidos al sector salud, entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen e instituciones Prestadoras de Servicios de salud de cualquier naturaleza, teniendo la intervención de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud siempre una primera fase de salvamento.

La expedición del Decreto 1018 de 2007 que modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, crea para el efecto la figura de las delegadas, entre ellas, la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, con funciones, que se concretan así:

"Artículo 21. Funciones de la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales. La Superintendencia Delegada para Medidas Especiales tendrá las siguientes funciones:

1. Asumir la inspección, vigilancia y control de las entidades que estén sometidas a medidas de salvamento;

En este tema, la Ley 1438 de 2011 en el artículo 124 modifica las competencias de la Superintendencia, respecto de las entidades que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, en cuanto a los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar y para liquidar a las entidades vigiladas, en el sentido de ser incluidos únicamente «los monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad", es decir, que respecto a estas vigiladas, la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud es residual, puesto que la intervención forzosa administrativa de estas vigiladas, solo lo es, respecto de los monopolios rentísticos no asignados a otras entidades de control, así:

a) Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público;

b) Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas;

d) Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;

e) (…)" (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 114 del Decreto Ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - modificado por los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 795 de 2003, y adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999, sobre la toma de posesión dispone lo siguiente:

"1. <Inciso modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor.

a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

(…)

h) <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de esta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad;

(…)

2. <Numeral adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> La Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:

a) Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;

<Inciso adicionado por el artículo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal por defecto del fondo de garantía.

b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i)." (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

Del mismo modo, queda claro, que el procedimiento aplicado por la Superintendencia Nacional de Salud en materia de procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas, hasta tanto no se disponga procedimiento diferente en la reglamentación que el Gobierno Nacional lleve a cabo a la Ley 1438 de 2011, es el previsto en el Decreto Ley 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado a su vez por la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2211 de 2004.

Ahora bien, el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, sobre la toma de posesión dispone lo siguiente:

"Artículo 22. El artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:

La toma de posesión conlleva:

a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;

b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo. Lo anterior sin perjuicio de que posteriormente pueda ser removido por la Superintendencia Bancaria. El reemplazo del revisor fiscal será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. En el caso de liquidación Fogafin podrá encomendar al revisor fiscal el cumplimiento de las funciones propias del contralor;

(…)

Parágrafo. Parágrafo Condicionalmente Exequible. La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna (Sentencia C-1049-00 de 10 de agosto de 2000).

2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo. En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquel seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados. Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión.

Concordante con lo anterior, el Presidente de la República, en atención a lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, delegó en el Superintendente Nacional de Salud, la facultad de inspección, vigilancia y control del Sector Salud.

Así las cosas, la Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Artículo 28. Definición. El Ministerio de Salud podrá intervenir o tomar posesión de las Entidades Promotoras de Salud para administrarlas transitoriamente, de manera total o parcial, cuando se pueda afectar gravemente la prestación del servicio, sin perjuicio del proceso de disolución y liquidación que sea necesario conforme las disposiciones legales.

Artículo 33. Evaluación previa. Toda medida de intervención debe fundamentarse en una de las causales establecidas en el presente decreto determinada mediante una evaluación previa, la cual se efectuará en cuanto sea posible de conformidad con un sistema de indicadores administrativos, financieros, técnicos o científicos y demás aspectos que comprenden el control de gestión y el Sistema de Garantía de Calidad.

El resultado de esta evaluación determinará el tipo de intervención, el grado de la misma, su alcance y las áreas sobre las cuales se ejercerá, su término, formas, mecanismos y efectos.

Artículo 34. Forma de decretar la intervención o coadministración. Toda intervención será decretada mediante resolución debidamente motivada de la autoridad, la cual deberá contener:

1. La síntesis de los hechos o causas que dan origen a la intervención.

2. La evaluación previa a que se refiere el artículo 36 y la exposición de las razones de orden público sanitario social, técnico y administrativo, por las cuales se considera que el funcionamiento del ente intervenido es inconveniente a juicio del Ministerio de Salud.

3. El Tipo de intervención que se decreta, su forma, grado o alcance, con la mención expresa de si es total o parcial, si se ejercerá sobre la parte técnica, científica o administrativa o sobre todas o algunas de ellas.

4. Los fines concretos de la intervención.

5. Los efectos que conlleva para la intervenida de conformidad con lo establecido para las diferentes formas y grado de intervención reglamentadas en el presente decreto.

