La nueva operación del Sistema si bien se ajustó en principio con la expedición de la Resolución número 2094 de 2010, la misma quedó corta frente al giro directo anticipado que las EPSS vienen realizando a la Red de Primer Nivel, por contratación capitada; los cuales solo se cruzan al momento que estas entidades, le facturen a la EPSS; adicionalmente la red de primer nivel y especialmente las entidades públicas no vienen cumpliendo con el deber de facturar dentro de los plazos establecidos por la normatividad; lo que imposibilita el cruce del valor anticipado con la obligación con el prestador.

La situación anteriormente descrita, se agudiza en la medida en que para el cómputo no puedo incluir la cuenta de Anticipos dentro del cálculo de los recursos disponibles, pero sí se incluye el valor causado por contratos capitados, monto que suma dentro del rubro de cuentas por pagar, presentándose un desequilibrio en dicho cálculo.

Esta situación fue dada a conocer al ente control de manera directa en entrevista con el señor Superintendente en el mes de junio de 2011 de donde se desprendió que las

No obstante lo anterior esta EPSS, cambió el indicador, previa una gestión ante las Empresas Sociales del Estado, principales acreedores, llevándolos a que cumplieran con la facturación en los tiempos que establece la norma, logrando de esta manera cruzar la mayor cantidad de recursos anticipados que debilitaban el indicador, lo anterior se puede evidenciar en la información que reposa en la Superintendencia Nacional de Salud.

La negativa de la administración a estudiar y decidir sobre esta petición, viola el derecho fundamental de petición como más adelante lo indicaré.

Significa lo anterior que se siguen desconociendo las garantías constitucionales y legales de los vigilados en este caso mi representada y que las decisiones que se adoptan son verdaderas vías de hecho, que deben invalidar lo hasta el momento actuado por el ente de control.

4. No obstante lo anterior, el 10 de enero de 2012, ante el mutismo del ente de control, solicitamos pronunciamiento sobre los escritos enviados con ocasión de los requerimientos, sin lograr que la Superintendencia analizara su contenido, valorara las pruebas allegadas y como consecuencia de ello tomara una decisión de fondo que de haberlo hecho no sería precisamente la medida cautelar. Anexo 5.

Después de este recorrido necesario para ilustrar la situación bajo examen, hechos no registrados en el acto recurrido, presento el análisis técnico sobre el margen de solvencia sobre el que la entidad de IVC soportó la medida cautelar y las explicaciones dadas y omitidas por la administración que de haber sido valoradas, el resultado sería otro, así:

"5.2 Situación financiera específica de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó "Ambuq" EPSS, y causal de revocatoria de habilitación de la EPSS en la situación concreta.

En el marco de las funciones de Inspección Vigilancia y Control establecidas en la Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2001, Ley 1438 de 2011 y el Decreto número 1018 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud, ha adelantado el seguimiento y monitoreo integral a las Entidades Promotoras de Salud frente a la obligación de dar cumplimiento a las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud, con el propósito de detectar desviaciones y establecer los correctivos para garantizar la efectiva prestación del servicio de salud a los usuarios del Sistema".

Seguidamente, continúa la Superintendencia con su argumentación:

La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, luego de realizar el análisis de la información financiera reportada por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó "Ambuq" EPSS, en cumplimiento de la Circular Única, evidencia que el Margen de Solvencia es negativo en dos de los tres trimestres mencionados.

Revisión del margen de solvencia - marzo 2011

La Resolución número 2094 de 2010, es la norma que establece el cálculo del margen de solvencia que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud que asegura la liquidez y solvencia para responder en forma adecuada y oportuna con las obligaciones con los proveedores de bienes y servicios de salud.

Así mismo, tenemos que reconocer que el indicador de Margen de Solvencia con corte al 31 de marzo de 2011, es negativo, pero no en la cifra de doce mil seiscientos treinta millones ($12.630); sino en cuatro mil seiscientos sesenta y nueve millones ($4.669); situación que se presenta, no por insolvencia por parte de la EPS, sino que por el contrario corresponde a una situación que impone la nueva operación del Sistema.

