(octubre 12)

La Superintendente Nacional de Salud (E.), en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias que le confieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 230 y el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el artículo 23, 25, 26 y 27 de la Ley 510 de 1999, el numeral 42.8 del artículo 42, los incisos 1° y 5° del artículo 68 de la Ley 715 de 2001,

los artículos 35, 36, los numerales 1, 4, y 5 del artículo 37, literales a), b), c), d), f) y g) del artículo 39, y los literales a), c), d), e), f) y j) del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, los artículos 116 y 117 del Decreto-ley 663 de 1993, el Decreto 1922 de 1994, el Decreto 788 de 1998, el artículo 4° del Decreto 783 de 2000, el artículo 1º del Decreto 1015 de 2002, el Decreto 3023 de 2002, los artículos 5º y 6º del Decreto 506 de 2005, el artículo 1º del Decreto 736 de 2005 y en especial con el artículo 1°, los numerales 1, 2, 4 y 8 del artículo 3°, los numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4°, el artículo 5°, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 14, 15, 22, 23, 24, 25, 26, 30, 34, 38, 39, 40 y 45 del artículo 6°, los numerales 1, 3, 7, 8, 9, 13, 22, 23, 24, 25, y 42 del artículo 8° del Decreto 1018 de 2007, los artículos 4° y 5° del Decreto 3556 de 2008, los artículos 9.1.1.1.1. al 9.1.1.3.3. y del 9.1.3.1.1. al 9.1.3.10.4. del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 1560 de 2012, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demás normas concordantes y complementarias, y

CONSIDERANDO:

1. Consideraciones Generales y Competencias de la Superintendencia Nacional de Salud

1.1. La Seguridad Social en la Carta Política

El artículo 48 de la Constitución Política dispone que la seguridad social es un servicio público. Esta característica también es resaltada respecto de los servicios de atención en salud y saneamiento ambiental (artículo 49 ibídem).

El tema de la Seguridad Social ha sido tomado por el artículo 48 de la Constitución Política, que establece que, es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Así las cosas, se garantiza a todos los habitantes del territorio el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

1.2. Del Sistema de Seguridad Social Integral

A partir de la expedición de la Ley 10 de 1990, con un claro enfoque de organización y descentralización de la prestación de servicios de salud en el sistema de salud, la Ley 60 de 1993 y la definición explícitas de competencias en los niveles territoriales, y finalmente la Ley 100 de 1993, que crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la prestación de los servicios de salud se sustenta en un esquema descentralizado, con la activa participa

Las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 y 1176 de 2007 y 1438 de 2011 mediante el régimen de competencias, y los recursos, establece una nueva organización administrativa y financiera de los servicios de salud en el país, otorga protagonismo y autonomía a las autoridades locales y regionales de salud, al tiempo que establece los porcentajes de inversión a estas instancias, para el desarrollo de la atención a la población.

El Estado colombiano por intermedio del Ministerio de Salud, hoy, de la Protección Social y en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política provee las herramientas para la oferta y establece la seguridad social en salud a la población del territorio nacional a través de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, la Constitución Política de 1991 establece en su contenido el derecho a la salud y la Seguridad Social en Salud como derecho irrenunciable de los colombianos y como servicios públicos obligatorios, garantizando para ello a todas las personas los servicios de promoción, protección y recuperación de su salud, con una organización descentralizada de los servicios, dada por los diferentes niveles de atención, con la participación de los agentes públicos y privados y "con la plena participación de la comunidad".

La Carta Constitucional de 1991, en el artículo 48 consagra la creación del Sistema de Seguridad Social Integral, concediéndole la Dirección, Coordinación y Control a cargo del Estado colombiano.

Con las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 y 1176 de 2007, y 1438 de 2011 se desarrolla el Sistema de Seguridad Social Integral, entendido como la totalidad de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de los riesgos, especialmente las que afectan la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. Para estos efectos, se considera al sistema como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes establecidos por el legislador.

En términos de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y conforme al artículo 2° del Decreto 806 de 1998, el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y regula el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud se basa en los principios de universalidad, equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía de las instituciones, descentralización administrativa, subsidiariedad, complementariedad, participación social, participación ciudadana, concertación, calidad e integración funcional.

La Ley de Seguridad Social, que reforma el Sistema de Salud en Colombia, tiene entre otros propósitos resolver problemas de inequidad en el acceso a los servicios y mejorar la calidad en la prestación de los mismos; enfrentar la desarticulación entre las diferentes instituciones (inadecuada coordinación y complementariedad) y la debilidad de la estructura institucional y administrativa.

Ampliar la cobertura de atención en salud a los grupos de población más necesitados requiere de esfuerzos encaminados a modificar los múltiples factores que han incidido históricamente en su restricción; entre ellos sobresalen las dificultades de acceso geográfico, cultural y económico; aquellas propias del desarrollo del sistema de salud en el país, la inequidad en la distribución de recursos entre las regiones y la intermediación entre aseguradores y los operadores primarios del servicio de salud. La atención en salud se constituye en un servicio básico que contribuye al mejoramiento de la calidad de vida acorde a la dignidad humana al punto que se le ha otorgado el rango de derecho fundamental.

Al Estado le corresponde garantizar este conjunto de beneficios en forma directa o a través de terceros con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud. Estos se agrupan en cinco tipos de planes diferentes a los cuales se accede dependiendo de la

forma de participación en el Sistema. Dicha participación se efectúa en calidad de afiliado cotizante, como afiliado beneficiario, como afiliado subsidiado, o como pobre no asegurado o como pobre en actividades no cubiertas por subsidios a la demanda.

Debe tenerse en cuenta, que de acuerdo con lo definido por el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales.

• El Régimen Contributivo, creado para la afiliación y aseguramiento en salud de la población con capacidad de pago para pagar su salud,

• La atención de la población pobre no asegurada, establecida para atender a la población pobre y vulnerable sin capacidad de pago para pagar su salud no afiliada por ningún sistema de salud.

Lo novedoso del Sistema consiste en la división y especialización de las funciones de dirección y control, afiliación, gestión y aseguramiento y prestación directa de servicios en entidades independientes con autonomía administrativa y financiera que independiente de su naturaleza pública o privada realizan sus funciones con criterios de eficiencia empresarial, calidad de los servicios, integración funcional y rentabilidad económica.

Conforme lo consagrado en la Ley 100 de 1993, sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, este se compone de aseguradoras, administradoras y prestadores de servicios de salud.

I. La Dirección y Rectoría, en cabeza del Gobierno Nacional, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Comisión de Regulación en Salud CRES, quienes dictan las reglas básicas para garantizar la operación del sistema.

III. El Aseguramiento en salud, que opera en un mercado de competencia regulada a través de las Entidades Promotoras de salud –EPS–, Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, los Regímenes Especiales o Excepcionales en Salud, Las Entidades que Ofrecen Planes Adicionales de Salud.

IV. La Administración de la Salud, organizada a través de las Direcciones Territoriales de Salud, en función de la garantía en la atención de los servicios de salud.

VI. La inspección, vigilancia y control, en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, el Instituto Nacional de Salud INS e Instituto Nacional de vigilancia de medicamentos y alimentos Invima.

VII. La Jurisdicción de la Salud, esto es, los jueces de la salud, en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud.

VIII. La Conciliación extrajudicial en Salud, que podrá ser adelantada ante la Superintendencia Nacional de Salud.

1.2.1. Ingreso al Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS

Existen entonces dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

Y una transitoriedad en el sistema,

• La prestación de los servicios de salud a la población pobre no asegurada.

1.2.2. El Régimen Subsidiado en Salud, también llamado el Régimen del Subsidio a la Demanda en Salud

Es un conjunto de normas que rigen el ingreso de las personas sin capacidad de pago y su núcleo familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En este orden de ideas, son beneficiarios del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, que no tiene capacidad de pago para cotizar al régimen contributivo y en consecuencia recibe subsidio del valor de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada.

Al Régimen Subsidiado en Salud, se accede, previa identificación de la población beneficiaria, a través de la Encuesta del Sisbén o del Listado Censal. Los beneficiarios del Régimen Subsidiado, serán aquellos que clasifiquen como de los niveles 1, 2 y 3 del Sisbén o que sean clasificados para ello a través del Listado censal; encuesta y listado, bajo las cuales, se determina la condición de vida de la persona y la condición o capacidad de pago de esta.

2. Sistema de Inspección, Vigilancia y Control 4

La Ley 1122 de 2007, crea el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre sí, el cual estará en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, sin perjuicio de las facultades asignadas al Instituto Nacional de Salud, INS, y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.

Dentro del proceso normativo, se ha pasado de un proceso de descentralización territorial definido por la Ley 10 de 1990, la Ley 60 de 1993 y la Ley 100 de 1993, a un proceso de departamentalización de la Salud con Ley 715 de 2001y por último con Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, a un proceso de Nacionalización - Centralización de la salud de vigilancia y control del SGSSS en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud - SNS.

2.1. Inspección5

Es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión.

2.4. La Superintendencia Nacional de Salud8

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en su componente de atención de la salud es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En virtud de los artículos 48 y 115 de la Carta Política, las Superintendencias desempeñan funciones de vigilancia e inspección de las entidades sujetas a su control. Las Superintendencias ejecutan específicamente las funciones para las cuales fueron creadas por la ley y que son propias del Presidente de la República. Además, están investidas de autonomía jurídica, administrativa y financiera.

Por mandato del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los principios consagrados en nuestra Carta Política y en los artículos 2° y 153 de la citada ley.

La incidencia del Estado Social de Derecho en la organización política puede ser descrita tanto desde una perspectiva cuantitativa como a través de un crisol cualitativo. Lo primero entendido como el Estado Bienestar y el segundo bajo el tema del Estado constitucional democrático. Así lo ha indicado la Corte Constitucional en uno de los primeros fallos en que tuvo la oportunidad de dimensionar la estructura concebida a raíz de la expedición de la Constitución de 1991:

En general, las Superintendencias han sido concebidas para velar por la adecuada prestación de servicios públicos, en aspectos tales como la naturaleza y organización de los prestadores de los mismos. Como punto común a todas ellas está el propósito de brindar confianza a los extremos de las relaciones jurídicas que allí se establecen. En virtud de que muchas de ellas no son mencionadas expresamente en nuestro ordenamiento constitucional, es el legislador, en desarrollo de la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 150 C. Pol., el facultado para crear estos organismos, "señalando sus objetivos y estructura orgánica". Tales reparticiones en la administración pública se han especializado en el desarrollo de lo que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina se conoce como función de policía administrativa en la generalidad del término y no exclusivamente ligada a un cuerpo armado destinado a preservar el orden en las ciudades por oposición al concepto de Fuerzas Militares.