6. Las medidas preventivas que se ordenan, si fueren del caso.

7. La duración de la intervención no podrá ser superior a un año prorrogable por una sola vez y por el mismo término.

Artículo 42. Competencias en Salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

(…)

42.8. Establecer los procedimientos y reglas para la intervención técnica y/o administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sea para su liquidación o administración a través de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos que señale el reglamento. El Gobierno Nacional en un término máximo de un año deberá expedir la reglamentación respectiva.

En desarrollo del anterior precepto, el señor Presidente de la República procedió a expedir el Decreto 1015 del 24 de mayo de 2002 que en su artículo 1° reza:

Nótese que la reglamentación especial expedida para los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar a uno de sus vigilados, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, hace hincapié en la observancia del procedimiento consagrado en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican, y no como lo pretende hacer ver el actor, en un presunto énfasis en la aplicación del artículo 115 del mencionado Decreto modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, que fija la procedencia de la medida de intervención pero con respecto a la Superintendencia Financiera de Colombia.

Encuentra el Despacho que los accionantes confunden la disposición legal contenida en el artículo 115 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, con lo consagrado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud al equiparar lo estipulado en dicha normatividad con la regulación implementada por:

1. El artículo 28 del Decreto 1922 de 1994, el Decreto 788 de 1998 y el artículo 4° del Decreto 783 de 2000 de los cuales ya hemos hecho mención, en los que se establece no un concepto previo para la medida de intervención sino el deber de informar al Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social) y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de la respectiva medida, dentro de los quince (15) días siguientes a la intervención, hecho al que esta Superintendencia Nacional de Salud dio cumplimiento tal y como consta en el artículo décimo de la Resolución 0081 de 2011, por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, el cual establece lo siguiente:

"Artículo 10. Comunicar el contenido del presente Acto Administrativo al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud y a los Gobernadores de los Departamentos donde Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, tenga cobertura geográfica, esto es Amazonas, Antioquia, Arauca, Atlántico, Bogotá D. C., Bolívar, Boyacá, Caldas, Caquetá, Casanare, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Chocó, Huila, La Guajira, Guainía, Guaviare, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Santander, Tolima, Valle del Cauca, Vaupés, Vichada".

2. Y el Decreto 1566 de 2003, el cual a su vez ha sido modificado por el artículo 1° del Decreto 3085 del 29 de octubre de 2003, que contienen normatividad específica respecto al procedimiento de intervención forzosa aplicado por esta Superintendencia y que indica:

"Artículo 1°. Modifíquese el artículo 1º del Decreto 1566 de 2003, el cual quedará así:

Es tal el desconocimiento de la normatividad alegada que, la autorización pretendida por los accionantes es procedente única y exclusivamente frente a la intervención forzosa administrativa que se pretenda decretar a una Entidad Promotora de Salud de naturaleza jurídica publica y Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo, es una entidad de carácter privado o de naturaleza privada y no pública para dar aplicación a esta solicitud previa a la revocatoria de la autorización de funcionamiento.

Así las cosas, considero que la Superintendencia Nacional de Salud ha cumplido con sus funciones legales y reglamentarias en la toma de posesión decretada a Saludcoop Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo.

Como bien se manifestó en los considerandos del cargo anterior, existe aprobación del Consejo Asesor del señor Superintendente Nacional de Salud, en acta de Consejo Directivo de fecha 9 de mayo de 2011. Además de lo anterior, considera este Despacho, que el procedimiento reglado en el artículo 34 del Decreto 1922 de 1994, fue evacuado en su totalidad si se efectúa una lectura detallada de la Resolución 00801 de 2011.

Ahora bien, en lo que respecta a la mora en resolver el recurso de reposición interpuesto, este sí, dentro del término estipulado contra la Resolución número 801 de 2011 configurándose así el silencio administrativo negativo no constituye violación al derecho fundamental al debido proceso como erróneamente lo comprenden los accionantes, pues en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo se contempló esta figura en los siguientes términos:

"Artículo 60. Silencio administrativo. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa.

El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1o., no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo".

Al respecto el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil magistrado ponente doctor Carlos Julio Moya Colmenares en sentencia de 14 de octubre de 2011 dictado en la acción de tutela No. 2011-0451 sostuvo:

"Por manera que una vez feneció el término de 2 meses previstos en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo sin que la Superintendencia Nacional de Salud se hubiese pronunciado frente al aludido medio de impugnación, inmediatamente la petente del amparo quedó habilitada para demandar la mencionada resolución en ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa (art. 62 IB.), en cuyo trámite aquella incluso puede solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, sin que se evidencie motivo alguno por el cual ello no le haya sido posible hacerlo".

