(julio 19)

El Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en el artículo 233 numeral 3 de la Ley 100 de 1993, artículo 35 literal c) de la Ley 1122 de 2007, artículo 8° numeral 8 del Decreto número 1018 de 2007, y

CONSIDERANDO:

1. Marco legal y jurisprudencial de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en su componente de atención de la salud es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Las Superintendencias desempeñan funciones de vigilancia e inspección de las entidades sujetas a su control. Las Superintendencias ejecutan específicamente las funciones para las cuales fueron creadas por la ley y que son propias del Presidente de la República. Además, están investidas de autonomía jurídica, administrativa y financiera.

Por mandato del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los principios consagrados en nuestra Carta Política y en los artículos 2° y 153 de la citada ley.

La incidencia del Estado Social de Derecho en la organización política puede ser descrita tanto desde una perspectiva cuantitativa como a través de un crisol cualitativo. Lo primero entendido como el Estado Bienestar y el segundo bajo el tema del Estado constitucional democrático. Así lo ha indicado esa Alta Corporación, en uno de los primeros fallos en que tuvo la oportunidad de dimensionar la estructura concebida a raíz de la expedición de la Constitución de 1991:

En general, las Superintendencias han sido concebidas para velar por la adecuada prestación de servicios públicos, en aspectos tales como la naturaleza y organización de los prestadores de los mismos. Como punto común a todas ellas está el propósito de brindar confianza a los extremos de las relaciones jurídicas que allí se establecen.

En virtud de que muchas de ellas no son mencionadas expresamente en nuestro ordenamiento constitucional, es el legislador, en desarrollo de la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 150 C. Pol., el facultado para crear estos organismos, "señalando sus objetivos y estructura orgánica". Tales reparticiones en la administración pública se han especializado en el desarrollo de lo tanto en la jurisprudencia como en la doctrina se conoce como función de policía administrativa en la generalidad del término y no exclusivamente ligada a un cuerpo armado destinado a preservar el orden en las ciudades por oposición al concepto de Fuerzas Militares.

En torno a su definición, Laubadére la caracteriza como

El concepto de policía administrativa tiene, pues, una orientación garantista del orden público. Esta labor implica una serie de fases, herramientas y mecanismos con base en los cuales la misma sea atendida. De allí que a la par de funciones de seguimiento e inspección existan otras relacionadas con las sanciones así como algunas que tienen que ver con la autorización y finalización de los operadores del sistema. Al respecto, ha afirmado la Corte Constitucional:

"Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles, conforme a la misma norma.

Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las Superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe ‘de acuerdo con la ley’ y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de ‘Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución’.

Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles, conforme a la misma norma.

Se deduce de los anteriores predicados que el desempeño de las competencias atribuidas a algunas Superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control está condicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verificar en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias. Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 15 de mayo de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz.

Consecuencia de lo expuesto, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo.

Es importante resaltar que la Administración Pública, puede entenderse en dos aspectos: El primero sustancial u objetivo, para lo cual está creada; es decir, el bien común, que implica la prestación de servicios que requieren los gobernados. El segundo, en sentido orgánico o funcional, como compuesto interrelacional de variadas alternativas e incumbencias, con respecto a su funcionamiento y gestión y al empleo de las personas naturales encargadas de los servicios del Estado.

Técnicamente, la Ley 489 de 1998, determina que la Administración Pública está conformada por diferentes organismos de la rama ejecutiva del poder público y demás organismos y entidades de naturaleza pública que tienen a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos, así mismo los Departamentos Administrativos y las Superintendencias, constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional.

En este orden de ideas, corresponde al Estado, organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes del territorio nacional, así como establecer las políticas para su prestación y ejercer inspección, vigilancia y control, de conformidad con la disposición normativa contenida en el artículo 49 de la Constitución Política.

La Ley 1122 de 2007 en su Capítulo VII establece las disposiciones que enmarcan el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como el conjunto de normas, agentes y procesos articulados entre sí, el cual está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, funciones que deberá enfocar hacia el financiamiento, el aseguramiento, la prestación de servicios de atención en salud pública, la atención al usuario y participación social, las acciones y medidas especiales, la información y la focalización de los subsidios en salud.

Dicho marco normativo establece también las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud, entre las cuales se encuentran, la de ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control para que cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud e imponer las sanciones a que haya lugar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las autoridades competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema.

Son objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, los siguientes: Artículo 39, Ley 1122 de 2007; artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007.

disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud; Literal d) artículo 39, Ley 1122 de 2007; Numeral 6, artículo 3º, Decreto número 1018 de 2007;

Son Ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud), entre otros, los siguientes: Artículo 37, Ley 1122 de 2007;

1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud.

El Decreto número 1018 de 2007, mediante el cual se modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, establece los objetivos, funciones y campo de aplicación de la Superintendencia como ente rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El Despacho del Superintendente tendrá las siguientes funciones: Artículo 8º, Decreto número 1018 de 2007, modificado por el artículo 2º del Decreto número 2221 de 2008.

(…)

(…)

(…)

(…)

Finalmente, el parágrafo segundo del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, señala que "El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria".

2. Antecedentes Administrativos

2.1 La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud por medio del Auto número 000111 del 6 de abril de 2011, ordenó practicar visita inspectiva a la empresa Progresalud S.A.S., sede principal en Barranquilla-Atlántico, durante los días comprendidos entre el 12 y el 15 de abril de 2011, con el objeto de verificar el cumplimiento de requisitos de las Entidades que operan en el SGSSS y adelantar reuniones con la Secretaría Distrital de Salud para hacer seguimiento a las acciones de IVC desarrolladas por la Entidad Territorial sobre el asunto.

2.2 A Folio 11, se encuentra el acta de visita levantada por los funcionarios comisionados por esta Superintendencia para el efecto, mientras que la documentación allegada a la diligencia se observa a Folios 12 al 168.

2.3 Ahora bien, del informe preliminar de la visita, visible a Folios 174 al 193, se consignaron los siguientes hallazgos:

Las conclusiones consignadas en el citado informe fueron las siguientes:

2.4 El informe preliminar en comento fue remitido al doctor Juan Carlos Schwartzman, representante legal de Progresalud S. A., mediante oficio radicado con NURC 2-2011-026601 de fecha 06 de mayo de 2011, visible a Folio 171 del expediente, verificándose su envío por intermedio de la empresa de correo 472, con el número de guía YY062826992CO.

2.5 El doctor Jesús Vall de Ruten Ruiz, apoderado de la Sociedad Progresalud, debidamente acreditado para el efecto, mediante escrito radicado en esta Superintendencia con NURC 1-2011-038981 de fecha 23 de mayo de 2012, se pronunció frente al informe preliminar de visita, en los siguientes términos:

(…)

"I. El marco general de la actividad desarrollada por Progresalud S. A.

Sea lo primero manifestar que la sociedad que apodero, de naturaleza mercantil, no realiza en forma alguna actividad que pueda calificarse como de medicina prepagada.

La naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por Progresalud corresponde a la prestación de servicios de call-center, apoyada con la ejecución profesional del contrato de corretaje.

La referida actividad es completamente lícita por haber sido prevista en la regulación mercantil, concretamente por los ordinales 8 y 14 del artículo 20 y además por el artículo 1340 y ss. del Código de Comercio.

(…)

La actividad de intermediación que destaca el objeto social y los folletos promocionales de Progresalud S. A., aparece recogida en la definición mercantil de la figura que contiene el artículo 1340 del Código de Comercio formulada en los siguientes términos: (…)

Es de anotar, que consecuente con la actividad de corretaje desarrollada por Progresalud no está vinculada como parte, consiste en que el médico o prestador del servicio concede un descuento sobre las tarifas que suele cobrar en los casos de consulta particular.

La referida concesión de un descuento, determina el entronque de una actividad lícita (los servicios de call-center y el corretaje), con las disposiciones regulatorias del sistema de salud, a tenor de lo establecido por el inciso 2° del artículo 1° del Decreto número 1570 de 1993 modificado por el artículo 1° del Decreto número 1486 de 1994, que señala: (…)

(…)

La actividad de Progresalud se limita a articular un sistema de descuentos respecto de las tarifas cobradas por médicos y en general prestadores de servicios de salud, actividad excluida de la categoría de medicina prepagada y que no permite considerar al prestador de servicios de call-center como parte del Sistema General de Seguridad Social.

Los valores pagados a Progresalud dicen relación a la remuneración por la labor de intermediación del corredor que pone en contacto al paciente con un médico o entidad de salud dispuesta a concederle un descuento; y además se destina en parte fundamental a cubrir los costos del call-center que soporta la operación, toda vez que es Progresalud quien, a petición del interesado solicita la concesión de la respectiva cita por parte del médico o entidad libremente escogidas por el paciente.

Es clara entonces la congruencia que se da entre servicios de intermediación comercial (propios del corredor) y operativos (propios de un call-center) prestados por Progresalud, y la remuneración pagada a los suscriptores, sin que exista relación alguna entre la remuneración que recibe la sociedad que apodero y la prestación de servicios de salud.

Es evidente, para marcar la diferenciación, que Progresalud no presta servicios inherentes a la actividad de medicina repagada, toda vez que este tipo de entidades realizan una afiliación de los usuarios por un periodo mínimo obligatorio medida por un contrato, con la particularidad de que al momento de esta afiliación el usuario tiene que presentar una declaración sobre su estado de salud, ya que para poder acceder a este tipo de servicios se tienen en cuenta las preexistencias de cualquier enfermedad. De otra parte las entidades de medicina prepagada ofrecen unas coberturas enmarcadas en su plan de salud previamente definido, y deben tener organizada una red de servicios de acuerdo al programa de salud autorizado por la Superintendencia Nacional de Salud, características estas que no tienen concreción ni dicen sentido alguno respecto de la labor de mera intermediación comercial y de prestación de servicios de call-center que desarrolla Progresalud.

Progresalud no asume responsabilidad alguna por la prestación de los servicios, no exige declaración alguna del estado el salud de los usuarios a suscribir, ni organiza

una red de prestadores acorde a un plan de salud definido, toda vez que su labor es de intermediación para la consecución de un descuento, sin que tenga injerencia alguna en la prestación del servicio como tal, toda vez que este se presta a consecuencia de un contrato celebrado directamente entre el paciente y quien lo atiende.

No es entonces medicina prepagada la actividad desarrollada por Progresalud toda vez que los suscriptores del servicio de call-center no le pagan suma alguna por concepto de la prestación de servicios médicos o asistenciales.

El pago de los servicios médicos o en general de salud se efectúa directamente por el paciente al médico, quien no recibe de persona diferente alguna remuneración adicional.

Por esto, en el caso que nos ocupa, mal puede hablarse de copago, (…)

En el caso que nos ocupa, el médico antes que recibir de Progresalud un pago adicional, se obliga a pagar a Progresalud una cierta suma, que constituye la contraprestación a la labor de intermediación comercial, en desarrollo de lo previsto por el inciso 1° del artículo 1341 del Código de Comercio.

II. Las actividades de call-center

La sociedad que apodero ha estructurado su negocio sobre la base de la operación de un call-center que le permite articular de una manera eficiente y eficaz el servicio de corretaje que presta a sus suscriptores.

(…)

Se destaca que en las instalaciones de la sociedad que apodero se hace evidente, al primer golpe de vista, que Progresalud S. A. se dedica a la actividad de prestación de servicios de call-center, toda vez que los espacios y áreas de trabajo desarrollan con exactitud la descripción de ambientes físicos contenida en la presentación de la actividad efectuada por wikipedia.

Existe toda una infraestructura física y operativa, al igual que el recurso humano, que permite el desarrollo de la actividad comercial del call-center por parte de la sociedad que apodero, lo cual resulta claramente determinable con una visita a sus instalaciones.

(…)

Llama la atención que la comisión de visita no hubiere destacado en su informe lo que es característica más notoria de la empresa visitada, y que define su actividad. Probablemente obedece ello a la evidente predisposición que dejó traslucir la funcionaria comisionada, doctora Zoraya Cáceres Moreno, quien en presencia de las personas que atendían la visita y especialmente del abogado de Fenalco, doctor Javier Rodríguez, anticipó su opinión en torno a la que entendía insalvable necesidad de impedir el funcionamiento de la sociedad que apodero.

III. El contrato de corretaje

(…)

Es notorio que la totalidad de los elementos puestos de relieve, confluyen en la actuación de Progresalud, por lo que es claro que su actividad consiste en la propia del corredor, en apoyo de la prestación de servicios de call-center.

(…)

No obstante lo anotado el citado aspecto no presenta problema alguno respecto de Progresalud S. A., toda vez esta sociedad, como comerciante colectivo que es, tiene por objeto social, la realización de la actividad de intermediación que es propia del corredor, tal como se advierte en los estatutos respectivos.

(…)

IV. Aspectos constitucionales

La actividad comercial desarrollada por Progresalud está amparada por el ordenamiento jurídico colombiano y desarrolla los postulados constitucionales de autonomía de la voluntad, iniciativa privada y libertad de empresa.

No ha violado la sociedad Progresalud ninguna disposición del ordenamiento jurídico colombiano, de manera que no se puede reprochar la actividad comercial que desarrolla ni se puede imponer sanción en su contra.

(…)

De otra parte se destaca que desde agosto 25 de 2004 Progresalud dio respuesta a la solicitud de información NURC 8002-1-147720, remitiendo sus estatutos, la descripción de su actividad, copias de los contratos que suscribe con las personas entre las cuales intermedia, la relación de los valores de suscripción y los folletos publicitarios, (…)

V. Comentarios particulares respecto del acta de visita y/o informe preliminar de visita

(…)

1. Lo primero que hay que señalar es que el informe parte de un presupuesto de hecho contrario a la realidad fáctica, puesto que considera a Progresalud como una empresa de medicina prepagada, lo cual no es cierto, según ha sido expuesto.

2. Progresalud, reitero, es una empresa que presta servicios de call-center por medio de los cuales se desarrolla una labor de corretaje mercantil.

3. El régimen legal aplicable a la actividad de Progresalud está previsto por las normas que regulan el contrato de corretaje en el Código de Comercio (…)

4. No le resultan jurídicamente atribuibles a Progresalud las disposiciones relativas a la medicina prepagada, consagradas en el Decreto número 1570 de 1993, citado en el informe, ni el cumplimiento de las exigencias previas consagradas para el desarrollo de tal actividad.

5. Según lo señalan los estatutos sociales, el objeto social de Progresalud lo constituye, entre otros, la prestación de servicios comerciales de intermediación, lo cual se materializa, en la práctica en las labores de corretaje. No efectúa la sociedad que apodero ninguna práctica que constituya intermediación al interior del Sistema de Seguridad Social en Salud.

6. La realidad muestra que los servicios, publicitados por Progresalud bajo el nombre de Plan Familiar y Plan Abierto, realmente corresponden a modalidades de servicios de intermediación comercial, los cuales no envuelven cobertura de servicios de salud, por la potísima razón de que Progresalud no presta servicios de salud, de ninguna clase, ni directamente ni por interpuesta persona.

(…)

7. Es cierto que Progresalud comercializa planes ofrecidos por la aseguradora Liberty Seguros S. A. como un centro de negocios diferente de call-center corretaje, en desarrollo del cual obtiene de la aseguradora una comisión por venta de los productos y/o servicios.

Dicha actividad no va más allá de haber contratado, como puede hacerlo cualquier particular, una póliza colectiva, a la cual le es dado afiliar un número indeterminado de personas.

Quien explota entonces la actividad aseguradora es la compañía de seguros, la cual lo hace bajo el amparo de los permisos que el Estado le ha conferido al efecto y Progresalud, no hace cosa diferente de gestionar la afiliación a la póliza colectiva, recibiendo como contraprestación una ínfima comisión, correspondiente a una labor análoga a la del corretaje, en otra de las modalidades reconocidas por el Código de Comercio.

8. No cuenta Progresalud con una red de prestadores de servicios de salud, ni adscritos ni vinculados ni de cualquier otra naturaleza, por cuanto, como se ha venido manifestando la sociedad que apodero no es un prestador de servicios de salud ni directamente, ni por interpuesta persona.

9. La denominada "Hoja de Suscripción", es precisamente eso, un formato de suscripción para probar la existencia de una relación comercial de corretaje con el suscriptor, la cual contiene la información básica necesaria para celebrar un contrato comercial.

10. Progresalud no garantiza servicios de salud a sus suscriptores, por cuanto no es un prestador de ese tipo de servicios. Progresalud procura contactar de manera rápida a los suscriptores del servicio de intermediación mercantil, con el profesional de la medicina, pagando aquel una suma de dinero sustancialmente más baja a la que de ordinario se paga por una consulta particular, en atención al descuento que el profesional le concede.

11. Cualquier eventual referencia al concepto "afiliado" impresa en el material publicitario corresponde, en estricto sentido, a la calidad de suscriptores de los servicios de corretaje y no de afiliados a un programa de salud.

12. La comisión visitadora hizo una interpretación equivocada de la naturaleza de la relación sostenida entre los médicos y Progresalud, a partir de su denominación, en la cual se incluye la expresión "pago por evento".

(…)

Al efecto se recalca que no es cierto que Progresalud efectúe pago alguno a los médicos con los cuales los pacientes celebran los contratos promovidos, lo cual acredito con la correspondiente certificación expedida por el revisor fiscal de la sociedad.

13. No es cierto que Progresalud tenga afiliados cotizantes y/o beneficiarios, Progresalud tiene suscriptores de contratos de prestación de servicios de call center/corretaje, los cuales por virtud del contrato mismo, y conforme a la autorización que en el mismo se contiene, establecida en desarrollo de la autonomía de su voluntad, extienden sus efectos a otras personas (familiares y/o terceros).

14. La expedición o no de carné de identificación a las personas con las cuales se celebran contratos de prestación de servicios de call center/corretaje, no permite calificar la actividad de la sociedad que apodero como de medicina prepagada.

(…)

De hecho en la actualidad la operación de Progresalud no requiere de la expedición de carné alguno, habida cuenta del creciente fortalecimiento de sus recursos informáticos, articulados como un desprendimiento indispensable de la prestación eficiente de los servicios de call center o contact center.

15. Por su objeto social y ámbito de operación, Progresalud no es una entidad que cumpla con las condiciones para ser vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud.

Pruebas

(…)

II. Testimonios

1. Solicito se decrete y reciba la declaración del doctor Javier Rodríguez, domiciliado y residente en Barranquilla (…) con el fin de que declare sobre las manifestaciones efectuadas por la doctora Zoraya Cáceres Moreno durante la visita practicada a la sociedad que apodero.

2. Solicito se decrete y reciba la declaración de los doctores a continuación relaciono (…) a fin de que reconozcan las certificaciones incorporadas con el presente escrito y depongan sobre la naturaleza de los servicios que reciben de la sociedad que apodero y sobre los descuentos que han accedido a conceder a los pacientes:

(…)

2.6 La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud mediante Auto número 000339 de fecha 15 de julio de 2011 se pronunció respecto a las pruebas solicitadas por el apoderado de la sociedad de autos, así:

(…)

1. Fotografías sede de Progresalud S. A. (Folios 38 al 47 del escrito de descargos).

2. Certificaciones Revisor Fiscal (Folios 48 al 51 del escrito de descargos).

3. Certificaciones profesionales de la salud (Folios 52 al 55 del escrito de descargos).

4. Certificación de fecha 16 de mayo de 2011, emitida por la señora Sara Schwartzman González, Directora Servicio al Cliente de Progresalud S. A. (Folio 56 del escrito de los descargos).

5. Relación de citas (Folios 57 al 62 del escrito de los descargos).

6. Certificación de fecha 16 de mayo de 2011, expedida por el doctor Miguel Navarro Fajardo, Director Operativo de Progresalud S. A. (Folio 64 del escrito de descargos).

7. Copia auténtica Escritura Pública número 5497 del 29 de agosto de 2006, de la Notaría Quinta del Círculo de Barranquilla (Folios 64 al 75 del escrito de descargos).

8. Copia certificación de fecha 16 de mayo de 2010. (Folio 76 del escrito de descargos).

9. Certificado de Existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, correspondiente a Progresalud S. A. (Folios 78 al 80 del escrito de descargos).

Artículo 3°. Inadmítase por inconducentes e innecesarios los testimonios solicitados por el apoderado de Progresalud S. A., (…)

(…)

2.7 El auto en comento fue notificado por edicto, el cual fue fijado el día 12 de agosto de 2011 y desfijado el día 26 de agosto de 2011, tal como obra a folios 204 al 206 del encuadernado.

2.8 El doctor Jesús Vall de Ruten Ruiz, por medio de escrito visible a folios 207 y 2008 manifestó que renuncia al poder conferido por la Sociedad Progresalud S. A.

2.9 El informe final de visita aparece consignado en los folios 211 al 238, del cual se corrió traslado al señor Juan Carlos Schwartzman, mediante oficio de fecha 6 de marzo de 2012, identificado con NURC 2-2012-014408 y de cuyo contenido se trae a colación lo siguiente:

De acuerdo a las razones expuestas, el informe final culmina, con las siguientes

"En el Certificado de Existencia y Representación Legal de Progresalud S. A. se evidencia dicha sociedad tiene como objeto social principal "la intermediación para el acceso a servicios de salud, bien sea con profesionales independientes o instituciones prestadores de servicios de salud, adscritos, de carácter público y/o privado, a nivel nacional", actividad que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud no está permitida.

Progresalud acepta que a través de la figura de la intermediación se pone en contacto a profesionales de la salud con los suscriptores o afiliados a Progresalud para acceder a servicios de salud, que implica la gestión de la atención médica a los usuarios, actividad que de acuerdo con lo dispuesto en la reglamentación del Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponde a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficio.

Los actores del Sistema son las Administradoras de Planes de Beneficios que incluye Entidades Promotoras de Salud (EPS), entidades de Medicina Prepagada y de Servicio de Ambulancia Prepagada, los Prestadores de Servicios de Salud, y las Entidades Territoriales, quienes por ley tienen unas funciones y obligaciones que no pueden ser ejercidas por Entidades que no se encuentren debidamente constituidas como tales, y autorizadas por los organismos competentes para poder funcionar.

Las actividades de corretaje no están contempladas dentro del objeto social de Progresalud a que hace referencia la Escritura Pública número 5497 del 29 de agosto de 2006, por el contrario, dicho objeto se fundamenta en "la prestación de servicios médicos generales y especializados en las diferentes áreas de la medicina".

De los servicios y beneficios que oferta Progresalud, los cuales se describen en el análisis de la Prueba número 13, respecto a lo evidenciado en el material publicitario, se concluye que Progresalud S. A. ofrece sin estar autorizado para el efecto, servicios médicos a través de personal e instituciones "adscritas", bajo la modalidad de "Plan Familiar" y "Plan Abierto", los cuales tienen diferentes clases de beneficiarios y costos de afiliación, elementos que no son de la naturaleza, ni de la esencia de un contrato de servicios de corretaje, máxime, cuando dicha Entidad está organizando y garantizando directamente la prestación de unos servicios como si se tratase de un asegurador.

Progresalud, en virtud del contrato a que se ha hecho alusión, continúa la labor de aseguramiento y de gestión de la atención médica, al emitir las órdenes de prestación de servicios, tal como opera en las entidades Administradoras de Planes de Beneficios EPS, y Entidades de Medicina Prepagada que cuentan con las autorizaciones de Funcionamiento establecidas en el ordenamiento legal que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que los usuarios que lo requieran accedan a los servicios de salud ofertados por la Red de prestadores adscritos y/o instituciones privadas con las que Progresalud ha convenido la prestación de la amplia gama de servicios para satisfacer las necesidades de los usuarios.

Es evidente que Progresalud garantiza servicios de salud a los afiliados, para lo cual cuenta con la "Guía Médica", por medio de la cual pone a disposición de sus afiliados, diferentes Entidades y profesionales del sector salud, a través de los cuales se garantiza precisamente el acceso a consulta médica general, especializada, y servicio de laboratorio.

Tal prestación se comprueba igualmente, en los contratos que se señalan en las pruebas números 19, 20, 21 y 22, los cuales como se indicó anteriormente permiten evidenciar que Progresalud suscribe directamente contratos de prestación de servicios médicos y procedimientos especializados, bajo la modalidad de pago por evento, con diferentes Instituciones y profesionales del área de la salud, a los cuales les exige garantizar la calidad de los servicios brindados a su afiliados.

Finalmente, el Estado garantiza la libertad de empresa y el derecho de asociación siempre que se desarrolle bajo los parámetros que fija la Constitución, con el fin de proteger y organizar los servicios a su cargo, requisitos que tienen por objeto garantizar a los colombianos, que su aseguramiento en salud cuenta con un respaldo económico, administrativo y de calidad suficiente y adecuado. No olvidemos que se está en presencia de un servicio público de carácter esencial, que no puede ser prestado sino por aquellas personas jurídicas o naturales, que garanticen que su objeto social se ajusta a las previsiones del Modelo de Competencia Regulada y que las actividades a desarrollar con ocasión de su objeto social, se cumplirán bajo los principios de calidad, idoneidad, eficiencia, entre otros. Así las cosas, el ofrecimiento y la prestación de los servicios de salud en el territorio colombiano está reservada a entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que no ocurre con Progresalud S. A.

Lo que no ocurre con Progresalud S. A., por cuanto al operar en el SGSSS sin las debidas autorizaciones, contraviene los principios legales y constitucionales e incurre en una práctica no autorizada, por lo tanto, se recomienda ordenar la suspensión inmediata de la misma".

3. Calificación de práctica no autorizada

De conformidad con lo antes expuesto, la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, concluyó que Progresalud S. A., incurrió en una práctica irregular, toda vez que funge como Empresa de Medicina Prepagada, sin cumplir los requisitos de ley y sin contar con la debida autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.

Sobre el particular, es preciso señalar que es responsabilidad del Estado organizar, dirigir, y reglamentar la prestación del servicio de salud, tal como lo dispone el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, es por esa razón que no está permitido ofrecer, mediar o prestar servicios de salud sin la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. Si bien es cierto, en Colombia existe y se respeta la libertad de empresa, la iniciativa privada y la autonomía de la voluntad, frente a la prestación del servicio de salud existen unas limitaciones y restricciones de orden constitucional y legal que deben ser acatadas y que en ningún momento son incompatibles con tales principios, siempre y cuando se cumplan con el lleno de los requisitos, de hecho, en el Sistema de Seguridad Social en Salud, existe una gran participación de la empresa privada pero con una estricta regulación estatal.

Por las razones expuestas, para este Despacho no son de recibo las manifestaciones y observaciones dadas a conocer por Progresalud S. A., en especial en lo que atañe a que la sociedad en cita presta servicios de call center y que ejerce una actividad comercial denominada contrato de corretaje, pues resulta evidente que Progresalud S. A. funge como asegurador cuando cobra por la prestación de un servicio de salud y lo hace garantizado una red de prestadores, aunque lo quieran llamar de otra manera, prueba de ello también lo es el objeto social de su compañía registrada ante la Cámara de Comercio de Barranquilla y los folletos publicitarios en los que se ofrecen diferentes planes y beneficios de la prestación del servicio de salud.

No queda duda que la intermediación, la afiliación y la promoción que está realizando Progresalud S. A., en desarrollo de su actividad comercial, se constituye en una actividad propia de una empresa de medicina prepagada, de acuerdo a las disposiciones que se señalan a continuación:

De acuerdo a lo señalado en el informe final de visita, se establece que Progresalud S. A. incurrió en una práctica no autorizada.

4. Marco normativo de los actores dentro del Sistema General Seguridad Social en Salud y su operatividad

4.1 Marco conceptual

Se entiende por plan adicional o voluntarios, aquel conjunto de beneficios adicional, opcional y voluntario financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria; el acceso a estos planes, será de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio privado de interés público cuya prestación no corresponde prestar al Estado (artículo 18 del Decreto número 806 de 1998), sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias. Dentro del sistema de seguridad social podrán prestarse los planes adicionales hoy voluntarios de salud definidos por el artículo 19 del Decreto número 806 de 1998. El usuario de Plan Adicional, hoy Voluntario de Salud, podrá elegir libre y espontáneamente si utiliza el POS o el Plan adicional o voluntario en el momento de utilización del servicio y las entidades no podrán condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan (inciso 3° artículo 18 del Decreto número 806 de 1998).

A la luz del artículo 20 del Decreto número 806 de 1998, los contratos de planes adicionales, hoy voluntarios de salud, sólo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios.

Las personas de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, podrán celebrar estos contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción al que pertenezcan.

Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, hoy voluntarios, de salud celebre o renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del Plan Adicional, hoy voluntario de Salud. La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida.

Para efectos de tomar un Plan Adicional, hoy voluntario de Salud la entidad oferente podrá practicar un examen de ingreso, previo consentimiento del contratista, con el objeto de establecer en forma media el estado de salud de un individuo, para encauzar las políticas de prevención y promoción de la salud que tenga la institución respectiva y de excluir algunas patologías existentes.

Conforme a los incisos 1º del artículo 37 de la Ley 1438 de 2011, que modifica el artículo 169 de la Ley 100 de 1993, los Planes Voluntarios de Salud podrán incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización.

Tales planes según el inciso 3º del artículo 37 de la Ley 1438 de 2011, podrán ser:

Conforme al artículo 38 de la Ley 1438 de 2011, la aprobación de los Planes Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relación con las Entidades Promotoras de Salud y las entidades de medicina prepagada, estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual registrará los planes, en un plazo no superior a treinta (30) días calendario y realizará verificación posterior. El depósito de los planes se surtirá ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Los Planes Voluntarios de Salud según lo contemplado por el artículo 40 de la Ley 1438 de 2011, pueden cubrir total o parcialmente una o varias de las prestaciones derivadas de riesgos de salud, tales como servicios de salud, médicos, odontológicos, pre y poshospitalarios, hospitalarios o de transporte, condiciones diferenciales frente a los planes de beneficios y otras coberturas de contenido asistencial o prestacional. Igualmente podrán cubrir copagos y cuotas moderadoras exigibles en otros planes de beneficios.

Los planes adicionales, hoy voluntarios de salud financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares, serán ofrecidos por las EPS, las entidades adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del artículo 17 del Decreto número 806 de 1998, entidades que en cumplimiento de estas funciones se configuran como integrantes del Sistema.

El Gobierno Nacional estimulará la creación, diseño, autorización y operación de planes voluntarios y seguros de salud, tanto individuales, como colectivos, según lo contemplado por el artículo 39 de la mencionada ley.

Es importante recalcar que las entidades que ofrecen planes adicionales, hoy voluntarios de salud, prestan servicios que corresponden de manera conmutativa con lo que se cancela, es decir, que nos encontramos ante un típico contrato comercial, que por su naturaleza es conmutativo y, que por lo tanto, las prestaciones se corresponden; es por ello que se pacta por ejemplo, en estos contratos, la exclusión de la prestación de algunos servicios por preexistencias.

Las entidades habilitadas para emitir planes voluntarios no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial, según lo definido en el inciso 1º del artículo 41 de la Ley 1438 de 2011.

Mientras que, las entidades que ofrezcan planes voluntarios de salud no podrán dar por terminado los contratos ni revocarlos a menos que medie incumplimiento en las obligaciones de la otra parte, tal y como lo establece el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto número 1222 de 1994.

Además, debe diferenciarse también de la función de aseguramiento que cumplen las entidades que ofrecen Planes Adicionales, hoy Voluntarios de Salud, vigiladas también por la Superintendencia de Salud y la Superintendencia Bancaria (en el caso de las pólizas de seguros de salud), las cuales se ocupan de asegurar un plan de atención adicional, hoy voluntario, que en los términos del Decreto número 806 de 1998, es "aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria". El requisito obligatorio para acceder a cualquier plan adicional, hoy voluntario, es la previa afiliación al Plan Obligatorio de Salud (POS).

Es claro que el otorgamiento de las licencias o autorizaciones de funcionamiento de estas entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el ejercicio de actividades de planes adicionales, hoy voluntarios de salud, es un mecanismo de intervención administrativa, el cual excluye el régimen de libre ejercicio.

La licencia o autorización de funcionamiento otorgadas por la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de su competencia, supone un control estricto de legalidad, su otorgamiento es una facultad reglada y, por tanto, no es discrecional. La autorización o prohibición que ella conlleva depende exclusivamente de si el acto proyectado se ajusta o no a normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que regulan los planes adicionales, hoy voluntarios de salud.

Otro elemento que define a las Entidades que ofrecen Planes Adicionales, hoy Voluntarios de Salud, son los planes de salud, es decir, las condiciones que rigen la relación entre el afiliado y el operador. Básicamente incluye la relación de servicios que ofrece la entidad, las exclusiones y preexistencias, la forma de pago, la terminación del acuerdo entre las partes, la vigencia y la firma de las partes. De conformidad con lo estipulado en los artículos 37 a 41 de la Ley 1438 de 2011, los Decretos números 1570 de 1993, 1485 y 1486 de 1994, 806 de 1998, 783 de 2000 y 308 de 2004, y las Circulares números 047 de 2007 y 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, que deberán ser aprobados previamente por esta Superintendencia.

Por último, nos referimos al precio como factor fundamental para definir la prestación de servicios bajo la modalidad de planes adicionales, hoy voluntarios de salud; en efecto, este es definido desde la premisa más sencilla, es decir, como el importe, valor, costo, contraprestación que una persona paga por un bien o servicio. Así, no es necesario hacer diferenciaciones complejas, respecto a si este tiene la forma de cuota, donación, aporte o cualquier otra, siempre que se trate de una remuneración económica por la prestación del servicio de salud estamos ante un precio.

Para el caso de las entidades que ofrecen planes adicionales, hoy voluntarios de salud, este se paga por anticipado, y fijado bajo la forma de tarifa que obedece a unos criterios técnicos que permitan la atención en salud con un margen de utilidad para el asegurador, nuevamente con la previa aprobación del ente de control.

Como aspecto a revisar en primer orden, es el atinente a la autorización, en cuanto a que el plan adicional, hoy voluntario de salud, solo puede ser prestado por entidades o empresas aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia Financiera previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, en especial la reglamentación antes señalada.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el Decreto número 1018 de 2007 y la Circular Externa número 047 de 2007 y su modificatoria Circular número 049 de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, los Planes Adicionales de Salud, hoy Planes Voluntarios de Salud, de conformidad con la Ley 1438 de 2011, deberán ser aprobados previamente por esta entidad de control, quien expedirá en cada caso el respectivo certificado de funcionamiento.

Son Entidades que ofrecen Planes adicionales, hoy voluntarios de Salud, inciso 2º, artículo 17, Decreto número 806 de 1998.

I. Las Entidades Promotoras de Salud.

II. Las Entidades Adaptadas en Salud.

III. Las compañías de medicina prepagada.

IV. Las aseguradoras.

V. Las Cajas de Compensación Familiar. Circular Externa Conjunta del 16 de diciembre de 1994 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud; Circular Externa número 0035 del 19 de octubre de 1995 de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Las Cajas de Compensación Familiar, conforme a lo establecido por la Circular Externa Conjunta del 16 de diciembre de 1994 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y el Ministerio de Salud, y la Circular Externa número 0035 del 19 de octubre de 1995, de la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro del esquema de Seguridad Social en Salud, podrán.

2. Desarrollar programas de Medicina Prepagada o de Planes Complementarios de Salud (PACS), de conformidad con las normas pertinentes de los Planes Adicionales, hoy Voluntarios de Salud.

El legislador en la Ley 10 de 1990 que reorganizó el Sistema Nacional de Salud, autorizó la prestación del servicio de salud mediante la forma de la medicina prepagada, dentro de un esquema de contratación particular y voluntaria, bajo la intervención del Estado, a fin de establecer su organización y funcionamiento (artículo 1°, literal k), en razón de lo cual se expidieron los Decretos números 1570 de 1993 y 1222 de 1994, el primero de ellos modificado por el Decreto número 1486 de 1994.

El artículo 1° de ese Decreto número 1486 de 1994, definió la medicina prepagada en los siguientes términos:

Finalmente, este tipo de prestación del servicio de salud es específico debido a la modalidad del prepago, pues ella implica mayores riesgos para los usuarios del sistema. Así, cuando un cliente cancela un servicio ya prestado, su necesidad de atención de salud ha sido satisfecha. En cambio, en la medicina prepagada existe siempre el riesgo de que la persona abone la tarifa pero no pueda acceder al servicio de salud al cual tiene derecho según el contrato, pues si la entidad entra en crisis por no haber efectuado manejos financieros adecuados el cliente queda desprotegido. Por ello –como bien lo destaca el ciudadano interviniente–, estas entidades manejan importantes recursos de las personas contratantes, interesadas en asegurar hacia el futuro, los potenciales riesgos de salud, lo cual justifica una más fuerte intervención del Estado, pues se trata de garantizar que las entidades que manejan estos recursos, como depositarias de la confianza pública, cuenten con una adecuada organización y funcionamiento. Es más, en ese orden de ideas la Corte considera que la medicina prepagada, sin importar su denominación técnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos y, que por ende, maneja recursos captados del público, por lo cual, conforme al artículo 335 de la Constitución, se trata de una actividad de interés público en el cual el control estatal es más intenso.

La conclusión que aquí se obtuvo y que enseguida se destaca, resulta necesaria para determinar los fundamentos que justifican dicha intervención estatal, asunto que es relevante en el presente estudio.

El artículo 2° del Decreto número 1486 de 1994, el cual modificó el numeral 1 del artículo 2° del Decreto número 1570 de 1993, dispuso que, "Las entidades que pretendan pagar servicios de medicina prepagada, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo tener el certificado de funcionamiento".

A su vez, la Circular Única número 047 de 2007, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, en el Capítulo II del Título II, modificada por la Circular número 049 de 2008, define los lineamientos e imparte instrucciones acerca de los requisitos que deben cumplir las empresas de medicina prepagada para la obtención del certificado de funcionamiento como Empresas de Medicina Prepagada, para lo cual dispone que:

Rangos de edad

Menores de un año

De 1 a 4 años

De 5 a 14 años

De 15 a 18 años (Hombres)

De 15 a 18 años (Mujeres)

De 19 a 44 años (Hombres)

De 19 a 44 años (Mujeres)

Este cálculo se debe hacer para cada grupo etario y si es del caso discriminado por sexo, si tiene tarifa diferencial.

Cálculo del costo unitario promedio por servicio.

El costo unitario promedio, por servicio, corresponde al resultado de dividir el costo total de los casos atendidos por servicio entre el número de casos por servicio.

Este cálculo se debe hacer para cada grupo etario y si es del caso discriminado por sexo, si tiene tarifa diferencial.

Estimación del margen de riesgo por servicio y por usuario.

Con el margen de riesgo se refleja el costo bruto de los servicios del plan por cada usuario. El margen de riesgo corresponde al producto entre FRECUENCIA y COSTO UNITARIO PROMEDIO por servicio.

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Estimación del margen de riesgo del plan por usuario.

Corresponde a la sumatoria de todos los servicios del plan ofrecido para cada usuario. Representa el costo bruto esperado del plan por usuario.

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2.6.7.2 Determinación de la tarifa básica.

Con el propósito de incorporar debidamente en la tarifa el pago de bonos o vales o cualquier otra forma de pago moderador, cuyo propósito es racionalizar la frecuencia de utilización de los servicios ya valorados en su integridad, la tarifa básica del plan, representa el resultado de disminuir el margen de riesgo con los recaudos de estos pagos; si corresponde a un nuevo plan el valor a disminuir será la proyección de pagos moderadores considerando las frecuencias antes determinadas.

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4.2.1 Servicios de ambulancia prepagada

En cuanto a los servicios de ambulancia prepagada el Título II del Decreto número 1486 de 1994 adopta las siguientes definiciones:

Igualmente la norma en mención determina que "las entidades de medicina prepagada que prestan el servicio de ambulancia prepagado deberán ceñirse a las normas en materia de medicina prepagada que le fueren aplicables, a las disposiciones especiales contenidas en este título, tener licencia sanitaria de funcionamiento y cumplir con la normalización del componente traslado para la red nacional de urgencias".

A la razón social o a la denominación social de las entidades de transporte de pacientes en ambulancia prepagado se deberá adicionar la expresión servicio de ambulancia prepagada.

El objeto social de las entidades que prestan el servicio de ambulancia prepagada será la gestión para la prestación de servicios de transporte de pacientes en ambulancia bajo el sistema de prepago en forma directa o en las modalidades autorizadas.

Así mismo, se nombrará un funcionario responsable de la dependencia o programa y se deberá independizar el manejo presupuestal médico-hospitalario, contable y administrativo de las entidades de la institución y estar bajo el control de la Superintendencia Nacional de Salud en lo pertinente.

4.2.2 Vigilancia de los contratos de Medicina Prepagada

La Corte Constitucional ha puntualizado que los contratos de Medicina Prepagada tienen por objeto exclusivo la prestación del servicio público de salud, por tanto, no pueden ser tratados en todos sus aspectos bajo la misma óptica ni dentro de criterios iguales a los que gobiernan las relaciones contractuales puramente patrimoniales, ya que en su ejecución están comprometidos, más allá del conmutativo interés convencional y económico, derechos constitucionales fundamentales como la salud, la integridad personal y en especial la vida humana. (Sentencia T-307 de 1997. M. P. José Gregorio Hernández).

Para el alto Tribunal los contratos de Medicina Prepagada se rigen por normas del derecho privado que se desarrollan bajo los presupuestos del ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada.

En suma, las Entidades de Medicina Prepagada, debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, desarrollan su actividad dentro de normas jurídicas claramente establecidas.

Dicha actividad consiste en la gestión de la atención básica y de la prestación de los servicios de salud de manera directa o indirecta, incluidos en un plan preestablecido, aprobado por dicha Superintendencia, mediante el cobro de un precio regular previa

mente acordado. Por tanto, la actividad que estas entidades adelantan para prestar el servicio de salud está fundamentada en dos supuestos básicos: i) el ejercicio del derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada dentro de un marco de libertad de acción limitada, únicamente, por el bien común, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación; ii) la prestación de un servicio público, como lo es la salud, que ligado a su condición de actividad económica de interés social, está sujeta a la inspección, vigilancia y control del Estado para sus fines, alcances y límites, a través de la Superintendencia Nacional de Salud.

Los servicios de salud incluidos en los contratos de adhesión que las Entidades de Medicina Prepagada celebran con los usuarios requieren la aprobación previa de la Superintendencia Nacional de Salud, porque está en juego la prestación de un servicio que se encuentra a cargo del Estado y que este tiene la obligación de garantizar su continuidad y eficiencia. De otra parte, porque en la ejecución del contrato dichas entidades tienen una posición dominante, por cuyo abuso pueden causar la lesión de los derechos fundamentales de los usuarios, en quienes se reconoce de manera palmaria una situación de indefensión frente a aquellas.

Por lo anterior, en la ejecución del contrato de Medicina Prepagada no están en juego únicamente intereses de tipo convencional y económico, dado que en él están comprometidos derechos constitucionales como la salud, la integridad personal, el libre desarrollo de la personalidad y en especial la vida humana. Estos derechos tienen supremacía sobre el derecho a la libertad económica e iniciativa privada de las Entidades de Medicina Prepagada, en razón a que el Estado Social de Derecho Colombiano descansa sobre los principios de dignidad humana y solidaridad, por tanto, son los valores éticos, jurídicos y morales de mayor relevancia dentro de dicho Estado.

Según lo anterior, las entidades que pueden administrar los riesgos en salud y asegurar la prestación de servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud en el Régimen Contributivo, y de los planes adicionales hoy voluntarios de salud son las definidas por la Ley 100 de 1993, la Ley 1438 de 2011, los Decretos números 1485 de 1994, 1890 de 1995, 806 de 1998, 055 de 2007, 574 de 2007, 1698 de 2007 y 2713 de 2007 y la Circular Externa Única número 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud, mientras que las entidades que pueden administrar los riesgos en salud y asegurar la prestación de servicios de salud del plan obligatorio de salud subsidiado son las definidas por la Ley 100 de 1993, los Decreto número 1804 de 1999, Decreto número 515 de 2004, Decreto número 506 de 2005, Decreto número 3010 de 2005, Decreto número 3880 de 2005 y Decreto número 3556 de 2008 y las Resoluciones números 581 y 1189 de 2004.

En segundo lugar, un aspecto común a las Entidades Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado, como de las entidades que ofrecen planes voluntarios de salud, es la gestión para la prestación del servicio médico, esto es, el Estado colombiano delegó en unas entidades autorizadas la organización, administración y garantía de la prestación de los servicios de salud que demande la población. Esta labor es la que se denomina de aseguramiento, que realiza los operadores del sistema, directa o indirectamente mediante una red de instituciones prestadoras de servicios propia o adscrita.

La determinación de las funciones a cargo de quienes desarrollan actividades de aseguramiento en salud y pagador de servicios de salud corresponde a una regulación que se encuentra en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Cualquier conducta que tergiverse el actuar de las EPS, las entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, o los PSS es reprochable, por la conducta en sí, y por las consecuencias y responsabilidades que se producen en la atención en salud, teniendo en cuenta que el ciudadano, al que se le debe brindar la máxima confianza y seguridad respecto de los actores.

Una vez que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, determinó unas funciones a las EPS, las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, hoy Planes Voluntarios de Salud y a los prestadores de servicios de salud PSS, definió, clara y expresamente un deber ser de cada uno, y por oposición, todas las conductas que se apartan de estos postulados.

Respecto a la garantía de servicios que realiza un Plan Voluntario de Salud deberá tenerse en cuenta que el ofrecimiento y prestación de los servicios que se contemplen, debe enmarcase dentro de lo dispuesto por las normas, advirtiendo, que el desconocer la normatividad vigente sobre el particular, y estar operando sin el cumplimiento de los requisitos allí dispuestos, determina que la entidad puede incurrir en la violación del derecho a la libre y leal competencia en el mercado de los servicios de salud previstos en el Decreto número 1663 de 1994 y la Ley 1122 de 2007, que regulan los aspectos de la competencia en el sector, ser objeto de las investigaciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la Superintendencia Nacional de Salud, y de la Superintendencia Financiera de Colombia y de las sanciones a que haya lugar.

En consecuencia, sí existen disposiciones en virtud de las cuales se construye un deber legal de funcionamiento de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y por ende, se definen las prácticas que no pueden realizar pues desvirtúan su objeto.

Dentro del marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud no se encuentra modalidad de pago de cuotas y promocionar y gestionar afiliaciones masivas de personas a un plan o programa de servicios de salud en la modalidad de atención básica domiciliaria entre los prestadores de servicios de salud y los usuarios, menos aun cuando se les cobra a los usuarios un valor a lo que deben pagar por los servicios mismos.

En la Ley 100 de 1993, la Ley 1438 de 2011 y demás normatividad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud, está perfectamente claro que para operar dentro de este Sistema las personas jurídicas y naturales deberán previamente reunir los requisitos que la ley establece y solicitar su autorización legal, bien sea como Prestadores de Servicios de Salud, como Entidades Promotoras de Salud (EPS) o como Entidades que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud.

Ahora bien, la entidad realiza operaciones que distorsionan el concepto de responsabilidad frente a los usurarios en relación con la prestación y calidad de los servicios de salud.

Recreado el escenario fáctico y de derecho pertinente, es menester de este Despacho señalar lo siguiente:

Habida consideración de lo expuesto, la Superintendencia Nacional de Salud encontró razones suficientes para ordenar la práctica de visita, aunado a que no se encontró en las bases que se lleva en esta entidad, la autorización de la empresa Progresalud S. A., que estaba ofreciendo dichos programas complementarios y que de acuerdo a lo publicitado indicaba que estaban operando como una empresa de medicina prepagada, lo cual se pudo corroborar el día 12 de abril de 2011, cuando se efectuó la visita y se recaudó todo el material probatorio que fue analizado por los funcionarios de la Superintendencia Delegada para la Atención de Salud, comisionados para tal fin.

Por otra parte, es de anotar que la visita inspectiva ordenada por esta Superintendencia, a la sociedad Progresalud S. A., tuvo como fin, verificar el cumplimiento de las normas establecidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

para lo cual hace un amplio análisis jurídico y jurisprudencial, pero no logra desvirtuar la evidencia encontrada.

Por otra parte, en las plenarias reposa, un catálogo mediante el cual se ofertan los diferentes planes de servicios de salud, que consta de las siguientes categorías: básico, gold y platinum.

"Artículo 1°. Medicina Prepagada. El numeral 1 del artículo 1° Decreto número 1570 de 1993, Disposiciones Generales, quedará así:

No se consideran como entidades de prepago aquellas que se limitan a otorgar descuentos sobre el costo de la utilización de los servicios de salud, que debe ser asumido por parte de un grupo de usuarios".

En concordancia con la norma y las pruebas recaudadas queda plenamente establecido que Progresalud S. A. cumple y desarrolla funciones de empresa de medicina prepagada sin la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud, para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, incurriendo en una práctica irregular.

Así las cosas, Progresalud S. A. al no contar con el certificado de autorización de funcionamiento cuya competencia para expedir radica en la Superintendencia Nacional de Salud, no cumple el artículo 2° literal 1 del Decreto número 1570 de 1993, cuyo tenor es el siguiente:

Conforme al artículo 11 del Decreto número 1663 de 1994, serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas en Salud, EPS, del Régimen Subsidiado, a las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy voluntarios de Salud, a los promotores de estas, a los Prestadores de Servicios de Salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre competencia desleal contenidas en el Código de Comercio y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.

Al realizar afiliaciones a planes para la prestación de servicios de salud, Progresalud S. A. entra en el ámbito de las actividades propias de las Entidades que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud.

No obstante lo anterior, y consultada la base de datos de Empresas de Medicina Prepagada autorizadas por esta Superintendencia, Progresalud S. A., como ya se expresó, no cuenta con la aprobación respectiva, incumpliendo lo dispuesto en los Decretos números 1570 de 1993, 1486 de 1994, 806 de 1998, 783 de 2000 y 308 de 2004, y las Circulares número 047 de 2007 y 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, que reglamentan la organización y funcionamiento de las EPS y Entidades que ofrecen Planes Voluntarios de Salud.

El ofrecimiento de servicios planes voluntarios de salud sin el cumplimiento de los reglamentos establecidos para el evento, sin duda alguna, constituye una conducta por fuera del marco previsto en la ley, que vulnera las operaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto desmejoran las condiciones normales del mercado y no garantizan el adecuado aseguramiento en salud y la adecuada prestación de los servicios a los usuarios, razón por la cual, le corresponde al señor Superintendente Nacional de Salud, ordenar se suspenda la práctica ilegal de las Entidades que no acaten las directrices comprendidas dentro del Sistema.

Adicionalmente, debe indicarse que si bien es cierto el contrato es ley para las partes, este debe respetar la Constitución Política y las leyes, por lo que, no es de aceptación por parte de esta Entidad de inspección, vigilancia y control que Progresalud S. A. oferte y suscriba contratos de prestación de servicios de salud sin estar autorizada para el efecto. Es preciso entender esta condición en el contexto del Modelo de Competencia Regulada del Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano, el cual, fundamenta su operación en un mercado regulado por el propio Estado y con Participación de agentes públicos o privados. Y es aquí, donde se integra el concepto de libertad de empresa a que alude el artículo 333 de la Constitución Política, la cual, está condicionada a las reglas del Modelo en Salud, recogidas por los artículos 48 y 49 de la Carta, en donde se resalta la intervención del Estado, tanto en la coordinación y regulación, como en el control de las actividades referidas a la seguridad social.

El Estado garantiza la libertad de empresa y el derecho de asociación, siempre que se desarrolle bajo los parámetros que fija la Constitución y con el fin de proteger y organizar los servicios a su cargo, requisitos que tienen por objeto garantizar a los colombianos, que su aseguramiento en salud cuente con un respaldo económico, administrativo y de calidad suficiente y adecuada. No olvidemos que se está en presencia de un servicio público de carácter esencial, que no puede ser prestado sino por aquellas personas jurídicas o naturales, que garanticen que su objeto social se ajusta a las previsiones del modelo de competencia regulada, y que las actividades a desarrollar con ocasión de su objeto social, se cumplirán bajo los principios de calidad, idoneidad, eficiencia, entre otros.

El ofrecimiento y la prestación de los servicios de salud en el territorio colombiano están reservados a entidades sometidas a inspección y vigilancia.

Lo afirmado en líneas anteriores no es un imperativo nuevo, pues, el Acto Legislativo número 3 de 1910 estableció lo siguiente:

"Artículo 32. Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral".

Contera de lo expuesto, se considera oportuno señalar que para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como Empresa de Medicina Prepagada, la entidad debe estar autorizada como tal, no obstante en la actuación que nos ocupa se encuentra que Progresalud S. A. no ha sido autorizada legalmente para operar dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud como Entidad que ofrece planes adicionales, hoy voluntarios de salud; por lo tanto no puede realizar actividades que son propias de las entidades que ofrecen dichos planes, así argumente que desarrolla su actividad de call center, bajo la modalidad del contrato de corretaje.

Adicional a lo expuesto, este Despacho dispondrá remitir copia de la actuación a la Superintendencia de Industria y Comercio para que dentro del ámbito de su competencia adopte las medidas que considere procedentes.

En mérito de lo expuesto

RESUELVE:

b) Proceder a la destrucción de la publicidad de dicha actividad ilegal;

c) Informar a la Superintendencia Nacional de Salud de forma inmediata, los mecanismos adoptados para el cumplimiento de las órdenes impartidas en los literales precedentes, so pena de las sanciones a que haya lugar;

Artículo 3°. Remitir copias de la presente actuación administrativa a la Superintendencia de Industria y Comercio para que dentro del ámbito de su competencia adopte las medidas que considere procedentes.

Artículo 4°. Remitir a la Fiscalía General de la Nación, copia del expediente de la presente actuación administrativa, para efectos de las investigaciones propias de su competencia.

Artículo 5°. Notificar personalmente el contenido del presente acto administrativo al doctor Juan Carlos Schwartzman Gerente y Representante legal de la entidad Progresalud S. A., o a quien haga sus veces, o a quien se designe para el efecto, en la carrera 47 N° 79-250 en Barranquilla-Atlántico. Diligencia que será surtida por el funcionario que para el efecto delegue la Secretaria General de la Superintendencia Nacional de Salud, en acto administrativo por separado.

Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011.

Artículo 6°. Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse ante este Despacho dentro del término y con los requisitos establecidos en el artículo 52 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 7°. Publicar el contenido del presente acto administrativo por considerar que terceros no determinados puedan resultar directamente interesados o afectados con la presente decisión administrativa.

Artículo 9°. El presente Acto Administrativo rige a partir de su ejecutoria.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 19 de julio de 2012.

El Superintendente Nacional de Salud,