En torno a su definición, Laubadére la caracteriza como:

El concepto de policía administrativa tiene, pues, una orientación garantista del orden público. Esta labor implica una serie de fases, herramientas y mecanismos con base en los cuales la misma sea atendida. De allí que a la par de funciones de seguimiento e inspección existan otras relacionadas con las sanciones así como algunas que tienen que ver con la autorización y finalización de los operadores del sistema.

Al respecto, ha afirmado la Corte Constitucional:

Se deduce de los anteriores predicados que el desempeño de las competencias atribuidas a algunas Superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control está condicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verificar en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-233 de 15 de mayo de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz).

Concordante con lo anterior, el Presidente de la República, en atención a lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, delegó en el Superintendente Nacional de Salud, la facultad de inspección, vigilancia y control del Sector Salud.

Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional, en Sentencia C-561 de 1999, así:

En concordancia con lo anterior, en Sentencia C- 921 de 2001 con ponencia del Magistrado Jaime Araújo Rentería, la Corte Constitucional sostuvo que: "la vigilancia y control de la Seguridad social corresponde al Presidente de la República, labor que cumple por intermedio de la Superintendencia de Salud".

Consecuencia de lo expuesto, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo.

La Superintendencia Nacional de Salud ejerce la inspección, vigilancia y control sobre los sujetos que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos destinados a la prestación de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Para tal fin, ejerce una serie de atribuciones y facultades, entre las que se encuentra la de sancionar a los vigilados por el incumplimiento de las normas que regulan su actuar. En cuanto al alcance e implicaciones de esta atribución la Corte Constitucional ha puntualizado:

Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin.

Los principios contenidos en el artículo 29 de la Constitución tienen como finalidad preservar el debido proceso como garantía de la libertad del ciudadano. La presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuada mediante una mínima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado. Este derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa. Las garantías materiales que protegen la libertad de la persona priman sobre las meras consideraciones de la eficacia de la administración.

Si al procedimiento judicial, instancia imparcial por excelencia, son aplicables las reglas de un proceso legal justo, a fortiori deben ellas extenderse a las decisiones de las autoridades administrativas, en las cuales el riesgo de arbitrariedad es más alto y mayor la posibilidad de "manipular" - mediante la instrumentación personificada - el ejercicio del poder.

Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de la declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar al acusado, prescindiendo de que éste pueda contradecir la veracidad de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración contraria al estado de derecho democrático y participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo.

Es importante resaltar que la Administración Pública, puede entenderse en dos aspectos: El primero sustancial u objetivo, para lo cual está creada; es decir, el bien común, que implica la prestación de servicios que requieren los gobernados. El segundo, en sentido orgánico o funcional, como compuesto interrelacional de variadas alternativas e incumbencias, con respecto a su funcionamiento y gestión y al empleo de las personas naturales encargadas de los servicios del Estado.

Técnicamente, la Ley 489 de 1998, determina que la Administración Pública está conformada por diferentes organismos de la rama ejecutiva del poder público y demás organismos y entidades de naturaleza pública que tienen a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos, así mismo los Departamentos Administrativos y las Superintendencias, constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional.

En este orden de ideas, corresponde al Estado, organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes del territorio nacional, así como establecer las políticas para su prestación y ejercer inspección, vigilancia y control, de conformidad con la disposición normativa contenida en el artículo 49 de la Constitución Política.

En materia de competencias, se tiene que el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, establece que la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud.

El último inciso de la norma en cita, prevé:

Así las cosas, la Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

La Ley 1122 de 2007 en su Capítulo VII establece las disposiciones que enmarcan el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como el conjunto de normas, agentes y procesos articulados entre sí, el cual está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, funciones que deberá enfocar hacia el financiamiento, el aseguramiento, la prestación de servicios de atención en salud pública, la atención al usuario y participación social, las acciones y medidas especiales, la información y la focalización de los subsidios en salud.

Dicho marco normativo establece también las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud, entre las cuales se encuentran, la de ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control para que cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud e imponer las sanciones a que haya lugar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las autoridades competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema.

Son objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud:

La Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control, entre otras las siguientes:

Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otros, los siguientes:

1. Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de

2.4.4.1. Inspección, vigilancia y control sobre las Cajas de Compensación Familiar en sus programas de salud

4. Prestar los servicios de salud distintos a los previstos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), al tenor de la Ley 21 de 1982, exclusivamente para sus afiliados.

6. Actuar como EPS-S en el aseguramiento del régimen subsidiado.

Ahora bien, en materia del componente de salud de las CCF, debe tenerse en cuenta que la realización del servicio público de carácter obligatorio de la Seguridad tiene como sustento un sistema normativo integrado, lo que significa, que el Sistema de Seguridad Social en Salud es reglado y, en consecuencia, quienes en él participan, como es el caso de las Cajas de Compensación Familiar, no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la ley.

Así mismo, y de conformidad con el numeral 40 del artículo 6º del Decreto 1018 de 2007 modificado por el artículo 1º del Decreto 2221 de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud tendrá entre otras la función de ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional, la adecuada relación médico-paciente y el respeto de los actores del sistema por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud.

De esta manera, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, realizar la habilitación y el monitoreo del cumplimiento de las condiciones de entrada y de permanencia de los componentes de salud, esto es, de los PROGRAMAS DE SALUD de EPS, EPS-S, Plan Voluntario de Salud (PVS) e IPS, de las Cajas de Compensación Familiar (CCF), en ejercicio de las facultades que le han sido atribuidas; por lo que, en el evento de verificar deficiencias o irregularidades en su cumplimiento, se adoptarán las medidas a que hubiere lugar, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, una vez agotado el derecho a la defensa, al debido proceso, y a la contradicción que les asista.

De otro lado, el Decreto 3023 de 2002, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001, establece en su artículo 1º, que la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.

Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Del mismo modo, el artículo 2º de la norma en comento indica que cuando se trate de la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o del régimen contributivo, como es el caso de los programas de salud de las Cajas de Compensación Familiar, la Superintendencia Nacional de Salud designará como liquidador para adelantar dicho proceso al Representante Legal de la entidad autorizada para operar el ramo o programa correspondiente y como Contralor el Revisor Fiscal de la misma.

Cuando la intervención para liquidar a la que se hace referencia en el artículo 1º del Decreto 3023 de 2002 se origine en conductas imputables al Representante Legal o al Revisor Fiscal o cuando estos incurran en violaciones a las disposiciones legales o incumplan las órdenes o instrucciones impartidas por el ente de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá solicitar su remoción para que el órgano nominador correspondiente proceda a designar su reemplazo en forma inmediata. Cuando no se atienda esta orden, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a designar en forma temporal al Liquidador y al Contralor.

Lo previsto en el artículo 2º del Decreto 3023 de 2002 se aplicará frente a las entidades públicas cuando proceda la revocatoria del certificado de autorización del ramo o programa tratándose de intervención total de la entidad.

Cuando sea procedente el nombramiento de un Liquidador o Contralor, estos deberán acreditar las calidades laborales y profesionales establecidas para los cargos de Representante Legal y Revisor Fiscal en la respectiva institución, según lo contemplado por el artículo 3º del Decreto 3023 de 2002.

El Despacho del Superintendente tendrá, entre otras funciones, las siguientes:

5. Autorizar la constitución de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado y efectuar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las

2.4.6. Facultades de Intervención Estatal

Así las cosas y conforme lo expuesto, tenemos que a la Superintendencia Nacional de Salud le han sido asignadas facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia, para ello tiene, facultades sancionatorias entre las cuales encontramos la amonestación, las multas, la revocatoria total o parcial o la suspensión, el certificado de funcionamiento de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo o la revocatoria total o parcial de la habilitación de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, "EPS-S", cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad; facultades preventivas y cautelares, entre las cuales encontramos las medidas cautelares o preventivas, como Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, tales como la vigilancia especial, entre otras; y facultades de intervención forzosa administrativa, tales como la intervención forzosa administrativa para administrar, la intervención forzosa administrativa para liquidar, y la intervención forzosa técnico-administrativa de un vigilado, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la entidad.

2.4.6.1. Revocatoria o suspensión del certificado de autorización otorgado a EPS

El inciso 2° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, faculta a esta Superintendencia para revocar o suspender el certificado de autorización que hubiere otorgado a las Entidades Promotoras de Salud, en los siguientes casos:

Por otro lado, y conforme al artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud, revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, por incurrir en las siguientes conductas que vulneren el sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud.

(Subrayado y Negrilla nuestro).

La existencia de estas causales podrá establecerse, a partir de la información que reposa en la Superintendencia Nacional de Salud con ocasión de la información que las entidades deban enviar en cumplimiento de regulaciones de carácter general o en virtud de información que se les solicite de manera particular a la entidad vigilada; a través de la información que se obtenga en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control; o a partir de las visitas que realice el organismo de control.

Aunado a lo expuesto, a esta Superintendencia en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1018 de 2007, le corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control sobre el funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud. Así es como el artículo 6°, señala como funciones de esta Entidad, entre otras:

El inciso 1º del artículo 5° del Decreto 506 de 2005 establece:

Por lo que, la función de revocar el certificado de funcionamiento o habilitación de las Entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen, corresponde al Superintendente Nacional de Salud, en única Instancia, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1º del artículo 5º del Decreto 506 de 2005, y el numeral 9 del artículo 8º del Decreto 1018 de 2007.

2.4.6.1.1. Efectos de la revocatoria total de la habilitación

El artículo 17 del Decreto 515 de 2004, modificado por el artículo 5º del Decreto 3556 de 2008, establece que:

2.4.6.2. Toma de posesión de bienes, haberes y negocios, e intervención forzosa administrativa para administrar simultánea a la revocatoria del certificado de funcionamiento o de la habilitación de una Entidad Promotora de Salud cualquiera que sea su régimen

En virtud del inciso 3º del artículo 5° del Decreto 506 de 2005, se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para que, como consecuencia de la revocatoria del certificado de funcionamiento o de la habilitación de una Entidad Promotora de Salud cualquiera que sea su régimen, efectúe la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, y adopte las medidas cautelares o permita que la entidad a la cual se le revocó proceda de acuerdo con sus propios estatutos, previas instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud, así:

(…)

"Como consecuencia de la revocatoria del certificado de funcionamiento o de la habilitación de una Entidad Promotora de Salud o Entidad Administradora del Régimen Subsidiado, la Superintendencia Nacional de Salud podrá efectuar la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, adoptar medidas cautelares o permitir que la entidad a la cual se le revocó proceda de acuerdo con sus propios estatutos, previas instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud".