Por otra parte, no comparte esta Entidad los argumentos esgrimidos por el apoderado de la accionante, en cuanto a la vulneración del principio de doble instancia al asumir de forma prevalente el proceso administrativo por parte del Superintendente Nacional de Salud, pues como antes se expuso, las actuaciones que se surten por parte de esta Entidad se hacen bajo el estricto cumplimiento de las normas que regulan la materia y respetando siempre con ello los derechos fundamentales de los vigilados.

El Superintendente Nacional de Salud para ejercer las funciones que están a su cargo, debe apoyarse de las áreas misionales de la Entidad, razón por la cual en el presente caso participaron la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud y la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud.

En el mismo Decreto 1018 de 2007 en el artículo 16 se consagró que la Dirección General para la Inspección y Vigilancia de los Administradores de Recursos de Salud le corresponde:

"1. Realizar actividades conducentes a la inspección y vigilancia sobre la administración y flujo de los recursos de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), de los recursos para la salud del Sistema General de Participaciones y de las Entidades Territoriales.

(…)

(…)

16. Realizar visitas, recibir declaraciones, allegar documentos y utilizar los demás medios de pruebas legalmente admitidos para llevar a cabo las acciones de inspección y vigilancia.

17. Evaluar los estados financieros de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) en coordinación con la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud.

De acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 se debe entender por inspección y vigilancia lo siguiente:

A. Inspección: La inspección es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

De igual forma, es de advertir que los procesos de intervención son especiales y no se rigen por lo dispuesto en la Resolución 1212 de 2007, por medio de la cual se señalan los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias, según el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002 modificado por el Decreto 736 de 2005, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará el procedimiento previsto en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 y la Ley 519 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan, en los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o para liquidar las Entidades Promotoras de Salud como ya se señaló con antelación.

Así las cosas, los argumentos expuestos por los actores carecen de todo fundamento jurídico, pues como se puede observar todas las actuaciones se encuentran dentro del marco legal y constitucional, máxime si se tiene en cuenta por parte de la autoridad judicial que lo único que pretenden con la acción constitucional es entorpecer las funciones de inspección, vigilancia y control otorgada a la Superintendencia Nacional de Salud.

En síntesis, la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud fue en aras de proteger el interés público, de razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus cometidos y facultades legales y constituciones procedería a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege, a fin de superar las deficiencias administrativas, científicas y financieras detectadas en la intervenida.

Para el caso en concreto, el actor no puede alegar violación al derecho iusfundamental a la igualdad, pues este derecho fundamental exige que la igualdad sea entre iguales y el actor no se encuentra en condición de igualdad frente a ningún sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Entidad, razón por la cual este argumento carece de todo fundamento y debe ser probado por el accionante al igual que el derecho fundamental al buen nombre.

La primera causal de improcedencia de la acción de tutela se encuentra consagrada en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 así:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante".

Esta primera causal constituye una de las hipótesis más importantes de improcedencia de la acción, pues se deriva de la naturaleza subsidiaria de la misma, la Corte Constitucional ha sostenido que dado el carácter subsidiario de la tutela, debe entenderse que su objetivo no puede ser el de suplantar a los medios judiciales existentes. No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría de ser un mecanismo subsidiario para convertirse en principal generando inseguridad jurídica.

La subsidiaridad de la tutela, respecto de otros medios de defensa de los derechos fundamentales, conforme a los criterios que ha establecido la Corte Constitucional en la Sentencia T-346 de 1996:

Establece el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que la figura del perjuicio irremediable exista deben concurrir los siguientes requisitos:

- "El perjuicio ha de ser inminente, o sea, que amenaza o está por suceder prontamente.

- Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediablemente han de ser urgentes.

- No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.

- La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en su integridad. Ahora bien, el apoderado del actor, tanto en su escrito inicial como en la impugnación del fallo proferido por el a quo, manifiesta que la omisión en que ha incurrido el Ministerio de Minas y Energía, consistente en abstenerse de suscribir un contrato cuyo objeto sería permitir la exploración y explotación de un yacimiento de diatomitas y que esto ha llevado a su representado a la quiebra y tal estado constituye un perjuicio que se convertiría en irremediable si no se lleva a cabo la celebración del mencionado acto jurídico, que le permitiría obtener una indemnización y cesar el bloqueo económico al que actualmente se encuentra sometido".

En el caso que nos ocupa, la intervenida cuenta con otros mecanismos de defensa, los cuales son ejercitar los recursos de la vía gubernativa y acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para atacar la legalidad del Acto Administrativo origen de la presente acción.