La situación anteriormente descrita, se agudiza en la medida que para el cómputo no se pueda incluir la cuenta de Anticipos como recursos disponibles, pero sí se incluye el valor causado por contratos capitados, monto que suma dentro del rubro de obligaciones por pagar, presentándose un doble efecto negativo para la EPS-S en dicho cálculo, Anexo N° 3. (Listado de Anexos de Balance - Cuenta 1330 Anticipos MPS), donde se evidencian los valores que están girados a la red de primer nivel pero que no son tenidos en cuenta para el cálculo.

No obstante lo anterior, esta EPS cambió el indicador negativo presentado en el mes de marzo, previa una gestión ante las Empresas Sociales del Estado, llevándolas a que algunas cumplieran con la facturación pendiente de radicación, logrando de esta manera cruzar la mayor cantidad de recursos anticipados que debilitaban e impactaban el indicador, evidenciándose en el resultado positivo arrojado en los cortes de junio y septiembre; lo que se debe valorar como una gestión administrativa de parte de esta EPSS.

Revisada la información reportada en el archivo Tipo 01 de la Circular Única, al corte de los meses de marzo, junio y septiembre del presente año, podemos concluir lo siguiente periodo a periodo, así:

• Corte a marzo de 2011.

En el cuadro anterior se puede ver claramente, el impacto que tiene la Cuenta de Anticipos en el cálculo del Margen de Solvencia, así mismo, se observa el cumplimiento del Indicador tanto para el mes de marzo como para los meses subsiguientes, cuando se considera la Cuenta de Anticipos para el cálculo.

A este corte no me referiré, ya que el Margen de Solvencia es positivo tal y como lo Reconoció la administración en los requerimientos subsiguientes, muy a pesar de no considerar la cuenta de Anticipo en dicho cálculo.

Adicionalmente, debo aclarar que el valor tomado para el cálculo del Margen de Solvencia como Provisión de Cartera por parte de la Superintendencia, no corresponde al valor realmente contabilizado como Provisión de Cartera a más de 360 días en mora, debido a que la EPS tiene como política interna realizar una Provisión Adicional por la Cartera en mora a menos de 360 días, y que como tal, esta Provisión adicional no se debe sumar a la anterior para establecer el cálculo del Margen de Solvencia establecido en las Resoluciones números 724 y 1424 de 2008 respectivamente; las dos Provisiones contabilizadas por la EPS se pueden evidenciar en el Anexo No. 3. (Anexo de Balance a septiembre de 2011 - Cuenta 139905) y (Listado de análisis de vencimiento de clientes) donde se observa claramente la Cartera en mora a más de 360 días, sin acuerdo de pago como lo establece la normatividad y sujeta a provisión.

Se hace necesaria la retransmisión al corte de septiembre porque en ella se subsana lo siguiente:

1. Se incluye el saldo de las cuentas por cobrar por recobros al Fosyga y a los entes territoriales.

2. Adicionalmente, se desmonta la provisión adicional a la cartera en mora a menos de 360 días.

Frente a la información de que el comportamiento de margen de solvencia, de EPSS Ambuq ESS tiene una tendencia al crecimiento negativo, mediante la siguiente tabla, desvirtuó la anterior premisa así:

Posteriormente la EPSS hace un análisis del efecto de los anticipos acumulados sobre el margen de solvencia, que omitimos transcribir, por razones que expondremos en el análisis de esta Superintendencia.

"Continúa la Superintendencia, su argumentación:

Seguidamente, concluye el numeral que describe supuestamente la situación de EPSS Ambuq ESS:

Creo pertinente analizar en detalle este párrafo, para ver cómo la SNS, sin prueba alguna llega a una conclusión infundada, que de haber analizado las explicaciones solicitadas y rendidas con las pruebas pertinentes, la conclusión a la que hubiera llegado sería otra.

Soporto lo anterior, mediante análisis del disponible de la EPSS Ambuq ESS frente al disponible del sector, criterio ilustrativo que debe servir de base para que se revoque la Resolución número 139 de 2012".