El artículo 6º del Decreto 506 de 2005 establece que, las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

De esta manera, la toma de posesión de bienes, haberes y negocios se podrá adoptar como consecuencia de la revocatoria del certificado de funcionamiento o de la habilitación, por el cumplimiento de las causales previstas en los estatutos para la liquidación o por la ocurrencia de las causales de revocatoria, cuando esté en riesgo el manejo de los recursos públicos de la seguridad social en salud o la prestación del servicio a sus afiliados.

El propio artículo 6º estipula que las medidas cautelares y de toma de posesión, que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Nacional de Salud, serán de aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.

La revocatoria del certificado de funcionamiento o de la habilitación puede adoptarse simultáneamente o de manera independiente con la toma de posesión, cuando esas mismas causales que la originan puedan poner en peligro los recursos de la seguridad social en salud o la atención de la población afiliada.

A la Superintendencia Nacional de Salud le han sido asignadas facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia, para ello tiene facultades sancionatorias y de intervención estatal, entre las cuales encontramos, la intervención forzosa administrativa para administrar, la intervención forzosa administrativa para liquidar, revocar y suspender el certificado de funcionamiento o la revocatoria de habilitación de una Entidad Promotora de Salud, cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad.

Como lo reconoce la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional: El Estado tiene el deber de ejercer la regulación con el fin de facilitar no sólo la adecuada prestación de servicios a los individuos, sino además la sostenibilidad de los prestadores y pagadores de servicios.

Conforme a los mandatos Constitucionales, esto es, el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento jurídico una doble connotación, por un lado, es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y, por otro, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional. Dispone la norma en cita:

El legislador desarrolló en la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social Integral con el objeto de garantizar los derechos de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten; dicho Sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud y servicios complementarios, así como las prestaciones de carácter económico, que serán suministrados por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la ley.

Así mismo, en virtud a lo dispuesto en la norma superior, el artículo 189-22 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República "Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos", se crea la función de inspección, vigilancia y control, en materia de seguridad social en salud, y al tenor de los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 se asigna en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de ejercer la función con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales que la definen como un organismo adscrito al Ministerio de Salud y de Protección Social.

El objetivo de la función de vigilancia y control, busca asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente con calidad e integralidad del servicio de seguridad social en salud; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas integrantes del sector salud; la eficiencia en la aplicación y utilización de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; el oportuno y adecuado recaudo, giro, transferencia, liquidación cobro y utilización de los mismos; así como lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, a propósito de lo cual, como se indicó, la norma superior señala que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, además, hacen parte de dichos objetivos, la adopción de medidas encaminadas a permitir que la función de vigilancia y control centre su actividad en la aplicación de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas. (Artículo 48 de la Constitución Política).

Consecuente con lo anterior, es de anotar, que los actores del Sistema de Salud colombiano estarán sujetos a las investigaciones y sanciones, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales que sean del caso, cuando se dé a los recursos de destinación específica del sector salud, tratamiento diferente al estipulado por la ley, esto es, se desvíe u obstaculice el uso de estos recursos o el pago de los bienes o servicios financiados con estos.

Ahora bien, la intervención del Estado como una de las potestades o privilegios propios de este se encuentra plasmada para el sector salud en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y fundamentado en ello, se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud una serie de funciones y facultades, entre otras la potestad de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar sobre sus vigilados, así:

i) Ley 100 de 1993, parágrafos 1º y 2º, del artículo 230:

ii) Ley 715 de 2001

Establece en el numeral 8 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, lo siguiente:

"(...)"

"(...)"

En este tema, la Ley 1438 de 2011 en el artículo 124 modifica las competencias de la Superintendencia, respecto de las entidades que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, en cuanto a los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar y para liquidar a las entidades vigiladas, en el sentido de ser incluidos únicamente "los monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad", es decir, que respecto a estas vigiladas, la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud es residual, puesto que la intervención forzosa administrativa de estas vigiladas, solo lo es, respecto de los monopolios rentísticos no asignados a otras entidades de control, así:

Por el cual se reglamenta la intervención del Ministerio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme a lo dispuesto en el Decreto-ley 056 de 1975, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 1298 de 1994.

Este Decreto fue aclarado por el Decreto 1634 de 1995.

1. La separación de los administradores y directores de la administración de la entidad intervenida.

2. La separación del revisor fiscal, y

Toda intervención será decretada mediante resolución debidamente motivada de la autoridad, la cual deberá contener:89

1. La síntesis de los hechos o causas que dan origen a la intervención.

2. La evaluación previa a que se refiere el artículo 36 del Decreto 1922 de 1994 y la exposición de las razones de orden público sanitario social, técnico y administrativo, por las cuales se considera que el funcionamiento del ente intervenido es inconveniente a juicio del Ministerio de Salud.

3. El Tipo de intervención que se decreta, su forma, grado o alcance, con la mención expresa de si es total o parcial, si se ejercerá sobre la parte técnica, científica o administrativa o sobre todas o algunas de ellas.

4. Los fines concretos de la intervención.

5. Los efectos que conlleva para la intervenida de conformidad con lo establecido para las diferentes formas y grado de intervención reglamentadas en el Decreto 1922 de 1994.

6. Las medidas preventivas que se ordenan, si fueren del caso.

7. La duración de la intervención no podrá ser superior a un año prorrogable por una sola vez y por el mismo término.

8. El nombramiento del interventor o interventores y las facultades que se le otorgan, según el tipo de intervención decretada.

vi) El Decreto 788 de 1998

El Decreto 788 de 1998, modifica el Decreto 1922 de 1994, así:

"Artículo 1°. A partir de la vigencia del presente decreto las funciones de intervención en el Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se ejercerán por la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las demás facultades atribuidas al Ministerio de Salud en el Decreto 1922 de 1994.".

vii) El Decreto 783 de 2000

El Decreto 783 de 2000, modifica el artículo 28 del Decreto 1922 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 788 de 1998, y estableció:

"Parágrafo. En los eventos en los cuales la Superintendencia Nacional de Salud intervenga o tome posesión de una Entidad Promotora de Salud en la forma establecida en el presente decreto deberá informar al Ministerio de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social dentro de los quince (15) días siguientes a la intervención o toma de posesión".".

viii) Decreto 1015 de 2002

El Decreto 1015 de 2002, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, dispone en el artículo 1° lo siguiente:

ix) Decreto 3023 de 2002

De otro lado, el Decreto 3023 de 2002, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001, establece en su artículo 1º, que la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.

Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Del mismo modo, el artículo 2° de la norma en comento indica que cuando se trate de la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o del régimen contributivo, la Superintendencia Nacional de Salud designará como liquidador para adelantar dicho proceso al Representante Legal de la entidad autorizada para operar el ramo o programa correspondiente y como Contralor el Revisor Fiscal de la misma.

Cuando la intervención para liquidar a la que se hace referencia en el artículo 1° del Decreto 3023 de 2002 se origine en conductas imputables al Representante Legal o al Revisor Fiscal o cuando estos incurran en violaciones a las disposiciones legales o incumplan las órdenes o instrucciones impartidas por el ente de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá solicitar su remoción para que el órgano nominador

correspondiente proceda a designar su reemplazo en forma inmediata. Cuando no se atienda esta orden, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a designar en forma temporal al Liquidador y al Contralor.

Lo previsto en el artículo 2° del Decreto 3023 de 2002 se aplicará frente a las entidades públicas cuando proceda la revocatoria del certificado de autorización del ramo o programa tratándose de intervención total de la entidad.

Por las actividades de la liquidación del ramo, el Representante Legal y Revisor Fiscal de la entidad autorizada, no recibirán remuneración diferente a la que perciben en el desempeño de su cargo.

Los Representantes Legales y Revisores Fiscales que asuman las funciones mencionadas dentro de un proceso de liquidación total del ramo o programa, deberán sujetarse a las instrucciones que imparta la Superintendencia Nacional de Salud en la conformación del inventario de bienes y desarrollo del proceso, en aras de garantizar los principios de eficiencia y transparencia.

Cuando sea procedente el nombramiento de un Liquidador o Contralor, estos deberán acreditar las calidades laborales y profesionales establecidas para los cargos de Representante Legal y Revisor Fiscal en la respectiva institución según lo contemplado por el artículo 3° del Decreto 3023 de 2002.

x) Decreto 2975 de 2004

El Decreto 2975 de 2004, reglamentario de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos de loterías, señala:

"Artículo 30. Intervención forzosa. De conformidad con el artículo 68 de Ley 715 del 2001 y el Decreto 1015 del 2002 la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que las modifican y desarrollen.".

xi) Decreto 506 de 2005

De igual forma, mediante el artículo 6° del Decreto 506 de 2005 se consagraron las medidas cautelares y de toma de posesión a saber:

xii) Decreto 1018 de 2007

El numeral 26, del artículo 6° del Decreto 1018 de 2007, faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen e instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de cualquier naturaleza, teniendo la intervención de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud siempre una primera fase de salvamento.

La expedición del Decreto 1018 de 2007 que modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, crea para el efecto la figura de las delegadas, entre ellas, la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, con funciones, que se concretan así:

"2. Realizar por orden del Superintendente Nacional de Salud la toma de posesión y la correspondiente intervención para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración, explotación u operación de monopolios rentísticos, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Cajas de Compensación Familiar; así como intervenir técnica y administrativamente las Direcciones Territoriales de Salud en los términos establecidos en la ley.".

xiii) Resolución 1947 de 2003

La Resolución 002659 del 12 de octubre de 2011 que modifica a través de su artículo 1º, el artículo 3º de la Resolución 237 de 2010, establece que, los honorarios de los contralores equivaldrán al ochenta por ciento (80%) del monto de los honorarios fijados al interventor o al liquidador.

Es necesario aclarar que los Decretos 1015 de 2002, 3023 de 2002, 2975 de 2004 y 506 de 2005, no han sido derogados, razón por la cual a la fecha los mismos se encuentran vigentes.

1. Efectos de la toma de posesión

El artículo 22 de la Ley 510 de 1999, que modifica el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero esto es, del Decreto 663 de 1993, establece:

d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;

e) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad. La Superintendencia Bancaria librará los oficios correspondientes;

g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión.

En el evento en que se decrete la cesación de pagos o la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;

2. Liquidación como consecuencia de la toma de posesión

El artículo 23 de la Ley 510 de 1999, que modifica el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero esto es, del Decreto 663 de 1993, con relación a la liquidación como consecuencia de la toma de posesión, establece lo siguiente:

1. La decisión de liquidar la entidad implicará, además de los efectos propios de la toma de posesión, los siguientes:

a) La disolución de la entidad;

b) La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de futuros, opciones y otros derivados;

c) La formación de la masa de bienes;

e) Los derechos laborales de los trabajadores gozarán de la correspondiente protección legal, en los procesos de liquidación.

Cuando se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4) años desde su inicio. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno lo pueda prorrogar por resolución ejecutiva por un término mayor en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación.

Previa solicitud del liquidador debidamente sustentada y presentada con una antelación no menor a tres (3) meses antes de que culmine el término para adelantar el proceso de liquidación forzosa administrativa, el Gobierno Nacional, mediante resolución ejecutiva, podrá prorrogar el término para adelantar el proceso de liquidación forzosa administrativa, en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación.

3. Proceso de liquidación forzosa administrativa

El Decreto-ley 663 de 1993 establece lo siguiente:

(…)".

4. Decreto 2555 de 2010

El Decreto 2555 de 2010 reglamenta la toma de posesión para administrar o para liquidar, y el desempeño del agente especial, para cada evento.

Artículo 9.1.3.1.1. Contenido del acto que ordene la liquidación forzosa administrativa.

(…)

Artículo 9.1.3.5.2. Pago de los gastos de administración de la liquidación.

<Fuente original compilada: D. 2211/04 Artículo 38> Los créditos que se causen durante el curso de la liquidación por concepto de salarios, prestaciones sociales y aquellos en los que se incurra para la realización o recuperación de activos y aquellos derivados del artículo 9.1.3.10.1 del presente decreto, se pagarán de preferencia respecto de cualquier otro crédito, como gastos de administración de la liquidación. Igual tratamiento recibirán las obligaciones por concepto de impuestos, tasas y contribuciones siempre y cuando estos afecten la enajenación de los bienes de la liquidación, los honorarios profesionales que se causen con ocasión del proceso, los pagos a los auxiliares de la justicia y de conformidad con lo dispuesto por el literal h) del numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero todas las obligaciones que a juicio del Liquidador sean necesarias para la conservación de los activos de la entidad intervenida.

(…)

Artículo 9.1.3.5.3. Condiciones para la realización de los pagos.

<Fuente original compilada: D. 2211/04 Artículo 39> Las restituciones de sumas excluidas de la masa de la liquidación, los pagos a cargo de la masa de la liquidación y del pasivo cierto no reclamado y el pago de la compensación por la pérdida de poder adquisitivo, se efectuarán en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan y siguiendo estrictamente el orden que se señala en los siguientes artículos del presente capítulo.

Artículo 9.1.3.5.4. Restitución de bienes excluidos de la masa de la liquidación.

<Fuente original compilada: D. 2211/04 Artículo 40> Los bienes diferentes a sumas de dinero, excluidos de la masa de la liquidación, se entregarán una vez en firme la providencia que acepte las reclamaciones.

Pasados seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la mencionada providencia, sin que los interesados se presentaren a recoger los bienes, el liquidador podrá optar por entregarlos en depósito a empresas especializadas o en el caso de los bienes depositados en las cajillas a una institución financiera que tenga autorizada esta operación, en espera de que sus dueños se presenten a reclamarlos; o bien disponer que a dichos bienes se les dé el siguiente trámite:

El liquidador avaluará y enajenará dichos bienes de acuerdo con el procedimiento establecido en el presente libro y con el producto de la venta, deducidos los gastos de la misma, se constituirá una provisión por el término de seis (6) meses para que los recursos de la venta sean entregados a sus dueños, y en el evento en que durante este término tampoco se presentaren a recibir dichos recursos, estos se destinarán a efectuar restituciones o pagos a cargo de la liquidación y las acreencias a favor de los titulares de dichos bienes se incluirán en el pasivo cierto no reclamado a cargo de la intervenida.

En caso de que dentro del mismo término no se presentaren los titulares de cajillas de seguridad, para su apertura se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 1421 del Código de Comercio.

Artículo 9.1.3.5.5. Restitución de sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación.

<Fuente original compilada: D. 2211/04 Artículo 41> En la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan y cuantas veces sea necesario, el liquidador señalará períodos para adelantar total o parcialmente la restitución de las sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación.

Las sumas disponibles que deban distribuirse entre personas que de acuerdo con la ley tengan derecho a ser pagadas con bienes excluidos de la masa, pero que no tengan derechos sobre un bien determinado, se dividirán a prorrata del valor de los respectivos créditos.

(…)

Artículo 9.1.3.5.6. Pago de los créditos a cargo de la masa de la liquidación.

Artículo 9.1.3.5.7. Pago del pasivo cierto no reclamado.

Para liquidar la compensación por desvalorización monetaria se procederá así:

Se actualizará cada crédito reconocido en la liquidación en moneda legal o el saldo del mismo, según el caso, con el índice antes señalado, certificado desde el mes indicado en el inciso anterior hasta la fecha que se fije para el inicio del período de pagos por compensación monetaria.

En todo caso, las sumas se actualizarán hasta la fecha en que el respectivo pago haya sido puesto a disposición de los acreedores;

b) Una vez descontadas las provisiones a que haya lugar conforme a la ley, la desvalorización monetaria será reconocida y pagada con cargo a los activos que quedaren de la institución financiera intervenida y hasta concurrencia del remanente de estos, a prorrata del valor de cada crédito. El pago se efectuará con sujeción al orden que corresponda a cada clase de acreencias, según su naturaleza y prelación legal, de acuerdo con lo indicado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas civiles y comerciales;

c) Para el pago de la desvalorización monetaria se señalará un período de pagos que no podrá exceder de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de su iniciación.

Las sumas por desvalorización que por cualquier causa no sean reclamadas dentro de ese plazo se destinarán a completar el pago de quienes recibieron compensación parcial en un término máximo de dos (2) meses, si a ello hubiere lugar.

(…)

<Fuente original compilada: D. 2211/04 Artículo 45> A la terminación del último período establecido para la restitución de créditos excluidos de la masa de la liquidación y, si es el caso, de los de la masa, que correspondan a reclamaciones oportunamente presentadas y aceptadas, con las sumas correspondientes a los titulares que no se hubieren presentado para el pago, el liquidador constituirá por el término de tres (3) meses una reserva representada en activos de alta seguridad, rentabilidad y liquidez para efectuar el pago a aquellos acreedores que se presenten.

En cualquier tiempo desde el inicio del primer período para adelantar la restitución de las correspondientes sumas, hasta el vencimiento del término de la respectiva reserva, el reclamante aceptado que no se haya presentado oportunamente a recibir tendrá derecho a la restitución en la misma proporción en que se haya efectuado a los demás reclamantes aceptados, salvo que se trate de aquellas sumas cuya restitución procede una vez hayan sido recaudadas.

En caso de que con el último pago ordenado, la entidad no alcance a cancelar la totalidad de los créditos excluidos de la masa de la liquidación en razón al agotamiento de sus activos, vencido el plazo de la provisión de que trata el primer inciso de este artículo, los dineros no cobrados se distribuirán a prorrata entre los acreedores que hubiesen cobrado oportunamente su acreencia debidamente reconocida, siempre y cuando el valor cancelado no exceda el total de la acreencia.

Cuando con el último pago ordenado, la entidad cubra la totalidad del valor de las acreencias de la no masa, una vez vencido el término de la provisión, los remanentes se destinarán a realizar pagos a cargo de la masa de la liquidación y los valores de los créditos cuyos titulares no se hayan presentado a recibirlos, se incorporarán como pasivo a cargo del pasivo cierto no reclamado.

Para el caso de la masa, se aplicará el mismo procedimiento descrito anteriormente, sobre los créditos de esa categoría. Cuando se trate del pago total de los créditos de esta categoría, los remanentes se destinarán al pago del pasivo cierto no reclamado.

Artículo 9.1.3.5.10. Reglas para el pago de obligaciones por procesos en curso.

Parágrafo 2°. Así mismo, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín), podrá ordenar la reapertura del respectivo proceso liquidatorio, cuando (i) el valor de los nuevos derechos o activos sea superior a los costos en que se incurriría en la reapertura del proceso; (ii) los valores a repartir entre cada uno de los acreedores sea inferior al diez por ciento (10%) del promedio de los saldos insolutos, y (iii) existan fundados criterios de razonabilidad y proporcionalidad que así lo aconsejen.

5. Agente Especial Liquidador y Contralor

De conformidad con el marco normativo que regula los procesos de intervención forzosa administrativa antes citados, y aplicando por remisión las disposiciones previstas en los artículos 295 y 296 del Decreto-ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico de Sistema Financiero), corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud designar discrecionalmente a los Agentes Especiales Interventores, liquidadores y contralores, previa inscripción de estos, en el registro de Interventores y liquidadores, y del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 1947 de 2003 de noviembre 4 de 2003 "Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con el nombramiento y posesión de Interventores, Liquidadores y Contralores designados por la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones".

El Agente Especial Liquidador designado, como se ha venido reiterando, tiene la condición de auxiliar de la justicia de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Actúa como Representante Legal de la intervenida y en tal calidad desarrolla todas las actividades necesarias para la administración de la entidad objeto de intervención, ejecutando todos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social de la entidad objeto de intervención, correspondiéndole adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos derivados de la intervención ordenados por la Superintendencia Nacional de Salud, teniendo en cuenta a la vez, que por expresa disposición legal, es considerado auxiliar de la justicia y no puede refutarse trabajador, empleado, contratista o subordinado de la Superintendencia Nacional de Salud.

En ningún caso, la Superintendencia Nacional de Salud suscribe o celebra algún tipo de contrato con los Agentes Especiales Liquidadores, en virtud de la normatividad vigente, realiza mediante Acto Administrativo la designación de los mismos, quienes como se ha dicho, actúan como representantes legales de la entidad intervenida, en su condición de auxiliar de la justicia, en consecuencia, su designación y desempeño no constituyen ni establecen relación laboral alguna entre el designado y la entidad Objeto de Intervención, ni entre aquel y la Superintendencia Nacional de Salud (artículo 295 numeral 6 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF).

Conforme a lo anterior, el Agente Especial Liquidador se constituye en responsable de las decisiones y actuaciones que implemente en ejercicio de sus funciones normativas, y en uso de amplias facultades administrativas que le son conferidas por la normatividad vigente esto si bajo la vigilancia de la Superintendencia Nacional de salud, al punto que la misma normatividad indica que las actuaciones civiles o comerciales que adelante en ejercicio de sus funciones, deben ser objeto de control directo ante la jurisdicción ordinaria, y las actuaciones que excepcionalmente puede adelantar en uso de sus funciones públicas transitorias, lo serán ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por último, a la luz de las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico Financiero Decreto-ley 663 de 1994 artículo 295, el Agente Especial Liquidador designado y posesionado por la Superintendencia Nacional de Salud, es un particular que ejerce funciones públicas transitorias, sometido al régimen de los auxiliares de la justicia, sin que para ningún efecto pueda reputarse trabajador o empleado de la entidad en liquidación y/o intervención y goza de autonomía en la toma de decisiones dado que ejerce las funciones de representante legal de la entidad que fue objeto de la toma de posesión.

De esta manera, el Agente Especial Liquidador, tiene la condición de auxiliar de la justicia de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo cual su nombramiento y su desempeño, no constituyen ni establecen relación laboral alguna entre el designado y la Entidad objeto de Intervención, ni entre aquel y la Superintendencia Nacional de Salud.

El liquidador designado por el Superintendente Nacional de Salud, conforme a lo establecido por el numeral 9 del artículo 295 del Decreto-ley 663 de 1993, tendrá la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la intervenida, de la masa de la liquidación o excluidos de ella y, además, los siguientes deberes y facultades:

No obstante, si bien le asiste autonomía al Agente Especial Interventor en el ejercicio de su órbita funcional, no pudiéndose reputar trabajador, empleado, contratista o subordinado en su condición de auxiliar de justicia, de presentarse irregularidades en la gestión del mismo, estas deberán ser informadas a la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, para que de considerarlo pertinente, inicie las investigaciones a que haya lugar tendientes a determinar su responsabilidad y/o remoción, y denunciadas ante las autoridades pertinentes para las sanciones a que pueda haber lugar por su actuación. (Artículo 296 de la Ley 663 de 1993, numeral 2).

2.4.6.2.1. La intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar

Así las cosas, de acuerdo a la normatividad precitada, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Entidad Promotora de Salud o de una Entidad Administradora del Régimen Subsidiado, hoy, Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos; términos de los cuales no se infiere vínculo contractual o de subordinación alguno respecto de la Superintendencia Nacional de salud y el Agente Especial Interventor, el Agente Especial Liquidador y el Contralor. Luego, no puede predicarse responsabilidad de esta Superintendencia, por la sola designación de quien actúa en calidad de auxiliar de justicia.

De la normatividad y reglamentación hasta aquí transcrita, puede observarse, que no solo la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para la intervención forzosa administrativa de las Entidades Promotoras de Salud, sino que también está facultada para remover a su Representante Legal y el Revisor Fiscal en caso de que el mismo no cumpla con sus funciones dentro del marco legal y reglamentario.

De otra parte, con respecto a la aprobación del Ministerio de Salud y de Protección Social a la Superintendencia Nacional de Salud para que esta pueda realizar la intervención forzosa administrativa, es importante establecer:

La intervención del Estado como una de las potestades o privilegios propios de este se encuentra plasmado en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y fundamentado en ello, se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud una serie de funciones y facultades, entre otras, la potestad de la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar a sus vigilados.

El parágrafo 2° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, hacen efectivos estos propósitos asignándole a la Superintendencia Nacional de Salud las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, así:

Por otro lado, el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 estableció:

Por lo que, el Decreto 1922 de 1994, aclarado por el Decreto 1634 de 1995, reglamentó la intervención del Ministerio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme a lo dispuesto en el Decreto-ley 056 de 1975, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 1298 de 1994.

Es así como con relación a la intervención o toma de posesión de las Entidades Promotoras de Salud para administrarlas transitoriamente, de manera total o parcial, definió lo siguiente:

Nótese cómo, el Decreto 1922 de 1994 aquí descrito, en cumplimiento de la orden dada por el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, definió en su artículo 28, la intervención o toma de posesión del Ministerio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud, como entidad competente principal y directa para este evento, mientras que, con relación a la Superintendencia Nacional de Salud, estableció que podría intervenir o tomar posesión de una Entidad Promotora de Salud en la forma establecida en dicho Decreto, no obstante, en el evento en el cual la Superintendencia Nacional de Salud lo haga, esta, deberá informar al Ministerio de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social de este hecho, dentro de los quince (15) días siguientes a la intervención o toma de posesión.

El Decreto 1922 de 1994, fue modificado por los artículos 1° y 2° del Decreto 788 de 1998 así:

Ahora bien, el artículo 28 del Decreto 1922 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 788 de 1998, fue modificada por el artículo 4° del Decreto 783 de 2000, que estableció:

Obsérvese entonces que el Decreto 788 de 1998, y el artículo 4º del Decreto 783 de 2000, establecieron la intervención o toma de posesión de la Superintendencia Nacional de Salud sobre las Entidades Promotoras de Salud cualquiera sea su naturaleza jurídica, en la forma establecida en el Decreto 1922 de 1994, como entidad competente principal y directa para este evento, no obstante cuando esta lo realice deberá informar al Ministerio de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social de este hecho, dentro de los quince (15) días siguientes a la intervención o toma de posesión.

De Otro lado la Ley 715 de 2001, en su artículo 68 señala:

El Decreto 1015 de 2002, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, dispone en el artículo 2° lo siguiente:

Las competencias atribuidas a las Superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control, están condicionadas a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verificar en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-233 de 15 de mayo de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz).

Concordante con lo anterior, el Presidente de la República, en atención a lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, delegó en el Superintendente Nacional de Salud, la facultad de inspección, vigilancia y control del Sector Salud.

De ser recibido el argumento, significaría ello, que las funciones de inspección, vigilancia y control, asignadas al Presidente de la República y delegadas constitucionalmente a esta Superintendencia, quedarían supeditadas a la decisión de la Administración de turno. Además, de no actuarse de manera oportuna, conllevarían a faltas disciplinarias en cabeza del señor Presidente de la República y del Despacho de la Superintendencia Nacional de Salud, situación esta que vulneraría las funciones asignadas a este Órgano de Control.

De otra parte, la Ley 715 de 2001, en el numeral 8 del artículo 42 señala:

El Decreto 1015 de 2002, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, dispone en el artículo 1° lo siguiente:

De igual forma, el inciso 1º del artículo 6° del Decreto 506 de 2005 consagra las medidas cautelares y de toma de posesión y comenta:

Es necesario aclarar que los Decretos 1015 de 2002, 3023 de 2002, 2975 de 2004 y 506 de 2005, no han sido derogados, razón por la cual a la fecha los mismos se encuentran vigentes.

El Decreto-ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, bajo cuyo régimen legal por remisión de la ley se encuentran sometidos los procesos administrativos que adelanta la Superintendencia Nacional de Salud en el sector salud, en el caso particular, los de intervención forzosa administrativa, en su artículo 114, modificado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999 y adicionado por los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 795 de 2003 que hace ajustes al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre intervención forzosa administrativa y toma de posesión, en el nuevo texto dispone lo siguiente:

No obstante lo anterior, se hace necesario instruir, en el sentido de que si bien la Superintendencia Nacional de Salud adopta en virtud de lo consagrado en el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, el numeral 8 del artículo 42 de la 715 de 2001, el artículo 1º del Decreto 1015 de 2002, el artículo 1º del Decreto 3023 de 2002, el artículo 30 del Decreto 2975 de 2004 y el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 506 de 2005, el procedimiento de intervención forzosa consagrado en el Decreto-ley 663 de 1993, modificado por la Ley 510 de 1999 y la Ley 795 de 2003, para la Superintendencia Financiera de Colombia, no es menos cierto que la Superintendencia Nacional de Salud posee reglamentación especial en la materia, siendo esta última prevalente en la aplicación normativa reglamentaria de sus funciones.

Nótese que la reglamentación especial expedida para los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar a uno de sus vigilados, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, hace hincapié en la observancia del procedimiento consagrado en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican, y no en un presunto énfasis en la aplicación del artículo 115 del mencionado Decreto, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, que fija la procedencia de la medida de intervención pero con respecto a la Superintendencia Financiera de Colombia.

Lo anterior, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 1922 de 1994 modificado por el artículo 1° del Decreto 788 de 1998 modificado a su vez por el artículo 4° del Decreto 783 de 2000 encontramos lo siguiente:

Así las cosas, esta Superintendencia Nacional de Salud debe informarle al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud la intervención o toma de posesión de la Entidad Promotora de Salud, más no solicitarle permiso a estos para la toma de la respectiva medida.

2. El Decreto 1566 de 2003, el cual a su vez ha sido modificado por el artículo 1° del Decreto 3085 del 29 de octubre de 2003, que contienen normatividad específica respecto al procedimiento de intervención forzosa aplicado por esta Superintendencia y que indica:

Obsérvese que lo que se solicita es un concepto el cual no es vinculante al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o a quien haga sus veces, no es un permiso al Ministerio de Salud y Protección Social, además dicho concepto se requiere cuando se va a liquidar la Entidad Promotora de Salud y esta es de naturaleza pública, de manera que esta Superintendencia para adoptar la medida de intervención forzosa administrativa para liquidar una vigilada, en este caso una EPS de carácter privado, no tiene que solicitar dicho concepto.

Por otro lado, respecto a lo anterior citado y la aprobación del Ministerio de Salud y Protección Social para tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, el artículo 114 del Decreto-ley 663 de 1993, esto es el Estatuto Orgánico Financiero, establecía:

"Artículo 114.

a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

b) Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

c) Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;

d) Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;

e) Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;

f) Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y

Por otro lado, el artículo 20 de la Ley 510 de 1999, que modifica el artículo 114 del Decreto-ley 663 de 1993 establece:

Mientras que los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 795 de 2003, que modifican el artículo 114 del Decreto-ley 663 de 1993, y el artículo 20 de la Ley 510 de 1999, definen lo siguiente:

a) Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y

b) Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.".

Nótese cómo el artículo 32 de la Ley 795 de 2003, al referirse a las causales de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada de que trata el Decreto-ley 663 de 1993 en su artículo 114, y la Ley 510 de 1999 en su artículo 20, elimina la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Crédito Público, estableciendo como requisito, tan solo el concepto previo del Consejo asesor.

El numeral 4 del artículo 24 de la Ley 510 de 1999 que modifica el artículo 291 del Decreto-ley 663 de 1993, establece que:

Del mismo modo, el artículo 9.1.1.1.3 del Decreto 25255 de 2010, en cuanto al "Cumplimiento y notificación de la decisión de toma de posesión" define que de conformidad con el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la decisión de toma de posesión será de cumplimiento inmediato a través del funcionario comisionado para el efecto por el Superintendente Financiero de Colombia y si la misma no se puede notificar personalmente al representante legal, se notificará por un aviso que se fijará por un día en lugar público de las oficinas de la administración del domicilio social.

De igual forma, mediante el inciso 3º del artículo 6° del Decreto 506 de 2005 se consagra que las medidas cautelares y de toma de posesión, que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Nacional de Salud, serán de aplicación inmediata, en consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.

En cuanto a si la función de intervención para administrar o liquidar entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, corresponde en única Instancia al Superintendente Nacional de Salud, o en primera instancia a alguna de las Superintendencias Delegadas, y en segunda instancia al Superintendente Nacional de Salud, es importante tener en cuenta que, el numeral 13 del artículo 8º del Decreto 1018 de 2007 consagra que dentro de las funciones del Despacho del Superintendente se encuentra la de:

2.4.7. Debido Proceso Administrativo

A la Superintendencia Nacional de Salud le es exigible, al desarrollar su función de policía administrativa, dar cumplimiento a la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 del Estatuto Superior, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros instrumentos.

Sobre el principio constitucional del debido proceso dijo la Corte Constitucional en Sentencia T-460 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, lo siguiente:

"La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85) y consignada, entre otras, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículos 10 y 11), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, proclamada el mismo año (artículo XXVI) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, artículos 8° y 9°), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos (...) sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en su contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Todo ello descansa sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas".

Así, pues, el debido proceso, en términos generales, se define doctrinariamente como el conjunto de procedimientos y garantías establecidos en el derecho positivo con el fin de impartir pronta y cumplida justicia, entendida en su sentido lato como la debida resolución de conflictos o peticiones (actuaciones judiciales o administrativas). La figura se expresa mediante un conjunto de derechos básicos, a saber:

• Derecho a la jurisdicción o competencia, concebido como el libre e igualitario acceso ante el funcionario competente, obtención de decisiones motivadas, impugnación de decisiones, y el cumplimiento de lo decidido, una vez se encuentre en firme.

• El derecho al juez o funcionario natural, comprendido como el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para atender en debida forma la petición o conflicto en cada caso concreto.

• El derecho a la defensa judicial o administrativa, percibido como la posibilidad y garantía de empleo de todos los medios legítimos y adecuados para hacerse escuchar y obtener, de ser procedente, una decisión favorable. De este derecho fundamental hacen parte los derechos a la presunción de inocencia, al tiempo o términos y al uso y disposición de los medios adecuados para la preparación de la defensa, lo cual incluye la posibilidad de presentar alegatos de conclusión, a la asistencia de un abogado, a la igualdad ante la Ley Procesal, el derecho a la buena fe y lealtad de las demás personas que intervienen en el correspondiente proceso.

• El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas o inexplicables (principios de economía, eficiencia, eficacia y publicidad).

• El derecho a la independencia e imparcialidad del funcionario judicial o administrativo, que se materializa cuando el funcionario se ciñe objetivamente, en el cumplimiento de sus funciones, a los mandatos del orden jurídico imperante, sin ningún tipo de influencia interna o externa (sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas).

Así, las actuaciones administrativas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo tenga la oportunidad de expresar sus opiniones, e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando, en todo caso, los términos y las etapas procesales.

Sobre el particular, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-467/95, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló lo siguiente:

3. Antecedentes del asunto sub examine

3.1. Marco Jurídico

3.1.1. Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S

Son EPS del Régimen Subsidiado, las Empresas Solidarias de Salud –ESS–, las Cajas de Compensación Familiar CCF y las Empresas de naturaleza pública, privada o mixta, las EPSI, según lo definido por el artículo 14 de la Ley 691 de 2001 y el artículo 1° del Decreto 1804 de 1999, siempre que cumplan con las condiciones de habilitación establecidas por el Decreto 515 de 2004 los Decretos 510, 3010 y 3880 de 2005, y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004.

Son funciones de las EPS-S las siguientes:

1. Promover la afiliación de la población beneficiaria del régimen subsidiado, garantizando la libre elección por parte del beneficiario.

2. Afiliar a la población beneficiaria de subsidios y entregar el carné correspondiente que lo acredita como afiliado, en los términos fijados por las normas vigentes.

3. Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, como aseguradoras y administradoras que son, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas.

4. Informar al beneficiario sobre aquellos aspectos relacionados con el contenido del POS-S, procedimientos para la inscripción, redes de servicios con que cuenta, deberes y derechos dentro del SGSSS, así como el valor de los copagos que debe pagar.

5. Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes. Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con instituciones prestadoras de servicios y con profesionales de salud, implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a los usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud.

6. Asegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades de alto costo, calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social, de acuerdo con las condiciones señaladas en los reglamentos.

7. Suministrar oportunamente a las Direcciones de Salud la información relacionada con sus afiliados y verificar en el momento de la afiliación que estas personas se encuentran dentro de la población prioritaria para la asignación de subsidios, conforme los listados entregados por las entidades territoriales.

8. Establecer el sistema de administración financiera de los recursos provenientes del subsidio a la demanda.

9. Organizar estrategias destinadas a proteger la salud de sus beneficiarios que incluya las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, tratamiento y rehabilitación dentro de los parámetros de calidad y eficiencia.

10. Informar a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud, a las entidades territoriales y demás autoridades correspondientes las irregularidades que se presenten en la operación del régimen subsidiado, en especial aquellos aspectos relacionados con los procesos de identificación, afiliación, carnetización de los beneficiarios de subsidios y deficiencia en la red prestadora de servicios, independientemente de las acciones internas que adelante para establecer las responsabilidades personales o institucionales y para la adopción de los correctivos correspondientes.

11. Cumplir con las disposiciones legales y los requisitos para la autorización consagrados en el Decreto 1804 de 1999, los requisitos de habilitación definidos en los Decretos 515 de 2004, 506, 3010, y 3880 de 2005 y los estándares determinados por las Resoluciones 581 y 1189 de 2004.

3.1.1.1. Habilitación de las EPS-S

Con la Ley 715 de 2001, se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de servicios de educación y salud entre otros, conforme al numeral 10 de su artículo 42 establece que, corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, definir en el primer año de vigencia de esta Ley, el Sistema Único de Habilitación, el Sistema de Garantía de la Calidad y el Sistema Único de Acreditación de Prestadores de Servicios de Salud.

Mediante el Decreto 1011 del 2006, el Gobierno Nacional redefinió el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud en el Sistema General de Seguridad Social,

Este Sistema tendrá como componentes los siguientes:102

1. El Sistema Único de Habilitación.

2. La Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud.

3. El Sistema único de Acreditación.

4. El Sistema de Información para la Calidad.

El Sistema Único de Habilitación se constituye en un instrumento de protección al usuario ya que la idea es que los actores del SGSSS se concienticen de hacer las cosas bien, con responsabilidad y con ética.

Lo señalado anteriormente guarda directa relación con el proceso de habilitación, componente del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad, que al tratarse de Entidades Promotoras de Salud, corresponde adelantarlo a la Superintendencia Nacional de Salud, como bien lo dispone el Decreto 1011 de 2006.

Las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa de obligatorio cumplimiento para la entrada y permanencia de las EAPB, serán los estándares que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social hoy de Salud y Protección Social tal y como lo establece el artículo 27 del Decreto 1011 de 2006.

Conforme al artículo 27 del Decreto 1011 de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud será la entidad competente para habilitar a las EAPB, mientras que, el Ministerio de Salud y Protección Social establecerá el procedimiento que la Superintendencia Nacional de Salud deberá aplicar para la verificación, registro y control permanente de las condiciones de habilitación de las EAPB, tanto para aquellas que actualmente se encuentran en operación, como para las nuevas entidades.

La Superintendencia Nacional de Salud informará al Ministerio de Salud y Protección Social el resultado de las visitas y deberá consolidar la información de habilitación de estas entidades.

La habilitación según artículo 30 del Decreto 1011 de 2006, se otorgará a las EAPB por un término indefinido.

La Superintendencia Nacional de Salud podrá revocar la habilitación a una EAPB cuando incumpla cualquiera de las condiciones o requisitos previstos para su otorgamiento. El incumplimiento de las condiciones de habilitación por parte de las EAPB dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en la ley, previo agotamiento del debido proceso, tal y como lo establece el artículo 31 del Decreto 1011 de 2006.

Como se advirtió con anterioridad, la habilitación se erige como un componente del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad, el cual se encuentra reglamentado por el Decreto 1011 de 2006, y cuyos componentes generales son los siguientes:

La finalidad del componente de Habilitación, es garantizar a los usuarios del Sistema, que las entidades a las que la Superintendencia Nacional de Salud, autoriza su habilitación, acreditaron el cumplimiento de unas condiciones mínimas y dentro de estas de unos estándares mínimos, que en el caso de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, determinen que cuentan con capacidad para garantizar el aseguramiento en salud en el régimen subsidiado, de manera responsable y eficiente y brindar en este, el acceso a los servicios de salud a su población afiliada, sin condicionamientos e ininterrumpidamente.

Con el propósito de reglamentar este componente del Sistema, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 515 del 20 de febrero de 2004, "por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS", determinando en el artículo 2°, modificado por el artículo 1° del Decreto 506 de 2005, para las entidades que pretendan administrar recursos del Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las siguientes condiciones de obligatorio cumplimiento:

Así mismo, en el artículo 3° del Decreto 515 de 2004, se determinaron las condiciones para la habilitación, determinando que las condiciones de operación y permanencia, incluyen:

1. Capacidad Técnico - Administrativa

2. Capacidad Financiera

3. Capacidad Tecnológica y Científica

Igualmente, el decreto en mención, dispuso en su Capítulo II lo referente a las condiciones de operación –artículos 4°, 5° modificado por el artículo 2° del Decreto 3556 de 2008, y 6°–, y en el Capítulo III lo concerniente a las condiciones de permanencia, –artículos 7°, 8° modificado por el artículo 3° del Decreto 3556 de 2008 y 9°–, estableciendo de manera taxativa requerimientos mínimos para cada una de ellas, en cumplimiento de condiciones de capacidad técnico administrativa, tecnológica y científica y financiera.

El artículo 2º del Decreto 3556 de 2008, que modifica el artículo 5º del Decreto 515 de 2004 establece, que de conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las condiciones de capacidad financiera de las EPS-S, deberán tener en cuenta el margen de solvencia y el capital o fondo social mínimo que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de Salud y de Protección Social en proporción al número de afiliados y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso.

La Superintendencia Nacional de Salud conforme al numeral 5, del artículo 5º del Decreto 1804 de 1999, autorizará la operación del régimen subsidiado a las entidades, que cumplan entre otros, el requisito de acreditar y mantener como mínimo un patrimonio equivalente a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la operación

del régimen subsidiado. Serán procedentes los aportes en especie, los cuales se podrán efectuar en la forma de inmuebles con destino a la sede, así como de los bienes necesarios para la organización administrativa y financiera de la entidad. Para efecto del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente decreto, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar al cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros.

Conforme al parágrafo del artículo 5º del Decreto 1804 de 1999, cuando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado posea red prestadora de servicios de salud, deberá establecer una separación de cuentas entre el patrimonio destinado a la actividad de la EPS-S y el patrimonio que tenga por objeto la prestación del servicio. Cuando la EPS-S, opere en el régimen contributivo, deberá administrar los recursos del régimen subsidiado en cuentas independientes.

De otro lado, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 2094 de 2010 por medio de la cual se establece el cálculo del Margen de solvencia, para las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, con la siguiente estructura.

Por su parte, al hacer referencia a las condiciones de habilitación, en relación con los requisitos de permanencia, el Decreto 515 de 2004, estableció lo siguiente:

"7.2. La entrega en forma oportuna, veraz y consistente, de los reportes de información requerida por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. (Se resalta fuera del texto).

Ahora bien, según lo dispone el Decreto 515 de 2004, artículo 10, la entidad competente para otorgar la habilitación a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, es la Superintendencia Nacional de Salud y, en consecuencia, es la responsable de verificar el cumplimiento de las condiciones del proceso de habilitación y de las condiciones de capacidad que las integran.

Finalmente, valga decir, que con el Decreto 3556 del 16 de septiembre de 2008, se modificó parcialmente el Decreto 515 de 2004, y que con la Resolución 1189 de 2004, se modificó la Resolución 581 de 2004.

Mediante los Decretos 1804 de 1999, 515 de 2004, 506, 3010 y 3880 de 2005, las Resoluciones 581 y 1189 de 2004, se define y reglamentan las condiciones y procedimientos de habilitación, para la operación y permanencia de las EPS del régimen subsidiado. La habilitación se otorgará siempre y cuando las respectivas entidades demuestren las condiciones y operación exigidas y reporten a la Superintendencia Nacional de Salud, la información que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social, ya que la Superintendencia Nacional de Salud, será la entidad competente para habilitar a estas Entidades. La habilitación estará vigente, en tanto se mantengan las condiciones de permanencia exigidas.

Para efectos de la habilitación, las entidades deberán demostrar el cumplimiento de condiciones de capacidad técnico-administrativa, de capacidad financiera y de capacidad tecnológica y científica, con el propósito de garantizar la administración del riesgo en salud de sus afiliados y la organización de la prestación de los servicios salud.

Las condiciones para la habilitación serán:

a) Condiciones de operación: Que se constituyen como estándares de estructura dirigidos a habilitar la idoneidad de las entidades para la administración del riesgo en salud en cada una de las áreas geográficas donde va a operar;

b) Condiciones de permanencia: Las cuales se establecen como estándares de proceso y resultados, dirigidos a la evaluación del funcionamiento de las Entidades en el ejercicio de su objeto social en cada una de las áreas geográficas que le fueron habilitadas. El cumplimiento de estas condiciones se deberá demostrar y mantener en forma continua y posterior al cumplimiento con las condiciones de habilitación;

c) Condiciones de Salida: Tales como la verificación de cualesquiera de las causales de revocatoria de la habilitación o la acreditación de las situaciones que determinan el retiro voluntario de las entidades.

Estas entidades, una vez habilitadas, serán evaluadas por la Superintendencia Nacional de Salud, teniendo en cuenta el mantenimiento de las condiciones de permanencia, los resultados de las encuestas de satisfacción del usuario, los resultados de los indicadores del estado de salud y calidad de la atención, y la verificación de la Superintendencia Nacional de Salud frente al manejo de quejas, reclamos y acciones de tutela.

Las prácticas no autorizadas, impiden los monopolios en el Sistema, la prohibición de alianzas que afecten calidad y la celebración de convenios o franquicias, en donde se trasladan responsabilidades y no se asuma por completo el aseguramiento y manejo del riesgo en salud de los afiliados al Sistema.

De conformidad con lo previsto en la Circular Única, esto es, la Circular 047 de 2007, Capítulo I del Título II Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), numeral 1.9. Sistema Único de Habilitación Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, las siguientes son las reglas para la obtención de la autorización de funcionamiento:

La Superintendencia Nacional de Salud autorizará la operación del régimen subsidiado a las entidades que además de lo anterior citado, reúnan los siguientes requisitos, según lo definido por el artículo 5° del Decreto 1804 de 1999, que a su tenor reza:

De conformidad con el Decreto 1804 de 1999, artículo 4°, son obligaciones de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, hoy EPS-S, las siguientes:

3.1.1.2. Autorización de operación regional de las EPS-S

De otro lado, según lo establecido por el inciso 2° del artículo 3° del Acuerdo 294 del CNSSS, en el proceso de operación regional del régimen subsidiado, en cada región se buscaría la presencia de los distintos tipos de EPS-S, según su naturaleza jurídica, esto es, al menos:

1. Una EPS indígena.

2. Una EPS pública del orden nacional.

3. Una Empresa Solidaria de Salud.

4. Una Caja de Compensación Familiar.

5. Una EPS privada, y

6. Una EPS pública o mayoritariamente pública del orden departamental o municipal de la respectiva región.

De otro lado, a partir del 1° de octubre de 2005 el régimen subsidiado de salud opera de manera regional de conformidad con las reglas que se establecieron en su momento en el Acuerdo 294 del CNSSS. La operación regional significa que los municipios solo podrán contratar el régimen subsidiado con las EPS-S que mediante la convocatoria cuyas bases se señalan en dicho acuerdo, hayan sido seleccionadas para operar en la respectiva región y que los beneficiarios del subsidio solo podrán escoger una EPS-S entre aquellas seleccionadas en la región.

Para seleccionar las EPS del régimen subsidiado debía realizarse el procedimiento establecido en el Acuerdo 294 del CNSSS.

Las EPS-S que pretendían contratar con cualquier municipio de la región debían inscribirse, conforme a las condiciones que se establecían en el acuerdo en comento, siempre que cumplieran con todos los requisitos legales y reglamentarios para funcionar y para la firma del contrato cumplir con todos los requisitos que señalara el Gobierno Nacional y no estar impedidas para celebrar contratos con el Estado conforme lo señalado en su momento por el artículo 2° de la Ley 901 de 2004 y el Decreto 3361 de 2004.

Por lo que, si la EPS-S resultaba seleccionada para una región y escogida por los usuarios en un municipio pero no era habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud por no cumplir con los requisitos para ello, no podía ser contratada y debería darse paso a la siguiente EPS-S en el orden de la lista de elegibilidad para la región. En todo caso para sustituir las EPS-S no habilitadas solo podrán tenerse en cuenta las siguientes tres EPS-S que tengan los mejores puntajes de la lista.

El régimen subsidiado según el artículo 2° del Acuerdo 294 del CNSSS, operaría en cada una de las regiones definidas por el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con criterios de población afiliada, geografía cultural y red de servicios.

Entre las EPS-S inscritas con base en lo previsto en el Acuerdo 294 del CNSSS, en cada una de las regiones, se efectuaría la selección de las EPS-S que dentro de cada región presentaran los mejores puntajes hasta completar los 15 cupos acorde con el procedimiento establecido en dicho acuerdo.

En cada región se buscaría la presencia de los distintos tipos de EPS-S, según su naturaleza jurídica, esto es, al menos una EPS indígena, una EPS pública del orden nacional, una Empresa Solidaria de Salud, una Caja de Compensación Familiar, una EPS privada, y una EPS pública o mayoritariamente pública del orden departamental o municipal de la respectiva región.

El artículo 1° de la Resolución 1013 de 2005 del Ministerio de la Protección Social, define las regiones en las cuales las EPS del Régimen Subsidiado podrán ser seleccionadas para operar el Régimen Subsidiado de Salud, bajo las condiciones definidas por el Acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Régimen Subsidiado operará en cinco (5) regiones conformadas por los departamentos y sus respectivos municipios de la siguiente manera:

a) Región Norte: Departamentos de Córdoba, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena y Guajira;

b) Región Noroccidental: Departamentos de Antioquia, San Andrés y Providencia, Chocó, Caldas, Risaralda, Quindío y Tolima;

c) Región Nororiental: Departamentos de Norte de Santander, Santander, Cesar, Boyacá, Arauca y Casanare;

d) Región Centroriental: Bogotá, D. C., y los departamentos de Huila, Cundinamarca, Meta, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada;

e) Región Sur: Departamentos de Valle, Cauca, Nariño, Putumayo, Caquetá y Amazonas.

En los casos en que dos o más entidades obtengan el mismo puntaje para la definición de los últimos cupos, se priorizarían conforme a los siguientes criterios:

i) Entidades públicas o privadas;

ii) Empresas Solidarias de Salud en concordancia con el artículo 216 de la Ley 100 de 1993;

iii) La entidad que haya obtenido la mejor calificación en el criterio de percepción y satisfacción de los actores, y

iv) La entidad que haya obtenido la mejor calificación en el criterio de número de afiliados.

Ninguna EPS-S podía ser autorizada para operar en más de tres de las cinco regiones establecidas, sin embargo, el CNSSS podía superar esta limitación y disponer que en una o varias regiones ingresara una EPS-S adicional con el fin de garantizar la pluralidad en el tipo de entidades participantes, en especial de las EPS-S públicas o privadas sin ánimo de lucro, siempre y cuando la respectiva EPS-S haya sido calificada dentro de los quince primeros puntajes.

Al momento de la inscripción, cada EPS-S debería señalar las regiones a las que aspiraba y el orden de su preferencia, siendo potestad de cada una el presentarse en todas las regiones o solo en alguna o algunas de ellas. Las EPS-S que aspiraban a participar en las diferentes regiones debían comprometerse previamente a ofertar sus servicios por lo menos en el 20% de los municipios que componían la región. De lo anterior se exceptuaron las EPS-I y las entidades que operaban en un solo departamento de la región en cuyo caso ofertarían en el 20% de los municipios del departamento, según lo dispuesto por el inciso 8° del artículo 3° del Acuerdo 294 del CNSSS.

Con la inscripción en la respectiva región se entendía efectuado el compromiso de ofertar sus servicios por los menos en el 20% de los municipios de la región. La oferta de servicios se realizaría con posterioridad al proceso de selección, mediante la inscripción que realizara la EPS-S en cada municipio, con el fin de que los beneficiarios del régimen subsidiado pudieran seleccionarla, según parágrafo 1° del artículo 3° del Acuerdo 294 del CNSSS.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 6° del Acuerdo 294 del CNSSS, para que las EPS-S pudieran permanecer después del proceso de libre elección en un determinado municipio o distrito debían contar con un número mínimo de 20.000 afiliados o el 5% del total de afiliados del municipio o distrito sin que en ningún caso ese 5% fuera menor a 500 personas, y en todo caso deberían garantizar la prestación, tanto de los servicios asistenciales, como administrativos. No aplicará este criterio de permanencia cuando el número de 500 personas represente más del 25% de los afiliados.

La entidad territorial debía publicar la lista de EPS-S inscritas previo al proceso de libre elección o asignación según el caso.

Con la Resolución 3734 de 2005, se conforma la lista definitiva de las ARS, hoy EPS-S seleccionadas para la Operación Regional del Régimen Subsidiado.

La lista definitiva de ARS, hoy EPS-S seleccionadas y la lista definitiva de ARS, hoy EPS-S elegibles para la operación regional del régimen subsidiado, por cupo, en cada una de las regiones, conforme al artículo 1º de la Resolución en comento, es el siguiente:

No obstante, para determinar el desempeño integral de la Operación Regional del Régimen Subsidiado en Salud y definir los criterios de un nuevo concurso, se requería terminar la evaluación de la operación realizada, análisis que desarrolla el Ministerio de la Protección Social, razón por la cual, se hizo necesario ampliar el plazo concedido en el parágrafo 2° del artículo 3° del Acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

3.1.1.3. Inscripción de las EPS-S en los municipios y distritos en los cuales pretenda operar

Conforme al artículo 81 del Acuerdo 415 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las EPS-S que ingresan al mercado municipal, distrital, deberán inscribirse, conforme a las siguientes condiciones, siempre que cumplan con todos los requisitos legales y reglamentarios para funcionar y no estén impedidas para celebrar contratos con el Estado conforme lo señalado por el artículo 2° de la Ley 901 de 2004 y el Decreto 3361 de 2004:

1. La EPS-S que pretenda inscribirse en cualquier municipio deberá estar debidamente habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud, autorizada para la operación regional conforme a las condiciones fijadas en el Acuerdo 415 del CNSSS y Resolución por parte del municipio donde pretenda operar.

2. La EPS-S se podrá inscribir en cualquier tiempo presentando únicamente una comunicación dirigida al alcalde o al director de salud con anterioridad al inicio de la vigencia contractual en el que vaya a afiliar, en la cual manifiesta su intención de participar en la administración del Régimen Subsidiado de Salud en la respectiva Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado, sin sujeción a la presentación de ningún otro requisito.

3. Las EPS-S que se encuentren inscritas en un municipio no deberán realizar nuevamente el proceso de inscripción siempre y cuando cumpla con las condiciones del primer inciso de este numeral.

4. La entidad territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado formalizará la inscripción mediante comunicación, la cual deberá darse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud.

3.2. Habilitación de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Administradora del Régimen Subsidiado ARS y en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S

3.2.1. Con la expedición de la Resolución 0270 del 28 de febrero del año 1996, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó la Administración de los Recursos del Régimen Subsidiado a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima - Comfenalco.

3.2.2. Mediante Resolución 0261 del 9 de febrero de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud, resuelve la solicitud de habilitación de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Administradora del Régimen Subsidiado, ARS Comfenalco Tolima, para administrar y operar el régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sujeta a la adopción de cumplimiento de un Plan de Mejoramiento o de Desempeño o de actividades, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3880 de 2005, condicionando la autorización para administrar y operar el régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de la Caja de Compensa

ción Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Administradora del Régimen Subsidiado, ARS Comfenalco Tolima, en los términos de lo dispuesto en el Decreto 515 de 2004, modificado por los Decretos 506, 3010 y 3880 de 2005 y la Resolución 581 expedida por el Ministerio de la Protección Social, hoy de Salud y Protección Social, con cobertura en el departamento del Tolima y capacidad de afiliación en el régimen subsidiado de 115.500 afiliados.

3.2.3. Mediante Resolución 01679 del 10 de octubre de 2007, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, se condiciona la habilitación de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Administradora del Régimen Subsidiado, ARS Comfenalco Tolima, por un término de seis (6) meses, hasta que se dé cumplimento al plan de actividades que se encuentra definido en la parte considerativa de dicho acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3880 de 2005, señalando que, si vencido el plazo estipulado no se demuestra el cumplimiento del plan de actividades, se procedería a Revocar la habilitación en los términos de ley.

3.2.5. Con la Resolución 00354 del 1° de abril de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, no se autoriza la ampliación de cobertura geográfica y poblacional a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, por no acreditar las condiciones financieras para autorizar la ampliación solicitada.

3.2.6. Mediante Resolución 00829 del 23 de junio de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución número 00354 del 1° de abril de 2008, y se autoriza la ampliación de cobertura poblacional a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, con el fin de organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS y se autoriza una capacidad de afiliación de 78.848 afiliados.

3.2.7. Con la Resolución 000168 del 12 de abril de 2009, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, se habilita a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, para la administración de los recursos del régimen subsidiado de salud en el departamento del Tolima, con capacidad de afiliación de 115.500.

3.2.8. Con la Resolución 000539 del 27 de abril de 2009, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 00168 del 12 de febrero de 2009, y se modifica el artículo 1° de la Resolución 00168 de 2009, en el sentido de habilitar a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, para la administración del programa de régimen subsidiado de salud en el departamento del Tolima, con capacidad de afiliación de 194.348.

3.3. Autorización de Operación Regional de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima

Mediante Resolución 3734 de 2005 del Ministerio de la Protección Social autoriza la operación regional en la región norte, nororiental y sur a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, así:

Conforme a la Resolución 1013 de 2005 del Ministerio de la Protección Social, la región en la cual se encuentra autorizada la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, está conformada por los siguientes departamentos y sus respectivos municipios:

a) La Región Noroccidental: Por los departamentos de Antioquia, San Andrés y Providencia, Chocó, Caldas, Risaralda, Quindío y Tolima;

3.4. Resolución 000124 de 2012, por la cual se adopta medida cautelar de vigilancia especial a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima

3.4.1. La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, realizó la verificación al sistema de Información de la Superintendencia Nacional de Salud, respecto a la información financiera que deben reportar las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, a través de los archivos definidos en la Circular Única, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Resolución número 2094 del 23 de diciembre de 2010, determinando el Margen de Solvencia para las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 48, establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, uno de los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud es la regulación del servicio público esencial de salud y crear las condiciones de acceso a toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

En el marco del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud deben: "(…) Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el Gobierno Nacional. (…)".

El Decreto 515 de 2004, por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, establece las condiciones de operación y de permanencia, incluyendo la capacidad técnico-administrativa, financiera, tecnológica y científica indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema.

El artículo 27 del Decreto 1011 de 2006, dispone: "Condiciones Básicas para la Habilitación de las EAPB. Las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa de obligatorio cumplimiento para la entrada y permanencia de las EAPB, serán los estándares que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social.

El artículo 3° del Decreto 3556 de 2008, modifica el artículo 8° del Decreto 515 de 2004 y exige:

"(…) 8.3. Acreditar y mantener el margen de solvencia, conforme a las disposiciones vigentes. (…)".

3.4.3. Con oficio radicado con el NURC 1-2011-075037 del 1° de septiembre de 2011, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, da respuesta a la comunicación relacionada con el incumplimiento margen de solvencia.

3.4.4 Mediante la expedición de la Resolución 000124 del 30 de enero del año 2012, la Superintendencia Nacional de Salud decidió adoptar Medida Cautelar de Vigilancia Especial al Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, EPS-S Comfenalco Tolima, consistente en la designación de Contralor Especial al Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, EPS-S Comfenalco Tolima, y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, EPS-S Comfenalco Tolima.

3.4.5. Con oficio que se identifica dentro del sistema de correspondencia interna de la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 1-2012-010097, de fecha 8 de febrero de 2012, el doctor Ancezar Carrillo en su calidad de Director Administrativo Encargado de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima y por ende Representante Legal de la misma, manifiesta a la Superintendencia Nacional de Salud que renuncia a los términos de ejecutoria de la Resolución 124 de 2012.

Teniendo en cuenta el término perentorio consagrado en la Resolución 124 de 2012 y la posesión del Contralor Especial Designado por esta la Superintendencia Nacional de Salud que se llevó a cabo el día 2 de febrero del año 2012, la Medida de Vigilancia Especial impuesta a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, culminó el día 2 de agosto del año 2012.

3.5. Auto 001428 de 2012. De inicio de Proceso Administrativo Sancionatorio contra la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima

3.5.1. El día 24 de agosto del año 2012 la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la expedición del Auto 001428 de 2012, da inicio proceso administrativo sancionatorio en virtud de lo consagrado en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 a fin de proceder a la revocatoria de la licencia de funcionamiento de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima.

3.5.2. El mencionado auto incorporó como medios probatorios los siguientes:

3.5.3. El concepto Financiero de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima, en su Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S Comfenalco Tolima, y recomendación financiera rendido por la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de Recursos Económicos para la Salud, en atención al seguimiento realizado a los resultados financieros con corte junio de 2012, identificado con NURC 3-2012-012321 de 23 de agosto de 2012, analizó el margen de solvencia y el Patrimonio Técnico y Patrimonio mínimo, encontrando lo siguiente:

Fuente: Estados Financieros - Circular Única