De esta manera, esta Superintendencia Nacional de Salud debió proceder a actuar en forma inmediata, a fin de proteger el derecho a la salud y a la vida de las personas que pueden resultar afectadas, ante la falta de garantía en la administración del riesgo en salud de los afiliados a la "EPS Saludcoop", entidad que por lo encontrado, no garantizaba su adecuado funcionamiento, así como tampoco el cabal desarrollo de su objeto social, conforme a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Encontrándose obligada la Superintendencia Nacional de Salud a propender porque la cobertura del servicio de salud frente a las dificultades de un ente responsable de este servicio, no implicaran vulneración de los principios de universalidad y solidaridad, ni pusieran en riesgo la prestación del servicio de salud, el cual debe brindarse en forma accequible, oportuna, segura, pertinente y continua a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Para ello, los servicios de salud deben ser sostenibles en el largo plazo. De no ser esto posible, se pondría en riesgo, los principios superiores de solidaridad y universalidad.

Es de resaltar que en ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control que le competen a la Superintendencia Nacional de Salud, la medida que se adoptó tiene como finalidad garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen el SGSSS, para con ello en consecuencia, buscar superar las deficiencias administrativas y financieras que ocasionan la inadecuada prestación del servicio, buscando garantizar las normas técnicas y científicas relacionadas con la calidad del mismo, así como los derechos de los usuarios, teniendo ésta medida como objeto, contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege, así como el establecimiento de la situación real de la intervenida, a fin de lograr el cabal cumplimiento de su objeto social, y de determinar si la "EPS Saludcoop" puede ser objeto de salvamento, o si por el contrario, dicha Entidad debe ser objeto de revocatoria de su habilitación y la consecuente liquidación.

Es importante advertir a la autoridad judicial que la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención administrativa de Saludcoop, es a título de medida cautelar y no como lo pretende hacer ver el accionante como una sanción, pues la Superintendencia Nacional de Salud designó a un interventor con el objeto que determine dentro de un término razonable, si la "EPS Saludcoop" debe ser objeto de liquidación o si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen. En caso de que los que informes que presente el agente interventor designado para tal fin no sean satisfactorios y la evaluación y seguimiento que haga la Delegada para Medidas Especiales y el Comité de Intervenciones y Liquidaciones reglado mediante la Resolución 1272 de 20 de junio de 2011 concluya la inviabilidad de la entidad, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a ordenar la liquidación y la consecuente Revocatoria de la autorización para operar el Régimen Contributivo a la Entidad Promotora de Salud Saludcoop.

Recreado el escenario de facto y de derecho, atinente al asunto sub-examine, esta Entidad considera que las circunstancias y hechos que motivan la decisión que se tomó, demuestran la existencia de deficiencias que afectan la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios, la representación del afiliado ante el prestador y demás actores, así como el sostenimiento y la viabilidad financiera de la intervenida, condiciones que deben observarse en el marco constitucional y legal pertinente a la naturaleza de la vigilada de autos.

Adicional a lo anterior, debe indicarse que ante la inminente afectación de la prestación de servicios de salud por parte de la "EPS Saludcoop" a toda la comunidad usuaria afiliada a esta, a fin de garantizar el derecho a la salud en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a fin de superar las deficiencias administrativas, científicas y financieras que están generando la inadecuada prestación del servicio de salud, esta Superintendencia acatando sus cometidos constitucionales y legales y en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, se vio avocada ante la situación presentada, y en cumplimiento de las atribuciones que le otorga los parágrafos 1° y 2° del artículo 230 y el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, el numeral 42.8 del artículo 42, los incisos 1, 2 y 5 del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 37, literales a, b, c, d y f, del artículo 39 de la ley 1122 de 2007, literales a, c, e, f del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993, el artículo 1º del Decreto 1015 de 2002, el Decreto 1922 de 1994, el Decreto 788 de 1998, el artículo 4º del Decreto 783 de 2000 y en especial con el artículo 1°, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, del artículo 3º, los numerales 1, 6 y 8 del inciso 1 y el parágrafo del artículo 4°, el artículo 5°, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 34, 38 y 40 del artículo 6°, numerales 3, 7, 8, 9, 13, 22, 23, 25, y 42 del artículo 8° del Decreto 1018 de 2007 y los artículos 9.1.1.1.1 al 9.5.1.1.1, del Decreto 2555 de 2010 a tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y a intervenir, con el fin de administrar a la "EPS Saludcoop"

Dentro del derecho que le asiste a esta Entidad, esta Oficina precisa lo siguiente:

No es de recibo para esta Entidad el argumento expuesto por parte del a quo, al considerar que quienes asisten en calidad de accionantes tienen legitimidad para incoar la presente acción constitucional, pues como lo manifestó en la sentencia objeto del presente recurso , la connotación de trabajador, cooperado y afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud les asiste es el interés que mediante este mecanismo preferente y sumario puedan tener algún interés frente a la presunta vulneración al debido proceso, buen nombre e igualdad aludida a esta Superintendencia, el cual me permito citar:

"sin lugar a dudas, se trata de una situación bastante sui generis, porque si bien la Superintendencia Nacional de Salud, adoptó como definitivo un informe preliminar para llevar a cabo la toma de posesión de la EPS Saludcoop, Organización Cooperativa, que según las accionantes tiene como asociados o propietarios a 23 entidades pertenecientes al movimiento cooperativo y solidario, y aproximadamente 2.941 personas naturales, las que en su mayoría a su vez son empleados y trabajadores de Saludcoop, entidad de la cual ellos no son representantes legales, no es menos que los vincula con ella, unos como cooperados asociados, codueños trabajadores y afiliados a esta entidad por el sistema de seguridad social en salud y la otra, como trabajadora y afiliada; miradas las cosas desde esta arista, puede afirmarse que es posible, de manera excepcional, reconocer su interés legítimo por activo, sin que se trate de agentes oficiosos de la entidad, por tener interés legítimo para hacer valer sus propios derechos, pues en la medida que la entidad se viera avocada a una liquidación forzosa con violación de los derechos fundamentales invocados, los codueños de la entidad serían patrimonialmente los directos afectados y por contera, todos sus demás derechos, dada su calidad de trabajadores de la misma entidad y afiliados al servicio de salud que realiza la EPS"

De igual forma, el a quo hace aseveraciones como "…, pues en la medida que la entidad se viera avocada a una liquidación forzosa con violación de los derechos fundamentales invocados" lo que nos lleva a concluir que el derecho fundamental tutelado no se encuentra vulnerado, razón suficiente para haber declarado improcedente la presente acción constitucional.

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia T-552 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, sostuvo lo siguiente:

En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo. Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso".

En lo que respecta a la presunta indebida notificación alegada por parte de los accionantes y aceptada por el a quo es preciso hacer las siguientes presiones:

Los accionantes manifiestan que existe vulneración al principio de publicidad de las actuaciones administrativas y una falta e indebida notificación de la misma, por cuanto el envío del informe preliminar elaborado por esta Superintendencia, se radicó en la Autopista Norte número 109-20 de la ciudad de Bogotá y no a la Avenida 13 número 114-10 de la misma ciudad, siendo esta última dirección, la registrada por la Entidad Promotoras de Salud ante la Superintendencia.

"Haciendo una investigación en nuestras oficinas de radicación de documentos, efectivamente este Informe Preliminar fue radicado el día 19 de abril de 2011 al finalizar la tarde, a tres minutos de terminar la jornada laboral del personal de correspondencia; por ello la persona encargada de tramitar la radicación, de buena fe, con criterio equivocado o correcto, consideró adherir un sticker de radicación el día 20 de abril, le repito, en la medida en que, según él, fue radicado al finalizar la tarde del 19 del mismo mes. Desde luego la Oficina de Saludcoop, encargada de coordinar la respuesta a este informe, contabilizó el término para ello, a partir del 20 de abril, por lo cual la respuesta al informe se realizaba dentro del plazo de los 10 días, siendo radicada el 6 de mayo del presente año".

Por lo anterior, es necesario afirmar, que nos encontramos en una situación que configura la notificación por conducta concluyente, esto, de conformidad con lo consignado por el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, el cual me permito citar:

Sobre la notificación por conducta concluyente, la honorable Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2002, sostuvo:

Recreado el escenario de facto, esta Superintendencia considera, que los errores administrativos al interior del vigilado, no pueden entorpecer las funciones de Inspección, Vigilancia y Control desplegadas por la Entidad y mucho menos vulnerar la legalidad de la actuación, máxime, cuando es de público conocimiento y de conocimiento de la entidad vigilada, los gravísimos hallazgos encontrados en la visita realizada.

La Superintendencia Nacional de Salud no comparte los argumentos expuestos por el a quo, pues no puede pasarse por alto, que los hallazgos a que hacía referencia el Informe Preliminar de Visita, conllevan gravísimas irregularidades administrativas, que incluso tipifican conductas penales en contra no solo de terceros interesados (Proveedores), sino también en contra del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en contra de esta Superintendencia.

La situación de la extemporaneidad está expresamente regulada en los artículos 119 y 120 del Código de Procedimiento Civil, que aunque regula los términos procesales atinentes a la Rama Judicial del Poder Público, es aplicable al caso en concreto Sentencia T-731 de 2007, Corte Constitucional, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Dicha normatividad establece:

De lo transcrito, se puede deducir, que los términos procesales le son de obligatorio cumplimiento a las partes y no al juez, en el presente asunto a esta Superintendencia.

En lo que respecta a la no aplicación de la notificación por conducta concluyente erróneamente interpretada por el a quo, la cual, este hecho ya fue plenamente argumentado y analizado en el numeral anterior.

El a quo sostiene que "se evidencia una violación a la presunción de inocencia que establece la C.P., en franca violación al debido proceso, ya que sin dar oportunidad al derecho de contradicción y de defensa, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó como definitivo el informe inicial, sin haber formulado pliego de cargos, con violación al trámite procesal que consagra la resolución 1212 de 2007".

La Superintendencia Nacional de Salud no comparte y refuta categóricamente el argumento del a quo, pues como quedó expuesto esta Entidad brindó todas las garantías procesales en aras de respetar el derecho fundamental al debido proceso.

Ahora, con respecto a la presunta vulneración a las formas del proceso administrativo, el a quo malinterpreta las normas que regulan la materia, pues es importante advertir a la autoridad judicial que la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención administrativa de Saludcoop EPS, es a título de medida cautelar y no como lo pretende hacer ver el accionante y el a quo como una sanción, pues la Superintendencia Nacional de Salud designó a un interventor con el objeto que determine dentro de un término razonable, si la "EPS Saludcoop" debe ser objeto de liquidación o si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen. En caso de que los que informes que presente el agente interventor designado para tal fin no sean satisfactorios y la evaluación y seguimiento que haga la Delegada para Medidas Especiales y el Comité de Intervenciones y Liquidaciones reglado mediante la Resolución 1272 de 20 de junio de 2011 concluya la inviabilidad de la entidad, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a ordenar la liquidación y la consecuente Revocatoria de la autorización para operar el Régimen Contributivo a la Entidad Promotora de Salud Saludcoop.

En lo que respecta a la demora por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 00801 de 11 de mayo de 2011, por medio de la cual se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar la Entidad Promotora de Salud Saludcoop, argumento recibido por parte del a quo, quien a la postre ordenaría la suspensión inmediata de las Resoluciones 00801 de 11 de mayo de 2011 y 1644 de 12 de julio de 2011 desconoció 2 preceptos jurídicos 1) El consagrado en el artículo 335 del Estatuto orgánico del sistema Financiero y, 2. Lo consagrado en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo desconociendo el silencio administrativo negativo, el cual, no constituye violación al derecho fundamental al debido proceso como erróneamente lo comprenden el a quo, pues en el artículo 60 ibídem, contempló esta figura en los siguientes términos:

"Artículo 60. Silencio administrativo. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa.

El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º, no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo".

Al respecto el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil magistrado ponente Dr. Carlos Julio Moya Colmenares en sentencia de 14 de octubre de 2011 dictado en la acción de tutela número 2011-0451 sostuvo:

"Por manera que una vez feneció el término de 2 meses previstos en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo sin que la Superintendencia Nacional de Salud se hubiese pronunciado frente al aludido medio de impugnación, inmediatamente la petente del amparo quedó habilitada para demandar la mencionada resolución en ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa (artículo 62 IB.), en cuyo trámite aquella incluso puede solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, sin que se evidencie motivo alguno por el cual ello no le haya sido posible hacerlo".

De igual forma, es de advertir que los procesos de intervención son especiales y no se rigen por lo dispuesto en la Resolución 1212 de 2007 "por medio de la cual se señalan los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias.", según el artículo 1º del Decreto 1015 de 2002 modificado por el Decreto 736 de 2005 y el artículo 2º del Decreto 3023 de 2003 la Superintendencia Nacional de Salud aplicará el procedimiento previsto en el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993 y la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan, en los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o para liquidar las Entidades Promotoras de Salud como ya se señaló con antelación.

Así las cosas, los argumentos expuestos por los actores, los cuales fueron de recibo por parte del a quo, carecen de todo fundamento jurídico, pues como se puede observar todas las actuaciones se encuentran dentro del marco legal y constitucional, máxime si se tiene en cuenta por parte de la autoridad judicial que lo único que pretenden con la acción constitucional es entorpecer las funciones de inspección, vigilancia y control otorgada a la Superintendencia Nacional de Salud.

En síntesis, la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud fue en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus cometidos y facultades legales y constituciones procedería a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege, a fin de superar las deficiencias administrativas, científicas y financieras detectadas en la intervenida.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 Superior es un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección inmediata de los derechos fundamentales, que se encuentra sometida a unos límites mínimos que acreditan que su utilización responda a los principios propios de nuestro sistema de administración de justicia. No se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus propias atribuciones. La disposición constitucional expone textualmente lo siguiente: "Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

Bajo tales condiciones, la jurisprudencia constitucional ha insistido en varias oportunidades en que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, es decir aptos para obtener la protección con la urgencia que el asunto amerita, caso en el cual la tutela devendrá improcedente pues ésta no tiene el poder para reemplazar ninguno de tales medios. Por otro lado, se ha precisado que a pesar de existir otros medios jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela puede proceder cuando los mismos resultan ineficaces para otorgar un amparo integral o evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela se justifica por la necesidad de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita decisoria del juez natural. En sentencia T-272 de 1997, la Corte Constitucional afirmó lo siguiente:

"Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela como mecanismo subsidiario no puede entrar a ser sustituto ni herramienta procesal extraordinaria y adicional, dentro de los diferentes procesos judiciales, cuando dentro de estos, las oportunidades para interponer los recursos ya fenecieron, o porque dichos recursos no fueron utilizados en debida forma. Es necesario dejar en claro que, la acción de tutela no fue instituida tampoco, como tercera instancia o herramienta para modificar decisiones judiciales que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. De esta manera, se pretende, no solo el respeto por las decisiones judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad, y que dentro de los cuales se establecieron recursos ordinarios, extraordinarios y otros mecanismos para que las partes involucradas pudiesen controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino que se busca mantener en firme el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica que generan los fallos judiciales".

La primera causal de improcedencia de la acción de tutela se encuentra consagrada en el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 así:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante".

Esta primera causal constituye una de las hipótesis más importantes de improcedencia de la acción, pues se deriva de la naturaleza subsidiaria de la misma, la Corte Constitucional ha sostenido que dado el carácter subsidiario de la tutela, debe entenderse que su objetivo no puede ser el de suplantar a los medios judiciales existentes. No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría de ser un mecanismo subsidiario para convertirse en principal generando inseguridad jurídica.

Establece el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que la figura del perjuicio irremediable exista deben concurrir los siguientes requisitos:

- "El perjuicio ha de ser inminente, o sea, que amenaza o está por suceder prontamente.

- Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediablemente han de ser urgentes.

- No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.

- La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en su integridad. Ahora bien, el apoderado del actor, tanto en su escrito inicial como en la impugnación del fallo proferido por el a quo, manifiesta que la omisión en que ha incurrido el Ministerio de Minas y Energía, consistente en abstenerse de suscribir un contrato cuyo objeto sería permitir la exploración y explotación de un yacimiento de diatomitas y que esto ha llevado a su representado a la quiebra y tal estado constituye un perjuicio que se convertiría en irremediable si no se lleva a cabo la celebración del mencionado acto jurídico, que le permitiría obtener una indemnización y cesar el bloqueo económico al que actualmente se encuentra sometido".

De esta manera, esta Superintendencia Nacional de Salud debió proceder a actuar en forma inmediata, a fin de proteger el derecho a la salud y a la vida de las personas que pueden resultar afectadas, ante la falta de garantía en la administración del riesgo en salud de los afiliados a la "EPS Saludcoop", entidad que por lo encontrado, no garantizaba su adecuado funcionamiento, así como tampoco el cabal desarrollo de su objeto social, conforme a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Encontrándose obligada la Superintendencia Nacional de Salud a propender porque la cobertura del servicio de salud frente a las dificultades de un ente responsable de este servicio, no implicaran vulneración de los principios de universalidad y solidaridad, ni pusieran en riesgo la prestación del servicio de salud, el cual debe brindarse en forma accequible, oportuna, segura, pertinente y continua a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Para ello, los servicios de salud deben ser sostenibles en el largo plazo. De no ser esto posible, se pondría en riesgo, los principios superiores de solidaridad y universalidad.

Es de resaltar que en ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control que le competen a la Superintendencia Nacional de Salud, la medida que se adoptó tiene como finalidad garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen el SGSSS, para con ello en consecuencia, buscar superar las deficiencias administrativas y financieras que ocasionan la inadecuada prestación del servicio, buscando garantizar las normas técnicas y científicas relacionadas con la calidad del mismo, así como los derechos de los usuarios, teniendo ésta medida como objeto, contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege, así como el establecimiento de la situación real de la intervenida, a fin de lograr el cabal cumplimiento de su objeto social, y de determinar si la "EPS Saludcoop" puede ser objeto de salvamento, o si por el contrario, dicha Entidad debe ser objeto de revocatoria de su habilitación y la consecuente liquidación.

Entonces, mal podría pensarse que la Superintendencia Nacional de Salud tomó la decisión de ordenar de manera inmediata la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar a Saludcoop EPS, por razones distintas a las aludidas anteriormente, pues para el a quo la violación al derecho fundamental amparado es constitucionalmente más importante que la prestación de servicios de salud, ponderando así, el derecho fundamental al debido proceso por encima del derecho fundamental a la vida y salud de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, olvidando el postulado de que el interés general está por encima del interés particular.

Razones suficientes para considerar que en el presente caso no existió un perjuicio irremediable que conllevaran al juez Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá a ordenar la suspensión inmediata de las resoluciones número 000801 de 11 de mayo de 2011 y 001644 de 12 de julio de 2011, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, pues como él muy bien lo citó en el cuerpo de la sentencia, el mecanismo idóneo es acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y atacar la legalidad de los actos administrativos referidos y, como medida provisional solicitar la suspensión de los actos administrativos y no como en el presente caso, en sede constitucional.

Por último, debido a las incongruencias en la decisión adoptada por el a quo y en aras de que esta Superintendencia diera cabal cumplimiento del referido fallo, a través de la Oficina Asesora Jurídica solicitó al juez aclarar los numerales 4 y 5, pues para esta Entidad no era claro en lo que respecta al numeral cuarto a quién había que entregarle la administración de la entidad, pues podría llevarse a equívocos y pensar que es a los accionantes a quienes les tutelaron el derecho, a los dueños o al órgano máximo de la Entidad y, en lo atinente al numeral 5 porque para esta Entidad es jurídicamente imposible responder un recurso de reposición dentro de los tres días siguientes a la notificación del presente fallo, cuando en el numeral tercero el juez ordenó suspender de manera categórica la Resolución número 000801 de 11 de mayo contra la cual se interpuso el recurso a resolver, lo que traduce que si el acto administrativo que dio origen al recurso de la vía gubernativa desaparece de la vida jurídica a título de suspensión no habría lugar a dar cumplimiento al numeral 5 por la imposibilidad de le asiste a esta Entidad al resolver un recurso de reposición de una resolución suspendida.

Como se ha venido manifestando la medida adoptaba fue título de medida cautelar a fin de evitar que se afectara la prestación del servicio de salud de los afiliados que a la postre afectaría de manera directa al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tal sentido con la intervención se han evidenciado hallazgos de tipo penal frente a una contabilidad que no refleja la situación real de la entidad, los cuales ya son materia de investigación por parte de las autoridades competentes.

En cuanto a las presuntas pérdidas que se han venido presentando con ocasión de la intervención forzosa administrativa para administrar Saludcoop EPS, no es cierto lo afirmado, es importante aclarar que siempre con la medida de intervención lo primero que se realiza es aclarar la contabilidad de la entidad objeto de intervención, y ver las inconsistencias de la misma, al respecto, lo entregado por Saludcoop EPS, no reflejó la situación real de la entidad. Y lo de sus gastos y costos no se encontraban debidamente registrados por parte de la entidad, lo que hoy sí es claro como parte del proceso de salvamento que realiza la intervención. La claridad sobre estas cifras no se puede exigir o hacer por vía de tutela, sino a través de los mecanismos legales y procedimentales que se están haciendo y más cuando los balances estaban maquillados y que por ende, se han tenido que poner las cifras reales de la entidad. Es por ello que en la intervención ha habido un aumento en el gasto médico, pues esto se debe al maquillaje de los balances aquí anotados, y la colocación de las cifras reales en balances por parte de la intervención. Si bien con ocasión de la medida hoy tomada se ha venido gastando más en servicios médicos es porque la entidad sí los está prestando, y no como antes, que se negaban o postergaban para mejorar los números de la empresa. Por ejemplo, el interventor designado por la Superintendencia Nacional de Salud encontró que había más de 6.000 aparatos dañados o desconectados de forma voluntaria en la red propia para reducir la prestación del servicio y obligar a los pacientes a ir a otras IPS.

Con base en los argumentos expuestos, está probado que la Superintendencia Nacional de Salud al expedir la Resolución número 801 del 11 de mayo de 2011 y, la Resolución 1644 del 12 de julio de 2011, no incurrió en ningún tipo de violación a los derechos fundamentales invocados en la acción impetrada y en consecuencia solicito se sirva revocar la sentencia objeto de recuso de alzada y en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no existe vulneración a los derechos fundamentales aludidos por los actores.

Téngase como pruebas las siguientes: