Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las Superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe "de acuerdo con la ley" y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de "Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución".

Concordante con lo anterior, el Presidente de la República, en atención a lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, delegó en el Superintendente Nacional de Salud, la facultad de inspección, vigilancia y control del Sector Salud. Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional, en Sentencia C-561 de 1999, así: "La delegación en las Superintendencias, que realice el Presidente de la República, en virtud de autorización legal, no vulnera la Constitución Política, por cuanto, como se dijo, el acto de delegación es un mecanismo del manejo estatal, al cual, puede acudir legítimamente el Presidente de la República, con el objeto de racionalizar la función administrativa. Al contrario, la Corte considera, que el acto de delegación se constituye, en un mecanismo válido y eficaz, para hacer efectivos los principios consagrados en la Carta Política, tendientes al cumplimiento y agilización de la función administrativa, en aras del interés general. En efecto, el artículo 209 Superior, señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y, se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

En concordancia con lo anterior, en Sentencia C-921 de 2001 con ponencia del Magistrado Jaime Araújo Rentería, la Corte Constitucional sostuvo que: "la vigilancia y control de la Seguridad social corresponde al Presidente de la República, labor que cumple por intermedio de la Superintendencia de Salud".

La prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (C. P. artículo 5°), entre los que se encuentra la libertad personal, desplaza la antigua situación de privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución (C. P. artículo 2°). En consecuencia, las sanciones administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso (C. P. artículo 29), están proscritas del ordenamiento constitucional. Corte Constitucional, Sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.

a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud Literal (a) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 1, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud; Literal (b) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 5, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; Literal (c) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 2, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud Literal (d) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 6, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

e) Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud; Literal (e) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 7, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; Literal (f) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 4, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

g) Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; Literal (g) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 8, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

h) Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema. Literal (h) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 9, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

i) Supervisar la calidad de la atención de la salud, mediante la inspección, vigilancia y control del aseguramiento, la afiliación, la calidad de la prestación de los servicios y la protección de los usuarios. Numeral 3, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007.

Son Ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud –Supersalud–, entre otros, los siguientes: Artículo 37, Ley 1122 de 2007.

1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud.

2. Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud.

3. Prestación de servicios de atención en salud pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.

4. Atención al usuario y participación social. Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio de salud.

6. Información. Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.

El Despacho del Superintendente tendrá las siguientes funciones: Artículo 8º, Decreto número 1018 de 2007, modificado por el artículo 2º del Decreto número 2221 de 2008.

Finalmente, el parágrafo 2° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, señala que "El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria".

En consecuencia, el numeral 1 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que "Corresponde a la Superintendencia Financiera imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización".

2. Antecedentes administrativos

2.1 La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud por medio del Auto número 00120 del 13 de abril de 2011, ordenó realizar una visita inspectiva a la empresa Urgemedic Servicio de Ambulancia, sede principal en la ciudad de Barranquilla, el día 14 de abril de 2011, con el objeto de verificar el cumplimiento de requisitos de las Entidades que operan en el SGSSS y recoger pruebas. (Folios 1 al 6).

2.3 Ahora bien, el informe preliminar de la visita, obra a Folios 55 al 66, el cual fue remitido al doctor Theyner Perna Arrieta, representante legal de Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A., mediante oficio radicado con NURC 2-2011-026520 de fecha 6 de mayo de 2011, visto a folio 54 del expediente.

2.5 El doctor Theyner Perna Arrieta, representante legal de la entidad en mención, por medio del oficio signado con NURC 1-2011-041208 de fecha 27 de mayo de 2011, visible a folios 67 al 75 del expediente, dio respuesta al informe preliminar, en los siguientes términos:

3. Si bien es cierto que el Decreto número 1018 de 2007 le otorga la facultad como ente de control para expedir acto administrativo de fundamento –sic–, también es cierto que la emergencia prima en un momento determinado sobre el departamento no desconociendo sus funciones, sino bajo una premisa de necesidad del recurso y de emergencia.

– Libertad de mercado, sin violar principios constitucionales, en cuanto a la negación de nuestra solicitud, no ha sido aceptada para habilitarse ya que se trabajó amparados en el decreto de emergencia social. La variable financiera por la cual no se ha admitido nuestra solicitud se encuentra en proceso de corrección y presentación.

2.6 Una vez analizados los descargos presentados por Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A. en ejercicio de su derecho a la defensa y a la contradicción, se emitió el correspondiente Informe Final de Visita, el cual fue remitido al doctor Theyler Perna Arrieta, mediante oficio del 28 de junio de 2011, NURC 2-2011-042005, de cuyo contenido se trae a colación los siguientes apartes (Folios 78 al 98 del sumario):

7. Contrato con afiliados para la prestación de servicios de transporte de pacientes en Ambulancias Prepagadas.

En el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Barranquilla con fecha 13 de abril de 2011 consta la siguiente información:

"Objeto Social: La sociedad tendrá por objeto: La gestión para la prestación del servicio de transporte asistido de pacientes en ambulancias en forma directa. Para el ejercicio de su objeto social la sociedad cuenta con las ambulancias con personal capacitado para realizar de forma inmediata acciones y procedimientos prehospitalarios, con personal a ciudadanos con limitaciones o en estado crítico, orientado a la estabilización de sus signos vitales, al establecimiento de una impresión diagnóstica y su traslado en una institución hospitalaria perteneciente a la red inscrita a su EPS a la cual están afiliados, o en su caso no estar afiliado a una EPS, a la IPS más cercana, cuando se trate de una emergencia médica.

En el certificado de Existencia y representación legal se registra el siguiente objeto "Objeto Social: La sociedad tendrá por objeto: La gestión para la prestación del servicio de transporte asistido de pacientes en ambulancias en forma directa. Para el ejercicio de su objeto social la sociedad cuenta con las ambulancias con personal capacitado para realizar de forma inmediata acciones y procedimientos prehospitalarios, con personal a ciudadanos con limitaciones o en estado crítico, orientado a la estabilización de sus signos vitales, al establecimiento de una impresión diagnóstica y su traslado en una institución hospitalaria perteneciente a la red inscrita a su EPS a la cual están afiliados o en su caso no estar afiliado a una EPS, a la IPS más cercana, cuando se trate de una emergencia médica.

El Decreto número 131 de 2010, (Decreto declarado Inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-289-10 de 21 de abril de 2010), señala en el CAPÍTULO III. Respecto a los PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD.: "ARTÍCULO 19. <Decreto INEXEQUIBLE> sustitúyase el artículo 169 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

4. Marco normativo de los actores dentro del Sistema General Seguridad Social en Salud y su operatividad

4.1 Marco conceptual

Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo establece el artículo 17 del Decreto número 806 de 1998, pueden prestarse beneficios adicionales hoy voluntarios al conjunto de beneficios a que, tienen derecho los afiliados como servicio público esencial en salud, que no corresponde garantizar al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad. Estos beneficios se denominan Planes Adicionales hoy voluntarios de Salud y son financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares. Artículo 17, Decreto número 806 de 1998.

Se entiende por plan adicional o voluntarios, aquel conjunto de beneficios adicional, opcional y voluntario financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria; el acceso a estos planes, será de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio privado de interés público cuya prestación no corresponde prestar al estado (artículo 18 del Decreto número 806 de 1998), sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias. Dentro del sistema de seguridad social podrán prestarse los planes adicionales hoy voluntarios de salud definidos por el artículo 19 del Decreto número 806 de 1998. El usuario de Plan Adicional hoy Voluntario de Salud, podrán elegir libre y espontáneamente si utiliza el POS o el Plan adicional o voluntario en el momento de utilización del servicio y las entidades no podrán condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan (inciso 3° artículo 18 del Decreto número 806 de 1998).

A la luz del artículo 20 del Decreto número 806 de 1998, los contratos de planes adicionales, hoy voluntarios, de salud, sólo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios.

Las personas de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 podrán celebrar estos contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción al que pertenezcan.

Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, hoy voluntarios, de salud celebre o renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del Plan Adicional, hoy voluntario, de Salud. La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida.

Para efectos de tomar un Plan Adicional, hoy voluntario, de Salud la entidad oferente podrá practicar un examen de ingreso, previo consentimiento del contratista, con el objeto establecer en forma media el estado de salud de un individuo, para encauzar las políticas de prevención y promoción de la salud que tenga la institución respectiva y de excluir algunas patologías existentes.

Conforme a los incisos 1º del artículo 37 de la Ley 1438 de 2011, que modifica el artículo 169 de la Ley 100 de 1993, los Planes Voluntarios de Salud podrán incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización.

Tales Planes según el inciso 3º del artículo 37 de la Ley 1438 de 2011 podrán ser:

Conforme al artículo 38 de la Ley 1438 de 2011, la aprobación de los Planes Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relación con las Entidades Promotoras de Salud y las entidades de Medicina Prepagada, estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual registrará los planes, en un plazo no superior a treinta (30) días calendario y realizará verificación posterior. El depósito de los planes se surtirá ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Los Planes Voluntarios de Salud según lo contemplado por el artículo 40 de la Ley 1438 de 2011, pueden cubrir total o parcialmente una o varias de las prestaciones derivadas de riesgos de salud tales como: servicios de salud, médicos, odontológicos, pre y poshospitalarios, hospitalarios o de transporte, condiciones diferenciales frente a los planes de beneficios y otras coberturas de contenido asistencial o prestacional. Igualmente podrán cubrir copagos y cuotas moderadoras exigibles en otros planes de beneficios.

Los planes adicionales hoy voluntarios de salud financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares, serán ofrecidos por las EPS, las entidades adaptadas, las compañías de Medicina Prepagada y las aseguradoras, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 del Decreto número 806 de 1998, entidades que en cumplimiento de estas funciones se configuran como integrantes del Sistema.

Las entidades habilitadas para emitir planes voluntarios no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial según lo definido en el inciso 1º del artículo 41 de la Ley 1438 de 2011.

Además debe diferenciarse también de la función de aseguramiento que cumplen las entidades que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, vigiladas también por la Superintendencia de Salud y la Superintendencia Bancaria (en el caso de las pólizas de seguros de salud), las cuales se ocupan de asegurar un plan de atención adicional hoy voluntario, que en los términos del Decreto número 806 de 1998, es "aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria". El requisito obligatorio para acceder a cualquier plan adicional hoy voluntario, es la previa afiliación al Plan Obligatorio de Salud, POS.

Otro elemento que define a las Entidades que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud son los planes de salud, es decir, las condiciones que rigen la relación entre el afiliado y el operador. Básicamente incluye la relación de servicios que ofrece la entidad, las exclusiones y preexistencias, la forma de pago, la terminación del acuerdo entre las partes, la vigencia y la firma de las partes. De conformidad con lo estipulado en los artículos 37 a 41 de la Ley 1438 de 2011, los Decretos números 1570 de 1993, 1485 y 1486 de 1994, 806 de 1998, 783 de 2000 y 308 de 2004, y las Circulares números 047 de 2007 y 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, que deberán ser aprobados previamente por esta Superintendencia.

Por último, nos referimos al precio como factor fundamental para definir la prestación de servicios bajo la modalidad de planes adicionales hoy voluntarios de salud; en efecto, este es definido desde la premisa más sencilla, es decir, como el importe, valor, costo, contraprestación que una persona paga por un bien o servicio. Así, no es necesario hacer diferenciaciones complejas, respecto a si este tiene la forma de cuota, donación, aporte o cualquier otra, siempre que se trate de una remuneración económica por la prestación del servicio de salud estamos ante un precio.

Para el caso de las entidades que ofrecen planes adicionales hoy voluntarios de salud, este se paga por anticipado, y fijado bajo la forma de tarifa que obedece a unos criterios técnicos que permitan la atención en salud con un margen de utilidad para el asegurador, nuevamente con la previa aprobación del ente de control.

Como aspecto a revisar en primer orden, es el atinente a la autorización, en cuanto a que el plan adicional hoy voluntario de salud solo puede ser prestado por entidades o empresas aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia Financiera previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, en especial la reglamentación antes señalada.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el Decreto número 1018 de 2007 y la Circular Externa número 047 de 2007 y su modificatoria Circular número 049 de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, los Planes Adicionales de Salud hoy Planes Voluntarios de Salud de conformidad con la Ley 1438 de 2011, deberán ser aprobados previamente por esta entidad de control, quien expedirá en cada caso el respectivo certificado de funcionamiento.

1. Prestar los servicios de salud distintos a los previstos en el Plan Obligatorio de Salud –P.O.S.– al tenor de la Ley 21 de 1982, exclusivamente para sus afiliados como CCF.

El legislador en la Ley 10 de 1990 que reorganizó el Sistema Nacional de Salud, autorizó la prestación del servicio de salud mediante la forma de la Medicina Prepagada, dentro de un esquema de contratación particular y voluntaria, bajo la intervención del Estado a fin de

establecer su organización y funcionamiento (artículo 1°, literal k), en razón de lo cual se expidieron los Decretos números 1570 de 1993 y 1222 de 1994, el primero de ellos modificado por el Decreto número 1486 de 1994.

El artículo 1° de ese Decreto número 1486 de 1994, definió la Medicina Prepagada en los siguientes términos:

De lo anterior, puede deducirse que las actividades que se adelantan con ese propósito están fundamentadas en dos presupuestos básicos: 1. El ejercicio del derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada dentro de un marco de libertad de acción limitada, únicamente, por el bien común, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación, sin condicionamientos para su realización en materia de expedición de permisos previos o requisitos no autorizados legalmente, y 2. La prestación de un servicio público, como es el de salud, que ligado a su condición de actividad económica de interés social, está sujeta a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances y límites, a través de la Superintendencia Nacional de Salud (C. P., artículos 49, 150-21, 333 y 334) (Ver la Sentencia C-274 de 1996).

Finalmente, este tipo de prestación del servicio de salud es específico debido a la modalidad del prepago, pues ella implica mayores riesgos para los usuarios del sistema. Así, cuando un cliente cancela un servicio ya prestado, su necesidad de atención de salud ha sido satisfecha. En cambio, en la Medicina Prepagada existe siempre el riesgo de que la persona abone la tarifa pero no pueda acceder al servicio de salud al cual tiene derecho según el contrato, pues si la entidad entra en crisis por no haber efectuado manejos financieros adecuados el cliente queda desprotegido. Por ello –como bien lo destaca el ciudadano interviniente– estas entidades manejan importantes recursos de las personas contratantes, interesadas en asegurar hacia el futuro, los potenciales riesgos de salud, lo cual justifica una más fuerte intervención del Estado, pues se trata de garantizar que las entidades que manejan estos recursos, como depositarías de la confianza pública, cuenten con una adecuada organización y funcionamiento. Es más, en ese orden de ideas la Corte considera que la Medicina Prepagada, sin importar su denominación técnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos, y que por ende maneja recursos captados del público, por lo cual, conforme al artículo 335 de la Constitución, se trata de una actividad de interés público en el cual el control estatal es más intenso.

La conclusión que aquí se obtuvo y que enseguida se destaca, resulta necesaria para determinar los fundamentos que justifican dicha intervención estatal, asunto que es relevante en el presente estudio.

4.2 Marco jurídico

A través del Decreto número 1570 de 1993, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 10 de 1990 en cuanto a la organización y funcionamiento de la Medicina Prepagada, definiéndola en su artículo 1º, modificado por el artículo 1º del Decreto número 1486 de 1994 como "El sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente decreto, para la gestión de la atención médica, y la prestación de los servicios de salud y/o atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado.

El artículo 2° del Decreto número 1486 de 1994, el cual modificó el numeral 1 del artículo 2° del Decreto número 1570 de 1993, dispuso que, "Las entidades que pretendan pagar servicios de Medicina Prepagada, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo tener el certificado de funcionamiento".

A su vez, la Circular Única número 047 de 2007, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, en el Capítulo II del Título II, modificada por la Circular número 049 de 2008, define los lineamientos e imparte instrucciones acerca de los requisitos que deben cumplir las empresas de Medicina Prepagada para la obtención del certificado de funcionamiento como Empresas de Medicina Prepagada, para lo cual dispone que:

Así mismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 8° del Decreto número 1018 de 2007, el Superintendente Nacional Salud tiene la función de: "9. Expedir suspender o revocar el certificado de funcionamiento o de habilitación a las Entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen, y las que presten servicios de Medicina Prepagada, Ambulancia Prepagada y de Planes Adicionales de Salud", hoy Planes Voluntarios de Salud.

En concordancia con lo anterior y según lo dispone el numeral 28 del artículo 17 del Decreto número 1018 de 2007, es función de la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud: "28. Presentar ante el Superintendente Nacional de Salud los actos administrativos que autoricen el funcionamiento de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) de los regímenes contributivo, subsidiado y planes adicionales de salud verificando que cumplan las condiciones técnicas y científicas, exigidas por la normatividad vigente, como requisitos y obligaciones para su operación o puesta en marcha, así como para su permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud;".

4.2.2 Vigilancia de los contratos de medicina prepagada

Dicha actividad consiste en la gestión de la atención básica y de la prestación de los servicios de salud de manera directa o indirecta, incluidos en un plan preestablecido, aprobado por dicha Superintendencia, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado. Por tanto, la actividad que estas entidades adelantan para prestar el servicio de salud está fundamentada en dos supuestos básicos: ( i ) el ejercicio del derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada dentro de un marco de libertad de acción limitada, únicamente, por el bien común, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación; ( ii ) la prestación de un servicio público, como lo es la salud, que ligado a su condición de actividad económica de interés social, está sujeta a la inspección, vigilancia y control del Estado para sus fines, alcances y límites, a través de la Superintendencia Nacional de Salud.

Los servicios de salud incluidos en los contratos de adhesión que las Entidades de Medicina Prepagada celebran con los usuarios requieren la aprobación previa de la Superintendencia Nacional de Salud porque está en juego la prestación de un servicio que se encuentra a cargo del Estado y que este tiene la obligación de garantizar su continuidad y eficiencia. De otra parte, porque en la ejecución del contrato dichas entidades tienen una posición dominante, por cuyo abuso pueden causar la lesión de los derechos fundamentales de los usuarios, en quienes se reconoce de manera palmaria una situación de indefensión frente a aquellas.

De esta manera, según lo expuesto, el servicio público esencial de salud, no podrá ser suministrado en la prestación, por entidades que no se encuentren debidamente autorizadas y registradas para operar en el Sistema de Salud en Colombia como Empresas de Ambulancia prepago; proceso de autorización que se implementó para que mediante requisitos mínimos se garanticen la calidad, oportunidad y eficiencia del servicio al usuario.

4.2.2 Conclusión

Según lo anterior, las entidades que pueden administrar los riesgos en salud y asegurar la prestación de servicios de salud del plan obligatorio de salud en el Régimen Contributivo, y de los planes adicionales hoy voluntarios de salud son las definidas por la Ley 100 de 1993, la Ley 1438 de 2011, los Decretos números 1485 de 1994, 1890 de 1995, 806 de 1998, 055 de 2007, 574 de 2007, 1698 de 2007 y 2713 de 2007 y la Circular Externa Única número 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud, mientras que las entidades que pueden administrar los riesgos en salud y asegurar la prestación de servicios de salud del plan obligatorio de salud subsidiado son las definidas por la Ley 100 de 1993, los Decretos 1804 de 1999, Decreto número 515 de 2004, Decreto número 506 de 2005, Decreto número 3010 de 2005, Decreto número 3880 de 2005 y Decreto número 3556 de 2008 y las Resoluciones números 581 y 1189 de 2004 .

Así las cosas, es importante recalcar que tanto las aseguradoras (del contrato de seguros común) como las entidades que ofrecen planes adicionales hoy voluntarios de salud, garantizan servicios que corresponden de manera conmutativa con lo que se cancela, es decir, que nos encontramos ante un típico contrato comercial, que por su naturaleza es conmutativo y que por lo tanto las prestaciones se corresponden; es por ello que se pacta por ejemplo, en estos contratos, la exclusión de la prestación de algunos servicios por preexistencias. Mientras que, las EPS no realizan esta clase de contratos, ya que ellas cumplen una función pública que el Estado les ha delegado, permitiendo que de esta función se derive una legítima ganancia a favor de las mismas, pero sin olvidar que "lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud", como bien se indica en la Sentencia C-828 de 2001.

La determinación de las funciones a cargo de quienes desarrollan actividades de aseguramiento en salud y pagador de servicios de salud corresponde a una regulación que se encuentra en el sistema general de seguridad social en salud.

En efecto, si algo caracteriza la Ley 100 es la definición clara de roles. Ha ocurrido, sin embargo, que dicha norma ha vivido la tragedia propia de muchas disposiciones pues siempre le hace falta una norma "para que se haga efectiva su "respetabilidad". El Desafío Cínico seguido de El Derecho Civilizador, Óscar Reyes M., ediciones Desde Abajo, Bogotá, D. C., marzo de 2003, página 216.

Cualquier conducta que tergiverse el actuar de las EPS, las entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, o los PSS es reprochable, por la conducta en sí, y por las consecuencias y responsabilidades que se producen en la atención en salud, teniendo en cuenta que el ciudadano, al que se le debe brindar la máxima confianza y seguridad respecto de los actores.

Las autorizaciones y habilitaciones son intuito personae.

Una vez que el sistema general de seguridad social en salud, determinó unas funciones a las EPS, las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, hoy Planes Voluntarios de Salud y a los prestadores de servicios de salud PSS, definió, clara y expresamente un deber ser de cada uno, y por oposición, todas las conductas que se apartan de estos postulados.

En consecuencia, sí existen disposiciones en virtud de las cuales se construye un deber legal de funcionamiento de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y por ende, se definen las prácticas que no pueden realizar pues desvirtúan su objeto.

Dentro del marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud no se encuentra modalidad de pago de cuotas y promocionar y gestionar afiliaciones masivas de personas a un plan o programa de servicios de salud en la modalidad de atención básica domiciliaria entre los prestadores de servicios de salud y los usuarios, menos aun cuando se les cobra a los usuarios un valor a lo que deben pagar por los servicios mismos.

Así las cosas, Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A., al no contar con el certificado de autorización de funcionamiento emitido por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. No cumple el artículo 2° literal 1 del Decreto número 1570 de 1993, el cual establece que: "Las entidades que pretendan prestar servicios de medicina prepagada, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo obtener el certificado de funcionamiento".

Así mismo, y conforme al artículo 11 del Decreto número 1663 de 1994, Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas en Salud, EPS del Régimen Subsidiado, a las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy voluntarios de Salud, a los promotores de estas, a los Prestadores de Servicios de Salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre competencia desleal contenidas en el Código de Comercio y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.

El Estado garantiza la libertad de empresa y el derecho de asociación, siempre que se desarrolle bajo los parámetros que fija la Constitución y con el fin de proteger y organizar los servicios a su cargo, requisitos que tienen por objeto garantizar a los colombianos, que su aseguramiento en salud cuente con un respaldo económico, administrativo y de calidad suficiente y adecuada. No olvidemos que se está en presencia de un servicio público de carácter esencial, que no puede ser prestado sino por aquellas personas jurídicas o naturales, que garanticen que su objeto social se ajusta a las previsiones del Modelo de Competencia Regulada, y que las actividades a desarrollar con ocasión de su objeto social, se cumplirán bajo los principios de calidad, idoneidad, eficiencia, entre otros.

Contera de lo expuesto, se considera oportuno señalar que para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como Servicio de Ambulancia Prepago, la entidad debe estar autorizada como tal, encontrando que Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A. no se encuentra autorizada legalmente para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud como Entidad que ofrece planes adicionales, hoy voluntarios de salud; por lo tanto no puede realizar actividades que son propias de las entidades que ofrecen dichos planes, amparándose en la expedición de un Decreto de Emergencia que fue declarado inexequible, y mucho menos, en que su actuar no ha sido de mala fe, máxime, cuando como ellos mismos lo manifiestan son conscientes de no tener autorización por parte de esta entidad para funcionar como Servicio de Ambulancia Prepago.

Por lo anterior, en caso de presentarse una situación de ejercicio irregular de una actividad del sector salud, como es la afiliación y la prestación del servicio, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para adoptar las decisiones que a su juicio mejor consulten el propósito explícito en la normatividad de defender el interés público tutelado, lo cual ha de traducirse necesariamente en el restablecimiento del orden jurídico perturbado con la conducta ilegal. Para el caso sub examine y teniendo en cuenta que se trata de una empresa no ajustada a derecho, esta Superintendencia no encuentra otro camino que ordenar la suspensión de la actividad de salud por parte de la entidad Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A.

Artículo 1°. Ordenar al doctor Theyler Samith Perna Arrieta Gerente y representante legal de la entidad Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A., con NIT 900.161.922-0, o quien haga sus veces, o a quien se indique para tal fin, suspender inmediatamente la práctica de actividad no autorizada la cual consistente en la prestación de servicios de transporte de pacientes en ambulancia prepagada, que adquieren los afiliados con el pago de un valor por anticipado, situación que vulnera el artículo 2° del Decreto número 1570 de 1993 modificado parcialmente por el artículo 2° del Decreto número 1486 de 1994; los artículos 15 y siguientes del Decreto número 1486 de 1994, el artículo 5° Decreto número 783 de 2000, el Decreto número 308 de 2004, el Decreto número 1011 del 2006, Título II, Capítulo I artículo sexto (6°), el Capítulo II, Título II de la Circular número 047 de 2007, modificada por la Circular número 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo, so pena de la imposición de multas sucesivas.

Artículo 2°. Ordenar al doctor Theyler Samith Perna Arrieta Gerente y representante legal de la entidad Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A., o quien haga sus veces, o a quien se indique para tal fin, adoptar de manera inmediata las siguientes medidas de saneamiento:

a) Realizar las operaciones administrativas necesarias para desarticular los servicios que ofrezca como ambulancia prepagada, que se prestan a través de Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A., disponiendo de la terminación a los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los CLIENTES y/o USUARIOS, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los CLIENTES Y/O USUARIOS adelanten las acciones judiciales pertinentes;

d) Publicar de manera inmediata un aviso en un diario de amplia circulación en el cual se informe al público que esta Superintendencia ha ordenado al doctor Theyler Samith Perna Arrieta Gerente y Representante legal de la entidad Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A., o a quien haga sus veces, o a quien se indique para tal fin, la suspensión y consecuente terminación de la comercialización de contratos para prestación de servicios de transporte de pacientes en ambulancia prepagada, y sus efectos respecto a la relación contractual. El aviso deberá advertir al público que Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A., no está autorizada, para ofrecer servicios de ambulancia prepago, así como tampoco ninguna clase de Plan Voluntario de Salud.

Artículo 3°. Remitir copias de la presente actuación administrativa a la Superintendencia de Industria y Comercio para que dentro del ámbito de su competencia adopte las medidas que considere procedentes.

Artículo 5°. Remitir a la Fiscalía General de la Nación, copia del expediente de la presente actuación administrativa, para efectos de las investigaciones propias de su competencia.

Artículo 6°. Notificar personalmente el contenido del presente acto administrativo al doctor Theyler Samith Perna Arrieta Gerente y Representante legal de la entidad Urgemedic Servicio de Ambulancia S. A., o a quien haga sus veces, o a quien se designe para el efecto, en la carrera 47 N° 80-97 en Barranquilla. Diligencia que será surtida por el funcionario que para el efecto delegue la Secretaria General de la Superintendencia Nacional de Salud, en acto administrativo por separado.

Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011.

Artículo 8°. Publicar el contenido del presente acto administrativo por considerar que terceros no determinados puedan resultar directamente interesados o afectados con la presente decisión administrativa.

Artículo 9°. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Alcaldía de Barranquilla Distrito Especial, Industrial y Portuario – Secretaría Distrital de Salud, en la Calle 34 N° 43-31 Piso 5 en Barranquilla-Atlántico, o a la dirección que se indique para el efecto, con el fin de que verifique que la práctica haya sido suspendida y terminada restablecido los derechos de quienes hubieren podido ser afectados por dicha actividad irregular, si a ello hubiera lugar y de forma inmediata allegue a esta Superintendencia los resultados de las actuaciones adelantadas.