Con relación a los Oficios NURC 2-2011-087902 del 12 de diciembre de 2011, suscrito por la Superintendente Delegada de Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, y Oficio NURC 2-2011-087902 del 30 de diciembre de 2011, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, se precisa que los mismos informaban el incumplimiento del margen de solvencia con corte a marzo y septiembre de 2011, por parte de la EPSS Ambuq, por lo que una vez analizada la respuesta sobre el incumplimiento del margen de solvencia, la Superintendencia Nacional de Salud, adopta la Medida Cautelar de Vigilancia Especial a la EPSS Ambuq mediante Resolución número 139 de 2012.

Sobre este aspecto, vale mencionar nuevamente, que el sistema tiene en cuenta los valores registrados en las cuentas señaladas en la Resolución número 2094 de 2010. Es así como en la información reportada por Ambuq el 30 de octubre de 2011, sobre la cual se realizó el análisis del margen de solvencia, la EPSS no registró ningún valor en la cuenta 130507, así como en los rubros 1305070205 y 1305070210, como se demuestra a continuación en el archivo plano reportado por la EPS:

Con respecto a la comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC: 1-2011-074266 el día 30 de agosto de 2011, mediante la cual solicita la corrección y aclaración de la información publicada en la página web respecto al cumplimiento de los indicadores de Margen de Solvencia de la EPSS Ambuq ESS con corte a marzo de 2011, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, una vez realizado el análisis de la información financiera reportada por EPS Ambuq ESS, en cumplimiento de la Circular Única, presenta un resultado de margen de solvencia, negativo por valor de $12.630.429 miles, las cifras fueron tomadas de la información reportada por la EPS, certificadas por el Representante Legal, Revisor Fiscal y Contador Público, como se informó en el Oficio NURC 2-2011- 087902 del 12 de diciembre de 2011 y que a corte de junio 2011, tomando el reporte realizado por la EPS, presenta un resultado positivo de $9.475.154, lo que garantiza que la Superintendencia Nacional de Salud, tiene como fundamento para calcular el Margen de Solvencia lo reportado por la EPS.

La comunicación radicada con el NURC 1-2011-074266 el 1 de septiembre de 2011, la solicitud realizada por AMBUQ donde requiere "…se rectifique el cálculo del margen de solvencia del mes de marzo de 2011, de acuerdo a la Resolución número 2094 de 2010", y la realizada con NURC 1-2011-110015 del 22 de diciembre de 2011, donde solicita "… reiteramos nuestra petición del mes de agosto en el sentido que se acceda a rectificar el cálculo del margen de solvencia del mes de marzo de 2011…".

En respuesta a las comunicaciones mencionadas, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Oficios NURC 2-2012-003713 del 24 de enero de 2012, autorizó la retransmisión de la información con corte a marzo de 2011, en razón a la reclasificación de cuentas en los archivos Tipo 001, 009 y 010.

Con Oficios NURC 2-2012-006611 del 8 de febrero de 2012, autorizó la retransmisión de la información con corte a septiembre de 2011, en razón a la reclasificación de cuentas en los archivos Tipo 001, 009 y 010.

Se aclara al recurrente que la respuesta del NURC 2-2012-003135 del 23 de enero de 2012, mencionado en el recurso de reposición, corresponde a un oficio de requerimiento a la EPSS Ambuq por incumplimiento de pagos y no por retransmisión de información financiera, como lo afirma en el escrito.

Respecto al margen de solvencia con corte a septiembre de 2011, manifiesta la EPSS que la Superintendencia omitió el reporte de la cuenta 130507 correspondiente a recobros a las Entidades Territoriales por valor de 5.212.608 miles. Igualmente, manifiesta que el valor correspondiente de la cuenta 1399 es $4.074.044 miles y no $9.624.094 como lo registró la Superintendencia.

Analizado el Margen de Solvencia con corte al mes de septiembre de 2011 calculado por la Superintendencia Nacional de Salud con las cifras reportadas por Ambuq el 30 de octubre, frente a la retransmisión realizada el 17 de febrero de 2012:

La diferencia de $10.762.658 miles en el resultado del Margen de Solvencia, se presenta en razón a que la EPS, el 30 de octubre de 2011, no reportó la información en las cuentas 1305050210, 1305070205, 1305070210, por $5.302.882 miles y en la cuenta de provisión reportó un valor de $9.624.094 miles.

En el reporte realizado el 17 de febrero incluye recobros por $5.302.982 miles y la provisión se disminuye en $4.074.044 miles.

Como se observa, con la retransmisión del 17 de febrero de 2012, la EPSS presenta un margen de solvencia positivo por valor de $3.868.709 miles, sin embargo, vale la pena precisar que, el cálculo mediante el cual se inició el proceso objeto del recurso, se calculó con las cifras reportadas el 30 de octubre de 2011, certificada por el representante legal, Revisor Fiscal y Contador; la cual debe ser idónea y debe reflejar razonablemente la situación financiera de la EPSS, y que por inconsistencias en el reporte por parte de la EPSS se tomaron dichos valores, induciendo a error a la Superintendencia.

Al respecto, la Circular Única en el Título I Capítulo I, numeral 7 relacionado con el reporte de información, establece: "El envío de la información que deben presentar a esta Superintendencia los vigilados a quienes se dirige la Circular Única, es responsabilidad de los representantes legales de las Entidades". "De igual manera, los contadores y revisores fiscales serán responsables en el evento que se suministren datos contrarios a la realidad y/u ordenen, toleren, hagan o encubran falsedad en la información remitida a esta Superintendencia en los términos que señalan los artículos 10 de la Ley 43 de 1990, 207 y siguientes del Código de Comercio y 43 de la Ley 222 de 1995".

El artículo 116 de la Ley 1438 de 2011 establece que: "...Los obligados a reportar que no cumplan con el reporte oportuno, confiable, suficiente y con la calidad mínima aceptable de la información necesaria para la operación del sistema de monitoreo, de los sistemas de información del sector salud, o de las prestaciones de salud (Registros Individuales de Prestación de Servicios), serán reportados ante las autoridades competentes para que impongan las sanciones a que hubiera lugar".

En cuanto al tema de los Anticipos acumulados, a los cuales se refiere el doctor Cure, no hay pronunciamiento por parte de la Superintendencia al resolver este recurso, por cuanto no hacen parte del margen de solvencia de que trata la Resolución número 2094 de 2010, en razón a que son gastos pagados anticipados como su nombre lo indica.

Una vez analizados los argumentos expuestos, por la y realizados los ajustes correspondientes en el trimestre a marzo de 2011, se concluye que la EPS no desvirtúa que con corte a este trimestre presenta un margen de solvencia negativo en la cifra de $4.669.481.

Con respecto al corte de septiembre de 2011, a la fecha en que se inició el presente proceso, la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó "Ambuq" EPSS, presentó un margen de solvencia negativo por valor $6.893.949.

Para el cálculo del margen de solvencia la Superintendencia Nacional de Salud, da cumplimiento a la Resolución número 2094 de 2010, cálculo que debe ser aplicado por todas las EPS que administran recursos del Régimen Subsidiado. Por lo tanto, la medida cautelar de vigilancia especial se mantiene.

En cumplimiento de la Medida Cautelar de Vigilancia Especial, la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó "Ambuq" EPSS debe realizar la formulación del plan de acción con el correspondiente Plan de Ajuste Financiero debe contemplar el análisis de los factores de riesgo financiero y la gestión para la normalización de la situación financiera como los que se enuncian a continuación, además de los que determine la EPS.

• Estados financieros certificados, correspondientes al mes base de inicio del programa de ajuste.

• Presentación de Estados Financieros

• Disponible

• Estados Financieros certificados y dictaminados

• Embargos

• Sobregiro Contable.

• Estados Financieros con información útil, confiable y oportuna

• Gestión Desembargo

• Depuración según Resolución número 4361 de 2011

• Discriminación de activos y pasivos con accionistas o vinculados económicos.

• Condonación de la posible reclamación de acreencias por parte de los asociados, o en su defecto, la aceptación de dichos accionistas del pago subordinado al resto del pasivo externo.

• Propuesta de capitalización.

• Cuentas por cobrar y cuentas por pagar a vinculados económicos.

• Manejo discrecional o preferente

• Gestión de cobro de las cuentas por cobrar

• Pago de pasivos de acuerdo al plan de pagos general

• Capitalización del pasivo como aporte de capital del vinculado económico

• Plan de acción de recobros

• Deudores - cuentas por cobrar

• Cuentas pendientes de radicar

• Provisión cartera

• Venta de cartera negocios de Factoring

• Reclasificación según Resolución número 4361 de 2011; análisis cuentas no radicadas.

• Análisis de antigüedad de las partidas, gestión para subsanar las situaciones para disponer de los recursos.

• Revisión motivos de glosa y ajuste del procedimiento para presentación de cuentas y disminución de glosa.

• Revisión del cálculo y ajuste del registro con base en el análisis de comportamiento, tipología, recuperación real de cuentas por cobrar, objeciones o glosas.

• Revisión este tipo de transacciones y de los costos inherentes para ajustar estas operaciones.

• Inversiones

• Propuesta de cesión y venta de activos fijos improductivos

• Inversiones

• Activos fijos improductivos

• Identificación

• Gestión de cesión o venta para generar recursos de capital de trabajo

• Plan de acción para la disminución gradual del pasivo generado por la prestación de servicios.

• Acuerdos de pago del pasivo externo

• Provisiones y reserva sobre pasivos

• Obligaciones financieras

• Proveedores y prestadores de servicios de salud

• Cuentas por pagar

• Provisiones

• Operaciones de crédito

• Registro total de obligaciones causadas y pago oportuno de servicios de salud

• A vinculados económicos

• Provisiones de glosas formuladas.

• Revisión de este tipo de obligaciones, cupos rotativos y costos inherentes

• Análisis y verificación procedimiento de registro total y oportuno de obligaciones; revisión pagos de servicios según normatividad vigente; revisión acuerdos de pago; elaboración plan de pagos; revisión de contratos de capitación y evento; revisión de las autorizaciones de giro directo; realización de conciliación contable de la cartera con los prestadores; gestión en la conciliación médica de glosas a los prestadores.

• Revisión de origen cuentas y cancelación según plan de pagos

• Análisis y revisión Nota Técnica, gastos operacionales, precios de referencia.

• Ajustes administrativos para racionalización de gastos.

• Costos y gastos operativos del aseguramiento y atención en salud

• Gastos administrativos

• Costos y gastos a precios superiores al promedio del mercado

• Gastos administrativos superiores al 8%

• Análisis de los costos por tipo bien o actividad en entidades de similares características.

El programa de ajuste financiero debe ser aprobado por parte del máximo organismo decisorio de la entidad, cuyo plan de acción no puede tener un horizonte mayor a tres años.

"Artículo 35. Obligación de cobro de los recursos adeudados. Las entidades que administren el régimen subsidiado, por programa o bajo la modalidad de objeto social exclusivo, deberán adelantar todas las acciones conducentes al cobro de la cartera frente a los entes territoriales, considerando que se trata de recursos con destinación específica y de especial protección constitucional.

2. Cuando por razones de orden público o fuerza mayor y a solicitud del alcalde o del gobernador del departamento que administre recursos del Régimen Subsidiado, se imposibilite el cumplimiento de una o varias de las obligaciones consagradas en el artículo 44.2 de la Ley 715 de 2001.

La aplicación de las medidas adoptadas de conformidad con el presente artículo, deberá ser informada a la Entidad Territorial y a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de sus competencias.

Parágrafo 1°. La medida de giro directo se mantendrá durante el período contractual pactado entre las Administradoras del Régimen Subsidiado y la entidad territorial. Esta medida se prorrogará en los períodos contractuales siguientes hasta tanto la entidad territorial acredite ante el Ministerio de la Protección Social el pago de las deudas que originaron la medida de giro directo a las ARS.

1. La medida de giro directo de los recursos procederá a solicitud de una o varias ARS, pero aplicará para todas las Administradoras del Régimen Subsidiado que tengan contrato vigente con la respectiva entidad territorial.

a) Copia del contrato o contratos suscritos entre la entidad territorial y la ARS respecto de los cuales se pretende acreditar la existencia de la causal para la adopción de la medida;

b) Certificación del representante legal y del revisor fiscal de la ARS donde conste el valor pagado del contrato a la fecha y el valor adeudado discriminando los periodos a los que corresponde la deuda y el tiempo de mora.

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la realización de las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, porcentaje que será girado a la entidad territorial.

De otra parte, encontramos la figura de la conciliación ante esta Superintendencia Nacional de Salud, facultad otorgada por el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007, a saber:

Parágrafo. En el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001." (Negrilla fuera de texto).

Del mismo modo el artículo 135 de la Ley 1438 de 2011 establece:

De esta manera, si la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado decide optar por el mecanismo alternativo de resolución de conflictos de conciliación podrá, realizarse previo el lleno de los siguientes requisitos:

6. Constancia de radicación de copia de la solicitud llevada a la parte convocada.

Ahora bien, la conciliación que realiza la Superintendencia Nacional de Salud, constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que se lleva a cabo mediante la intervención de un conciliador, investido por excepción para administrar justicia en un caso determinado, y es voluntaria, y no puede ser entendida como obligatoria en la medida en que se puede conciliar pero no se impone aceptar dicho medio.

Es así, como dicho mecanismo no constituye un requisito previo para acudir a la vía judicial y lejos de convertirse dicha solución de conflictos en un requisito de procedibilidad ya que lo que se busca con el mismo, es descongestionar la administración judicial.

De acuerdo con lo expuesto obsérvese, que el Sistema de Salud Colombiano, ha contemplado instrumentos administrativos y judiciales, por medio de los cuales los actores del SGSSS pueden procurar la consecución y recuperación de los recursos adeudados, como son acuerdos conciliatorios, la solicitud de giro directo y la Jurisdicción Ordinaria, esto con el fin de mantener el equilibrio financiero, para que no se ponga en riesgo la prestación de los servicios de salud a los afiliados al SGSSS.

"Artículo 2°. El artículo 5° del Decreto número 515 de 2004 quedará así:

(…)".

Del mismo modo, según el artículo 2° del Decreto número 3556 de 2008, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado deben contar con un margen de solvencia que garantice su viabilidad económica y financiera, es decir que deben tener liquidez suficiente para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros.

Incurrir en margen de solvencia negativo es una causal de revocatoria de habilitación, en el entendido que no acredita los requisitos dispuestos en el artículo 180 y 230 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4° del Decreto número 3556 de 2008 a saber:

2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado.

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:

a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;

b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios;

c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.

5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el Gobierno Nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.

(…)

El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.

(…)" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

"Artículo 16. Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salud revocará, total o parcialmente, la habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, conforme a las siguientes reglas:

a) La provisión de servicios de salud a través de prestadores de servicios, que de acuerdo con el pronunciamiento de la dirección departamental o distrital de salud incumplan las condiciones de habilitación;

b) La realización de operaciones que deriven en desviación de recursos de la seguridad social;

c) La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros;

d) La utilización de intermediarios para la organización y administración de la red de prestadores de servicios, en términos diferentes a lo establecido en el presente decreto;

e) La realización de actividades que puedan afectar la prestación del servicio, la correcta administración o la seguridad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

f) El incumplimiento de las condiciones de capacidad técnico-administrativa;

h) El incumplimiento de las condiciones de capacidad tecnológica y científica.

(…)" (Negrilla y subraya fuera de texto).

Ahora, el parágrafo 2° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 estableció:

Artículo 233. De la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

(…)

El Programa de Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó (Ambuq), presentó en los cortes de marzo y septiembre de 2011 margen de solvencia negativo, situación que genera un riesgo para el Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto se vulnera el aseguramiento en salud y la prestación de los servicios de salud, en el entendido que la EPSS (Ambuq), no cuenta con la liquidez suficiente para responder por sus obligaciones ante terceros.

Aunque el Programa de Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó (Ambuq), se encuentra en causal de revocatoria de habilitación, esta Superintendencia Nacional de Salud antes de adoptar una decisión tan drástica, ha optado por tomar una medida cautelar de vigilancia especial que permita que la entidad subsane y supere la deficiencia en el margen de solvencia.

Debe tenerse en cuenta que el inciso 1º del artículo 6º del Decreto número 506 de 2005 habla de las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, y contempla la remisión específica a la Regulación del Estatuto Orgánico del Sector Financiero, en relación con las medidas cautelares, así:

"Artículo 6°. Medidas cautelares y toma de posesión. Las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero".

(…)" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Del mismo modo, y conforme a lo anterior expuesto, el numeral 25 del artículo 6º del Decreto número 1018 de 2007 estableció como funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otras la siguiente:

"(…)

Nótese cómo la normatividad descrita, no restringe a un solo modelo de medida cautelar, y facultó a la Superintendencia Nacional de Salud a tomar medidas, aplicar otros mecanismos a las EPS e IPS, que se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así mismo el inciso 1° del artículo 6° del Decreto número 506 de 2005 y el numeral 25 del artículo 6° del Decreto número 1018 de 2007, esto es las dos normas que facultan a la Superintendencia Nacional de Salud se encuentran vigentes, las cuales no han sido derogadas ni modificadas por ende pueden ser utilizadas por la Superintendencia Nacional de Salud.

En virtud de lo anterior, y por remisión expresa al Estatuto Orgánico Financiero, en este se establece en el Capítulo XX, los Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, determinando en el artículo 113 las medidas preventivas de la toma de posesión, dentro de las cuales se encuentra la Vigilancia Especial, que se define como una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o en causal de revocatoria de su autorización o habilitación como EPS, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

De acuerdo a la remisión expresa, contenida en el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1º del artículo 6º del Decreto número 506 de 2005 y a las funciones señaladas para la Superintendencia Nacional de Salud en el numeral 25 del artículo 6º del Decreto número 1018 de 2007, en relación con las medidas cautelares, las normas aplicables a los otros mecanismos cautelares que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, son las contemplados en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-ley 633 de 1993, el cual establece en su artículo 113, lo siguiente:

"Medidas Preventivas de la Toma de Posesión.

1. Vigilancia especial.

La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen. (…)"

Dentro de los objetivos de las medidas preventivas o cautelares que toma la Superintendencia Nacional de Salud, tal como se indicó en la Resolución que se recurre y que este Despacho estima necesario recordar tenemos los siguientes:

a) Prevenir o evitar las causales de revocatoria de la autorización o habilitación. Se busca primordialmente impedir que una institución vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud que presenta una situación real o potencial de deterioro de cualquiera de sus indicadores (liquidez, solvencia, gestión o cualquier otro), o que persista en incumplir una orden debidamente impartida por dicha autoridad o una norma legal, quede efectivamente incursa en causal de revocatoria de autorización o habilitación. En otras palabras, se persigue con la medida cautelar evitar que la institución configure una o más causales de revocatoria de la autorización o habilitación y que, por lo tanto, deba ser liquidada;

b) Subsanar las causales de revocatoria de la autorización o habilitación. En este caso el propósito que se persigue con la medida cautelar, contrario al anterior, ya no es prevenir que la entidad incurra en la causal de revocatoria de la autorización o habilitación, sino subsanarla o enervarla. Es decir, encontrándose efectivamente la vigilada en presencia de la causal de revocatoria de autorización o habilitación, la medida cautelar busca el saneamiento de la situación que le ha dado origen, con el fin de impedir así su revocatoria de autorización o habilitación y por ende su liquidación;

c) Salvar la entidad vigilada para que siga operando normalmente. La medida tiene a su vez como finalidad poner a la entidad en condiciones de seguir operando normalmente en el mercado, de suerte que se evite acudir a la medida extrema de revocatoria de la autorización o habilitación y por ende su liquidación;

d) Proteger el aseguramiento y atención de los afiliados, y de garantizar el pago a los prestadores de servicios de salud. Como consecuencia obvia del salvamento de la entidad vigilada se previene la revocatoria de su autorización o habilitación y por ende su liquidación y se logra proteger en particular los afiliados y los prestadores de servicios de salud. Se salvaguardan igualmente los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en general los dineros del erario público, con lo cual se evitan traumatismos de distinto orden para el mismo Estado.

La medida no tiene los efectos de la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar sobre los Prestadores de Servicio de Salud los cuales de conformidad con el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la toma de posesión se constituye en:

a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de

e) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Nacional de Salud, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si esta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan;