RESOLUCION 002527 DE 2012
(agosto 13)
por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 000141 del 30 de enero de 2012.
La Superintendente Nacional de Salud (e), en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el parágrafo 2º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, igualmente, el parágrafo 2º del &$artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el capítulo XX del numeral 1 del artículo 113 "Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública", "Medidas Preventivas de la Toma de Posesión –Vigilancia Especial– del Decreto-ley 663 de 1993, el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, el numeral 5 del artículo 42, el inciso 1° del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los literales a, b y c del artículo 35, el artículo 36, los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 37, los literales a, b, c, d, e, f, g y h del artículo 39, y los literales a, c, d, f y j del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el numeral 1 del artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, los artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto 882 de 1998, los artículos 1°, 4°, 5°, 6°, 7°, 11, 12, 13, 14 y 15 del Decreto 1804 de 1999, el Decreto 515 de 2004, los Decretos 506, 3010, 3880 de 2005, el inciso 1° del artículo 1°, el inciso 6° del artículo 2°, los artículos 3° y 4°, el numeral 2 del artículo 5°, los artículos 6°, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 38 del Decreto 1011 de 2006, el artículo 1°, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 3°, los numerales 1, 5, 6, 8 y el parágrafo del artículo 4°, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 34, 36, 38, 39, 40 y 45 del artículo 6°, y los numerales 7, 8, 11, 15, 22, 23, 24, 25 y 42 del artículo 8° del Decreto 1018 de 2007, el Decreto 3556 de 2008, el Decreto 1560 de 19 de julio de 2012, las Resoluciones número 581, 1189 de 2004 del Ministerio de la Protección Social hoy de Salud y Protección Social, el numeral 1.3, del capítulo I del Título II y el numeral 3, capítulo Segundo, Título XI de la Circular Externa 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud y los artículos 50, 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo, y
CONSIDERANDO
1. Antecedentes
1.1. Mediante la Resolución número 000141 del 30 de enero de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó una Medida Cautelar de Vigilancia Especial al Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A. identificada con el NIT 830074184-5, consistente en la designación de Contralor del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A. (Folios 15 al 95).
1.2 La Resolución número 000141 del 30 de enero de 2012, se notificó personalmente al doctor Juan Carlos López Aguilar, Representante Legal Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., el día 8 de febrero de 2012.
1.3 Mediante la Resolución número 000258 de 15 de febrero de 2012, se modificó parcialmente el artículo 1° de la Resolución número 000141 de 30 de enero de 2012.
1.4 La Resolución número 000258 de 15 de febrero de 2012, se notificó por aviso al Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS SaludVida S. A., representada legalmente por el doctor Juan Carlos López Aguilar, o quien hiciere sus veces, el cual fue desfijado el 17 de febrero de 2012, dejando a disposición de la entidad copia íntegra y gratuita del acto administrativo en mención.
1.5 El doctor Juan Carlos López Aguilar, en calidad de Representante Legal del Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., con escrito presentado personalmente ante esta Superintendencia el día 15 de febrero de 2012 y radicado con el NURC 1-2012-012389 interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 000141 del 30 de enero de 2012. (Folios 103 al 122).
1.6 Con memorando radicado con el NURC 3-2012-003188 del día 2 de marzo de 2012 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia, solicitó a la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud rendir un concepto técnico financiero respecto a los puntos abordados por el impugnante en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 00141 de 2012. (Folio 114).
1.7 La Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, con memorando radicado con el NURC 3-2012-008063 del día 5 de junio de 2012 dio respuesta al requerimiento efectuado por parte del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. (Folio 116 – 124).
2. Recurso de Reposición interpuesto Contra la Resolución número 000141 del 30 de enero de 2012
El doctor Juan Carlos López Aguilar, en calidad de Representante Legal del Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 000141 del 30 de enero de 2012, por medio de la cual se adoptó una Medida Cautelar de Vigilancia Especial al Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., identificada con el Nit 830074184-5, consistente en la designación de Contralor del Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte del Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A.
Los argumentos expuestos en el recurso, son los siguientes:
"(…).
1. De los Cargos Formulados
1.1. Se estableció que el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Saludvida S. A (sic), presenta una situación financiera de riesgo en el trimestre con corte a 31 de marzo.
1.2. En cumplimiento de la Circular única evidencia que el margen de solvencia es negativo en uno de los trimestres mencionados con valores positivos relativamente bajos en junio y septiembre.
1.3. Incumplimiento de la suficiencia financiera que debe acreditar en forma permanente.
1.4. Incumplimiento de las condiciones de permanencia.
2. Normas Infringidas
(…)
Numeral 2 artículo 230 Ley 100 de 1993, artículo 4° Decreto (sic) 3556 de 2008, numeral 7 del artículo 130 de la Ley 1438, Resolución número 724 de 2008 y la Circular Única.
3. Determinación de la Conducta
(…), Saludvida EPS incumple la suficiencia financiera y por ende las condiciones de permanencia.
4. Fundamento Jurídico de la Defensa
4.1. Deficiente motivación del acto administrativo recurrido.
De acuerdo a reiterada doctrina y jurisprudencia, la Administración está obligada a: i) expresar los motivos, las razones justificativas que fundamentan sus decisiones (…) y, a ii) establecer correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en la acto administrativo (…).
La Corte Constitucional ha dejado claramente establecido que "La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la
emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con la que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. (…).
(…).
La providencia objeto del presente recurso, no presenta en su parte motiva los hechos específicos en que se fundamenta para declarar que mi representada se encuentra en una causal de revocatoria de habilitación, sencillamente se remite a argumentar:
(…).
Sin mayor esfuerzo, se evidencia que el acto administrativo recurrido no señala cuáles son las supuestas normas en que se fundamenta para indicar que esta entidad se encuentra inmersa en causal de revocatoria, sencillamente hace una mención general y escueta de las normas de Seguridad Social en Salud, sin determinar puntualmente la norma o artículo.
De otra parte se indica en el acto administrativo expedido:
"… la superintendencia nacional de salud (sic) estableció que el Programa de Entidad Promotora de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Saludvida S. A., presenta una situación financiera de riesgo en el trimestre con corte a 31 de marzo."
(…) en cumplimiento de la Circular Única, evidencia que el margen de Solvencia es negativo en uno de los trimestres mencionados con valores positivos relativamente bajos en junio y septiembre de 2011".
No se deduce cuál es el fundamento jurídico o fáctico para indicar que los valores positivos se encuentran relativamente bajos, no se entiende tal argumento, ya que al parecer obedece más a un carácter subjetivo o de mera apreciación consignado en el acto administrativo, que al resultado de un informe técnico sustentado en la norma.
(…), con respecto a la situación concreta, nos permitimos informar que en la información suministrada en el rubro de Cobros No Pos con corte a marzo de 2011 el valor indicado por ustedes es de $6.459.098 miles, el cual está errado con respecto al informado en la circular única al mismo corte, ya que el valor reportado es de $25.189.554 miles, como se puede evidenciar en el plan único de cuentas Anexo 01 enviado a la Superintendencia Nacional de Salud.
1. Análisis de las cuentas por cobrar
Con respecto a los valores reportados en el anexo 10, nos permitimos informar el valor de la cartera menor de 360 días, como se puede observar en el cuadro siguiente:
|
CONCEPTO |
MARZO |
JUNIO |
SEPTIEMBRE |
|||||
|
CXC ANEXO 10 |
44.536.494.940,47 |
82.475.184.974,36 |
65.616.024.253,71 |
|||||
|
VALOR NO SUSCEPTIBLE DE PROVISIÓN |
4.731.907.105.98 |
(1) |
46.599.110.449,39 |
(2) |
31.875.500.717,62 |
(3) | ||
(1) Valor que corresponde al período de aseguramiento abril-mayo 2010, el cual a la fecha de la presentación del informe trimestral de marzo tenía una antigüedad de 300 días, por lo tanto no era susceptible de provisión.
(2) Valor que corresponde al periodo de aseguramiento junio-marzo de 2011, el cual a la fecha de la presentación del informe trimestral de junio de 2011 tenía una antigüedad de 90 días, por lo tanto no era susceptible de provisión.
(3) Valor que corresponde al periodo de aseguramiento junio-marzo de 2011, el cual a la fecha de la presentación del informe trimestral de septiembre de 2011 tenía una antigüedad de 180 días, por lo tanto no era susceptible de provisión.
Conforme a lo expuesto, la parte motiva que justificativa (sic) y que fundamenta la resolución emitida por la Superintendencia no corresponden a la realidad, ya que no refleja los informes enviados por esta entidad al ente de control, en pocas palabras no hay una correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas (…).
Por otro lado, Mediante Auto 000383 del 2011, la Superintendencia Nacional de Salud realizó visita de auditoría durante los días del 8 al 12 de agosto de 2011, para evaluar el cumplimiento, implementación y desarrollo de los procesos concernientes a la prestación de los servicios de salud del régimen subsidiado.
El 11 de enero de 2012, mediante documento referencia RF2-2011-098669, fue notificada Salud vida del informe preliminar de la visita de auditoría realizada a la EPS.
Dando cumplimiento a los tiempos establecidos el 18 de enero de 2012, Saludvida dio respuesta a los hallazgos enunciados en el informe preliminar, en el cual se deja clara evidencia del cumplimiento de las observaciones plasmadas.
A la fecha la compañía no ha recibido pronunciamiento de la Superentendida (sic) Nacional de Salud en lo referente al informe final de la visita de auditoría realizada en el mes de agosto de 2011.
(…).
Ha dicho también el Alto tribunal que "La motivación de los actos administrativos es una carga que el derecho constitucional y administrativo contemporáneo impone a la administración, según la cual esta se encuentra obligada a exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado sentido. Así, el deber de motivar los actos administrativos, salvo excepciones precisas, se revela como un límite de la discrecionalidad de la administración.
(…).
(…).
Por otra parte, siendo de conocimiento del Estado Colombiano el nivel de endeudamiento de los Entes Territoriales con las EPS, por concepto de la ejecución de contratos de aseguramiento, durante el 2011, expidió la Ley 1438 de 2011, la cual en su artículo 31- Parágrafo Transitorio 2° reglamenta el giro de los recursos de los contratos liquidados, al momento de expedición de la norma en un tiempo no superior a 360 días. (…).
(…).
Como resultado de este ejercicio, Ministerio de la Protección Social, notificó a Salud Vida EPS, que los municipios habían reportado deudas a favor de la EPS, por un valor de 5.417.859.702,00, de los cuales $ 5.064.052.963,69, corresponden a cartera cuya antigüedad es superior a 360 días. Sobre estos mismos valores Saludvida EPS reportó al Ministerio de la Protección Social a qué red pública debían ser girados.
Por lo tanto, Saludvida EPS, considerando que estos recursos hacen parte de acuerdos de pago, no considera que esta cartera sea susceptible de provisión.
De igual forma Saludvida EPS, en su gestión de cartera ha suscrito cesiones de crédito y/o autorizaciones de giro directo, con los Entes Territoriales (…).
Atendiendo lo establecido en la Ley 1438 de 2011, Saludvida, radicó ante todos los Entes Territoriales (Municipios-Gobernaciones) oficios con el objetivo de informarles el estado de la cartera y autorizar el giro directo de los recursos adeudados a la red prestadora de servicios. Anexo imágenes de radicado de las respectivas cartas.
Complementario a lo anterior el 18 de enero de 2012 se radicó ante la Superintendencia Nacional de Salud comunicado, informándole sobre la voluntad de Saludvida de ceder todos los recursos adeudados por los Entes Territoriales a favor de la red de servicios, con el objetivo de optimizar el flujo de recursos y buscar apoyo de la Superintendencia en está (sic) gestión.
Igualmente en todas las jornadas de conciliación organizadas y convocadas por la Superintendencia Nacional de Salud, Saludvida EPS ha convocado siempre a todos los Entes territoriales que adeudan recursos a la EPS, para lograr acuerdo de pago de manera directa entre el Ente y la IPS.
Anexo carta en la cual se informa a la Superintendencia sobre esta gestión.
(…).
Para Saludvida S. A EPS las cuentas por cobrar con los Entes Territoriales por concepto de UPC del régimen subsidiado, son de muy alta probabilidad de recuperar, entre otras, por las acciones antes mencionadas que se han realizado y que el Gobierno Central ha venido ordenando (…).
(…).
Teniendo en cuentas (sic) todas las gestiones adelantadas por la compañía y el cumplimiento, manifestaciones y gestiones adelantadas con los Entes Territoriales, teniendo en cuenta el equilibrio entre costo y el beneficio, en el cual la información financiera debe respetar el principio de la relación costo – beneficio (…).
(…).
4.2. Se incurre en falsa motivación
El acto administrativo objeto de la presente censura incurre en falsa motivación respecto al fundamento jurídico de la decisión, puesto que algunas normas citadas le confieren facultad general al ente de vigilancia y control, pero no sustentan tal potestad, (…).
Se incurre en (sic) también falsa motivación, cuando en la providencia se dice lo siguiente:
La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los recursos económicos para la salud, luego de realizar el análisis de la información financiera reportada por el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Saludvida S. A,
en cumplimiento de la circular única evidencia que el margen de solvencia es negativo en unos de los tres trimestres mencionados, con valores positivos relativamente bajos en junio y septiembre".Al no identificar la parte motiva, la circular de manera precisa y concreta y al no determinar su número y el artículo que sirvió de base para fundamentar la parte resolutiva (…)"
(…).
De conformidad con la norma transcrita la Superintendencia Nacional de Salud debió solicitar explicaciones a Saludvida EPS frente a sus estados financieros y posteriormente una vez agotado el requisito impuesto por la norma motivar el acto administrativo (…).
(…).
Como se evidencia la precitada resolución carece de sustento legal y por ende de motivación jurídica, ya que la citada norma no señala los requisitos de permanencia como contrariamente se indica a folio 63 (…).
A pesar de que el artículo 4° del Decreto 3556 define una serie de reglas para determinar la causal de revocatoria de habilitación, no se define claramente en cuál de ellas se encuentra incursa Saludvida EPS.
(…).
4.3 Falta de Competencia para Remover Revisor Fiscal
Las funciones de dirección y control de la sociedad, las ejercen los socios en forma colectiva, reunidos en Asamblea General o en Junta de Socios. A esta le compete, no solamente encausar la empresa hacia las finalidades que impliquen el desarrollo cabal y completo del objeto Social, sino nombrar y remover libremente a las personas encargadas de administración de los negocios,
lo mismo que a los revisores fiscales que tenga o deba tener la sociedad por ley, máxime que cuando para el caso de estos últimos, el artículo 210 del Código de Comercio prescribe que el revisor fiscal solamente estará bajo la dependencia de la asamblea o junta de social.(…)".
1. Consideraciones de la Superintendencia Nacional de Salud
5.1. Facultades Sancionatorias y de Intervención Estatal
En este orden de ideas, la Superintendencia Nacional de Salud tiene asignada la función de inspección, vigilancia y control con el objetivo de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias para que los sujetos objeto de vigilancia cumplan con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud.
La Seguridad Social y la atención en salud, se encuentran definidas por la Constitución Política, en sus artículos 48 y 49, como servicios públicos de carácter obligatorio, a cargo del Estado, disponiendo que se prestarán bajo la dirección, coordinación y control del Estado, acatando los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Fijó, en consecuencia, la norma superior los pilares de la organización, estructura, características y funcionamiento de la prestación de los servicios de salud en Colombia, ligado completamente al concepto de finalidad social del Estado, asegurando, de suyo, que la misma resulte eficiente para todos los habitantes del territorio nacional.
La Ley 100 de 1993, en su artículo 4, desarrolló la Seguridad Social como servicio público obligatorio esencial en lo que atañe con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, organizó el funcionamiento y administración de los regímenes Contributivo y Subsidiado, los cuales coexisten articuladamente. Así mismo, los artículos 154, 180, 181, 230 y 233 de la ley en mención, le otorgan a la Superintendencia Nacional de Salud facultades de inspección, vigilancia y control, respecto de las Entidades Promotoras de Salud cualquiera que sea su naturaleza.
Así las cosas y conforme lo expuesto, tenemos que a la Superintendencia Nacional de Salud le han sido asignadas facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia, para ello tiene facultades sancionatorias y de intervención estatal, entre las cuales encontramos, intervención forzosa para administrar, intervención forzosa para liquidar, revocar total o parcialmente y suspender el certificado de funcionamiento de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo o la revocatoria total o parcial de la habilitación de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, "EPS – S", cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad.
a. Revocatoria o suspensión del certificado de autorización otorgado a EPS
El inciso 2° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, faculta a esta Superintendencia para revocar o suspender el certificado de autorización que hubiere otorgado a las Entidades Promotoras de Salud, en los siguientes casos:
"1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.
2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.
3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.
4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.
5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio".
(Negrilla fuera de texto).
Por otro lado, y conforme al artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud, revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, por incurrir en conductas que vulneren el sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud.
Conforme al numeral 1, del artículo 16 del Decreto 515 de 2004 y el artículo 4º del Decreto 3556 de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud revocará, totalmente, la habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de por lo menos una de las condiciones que a continuación se señalan:
"a) La provisión de servicios de salud a través de prestadores de servicios, que de acuerdo con el pronunciamiento de la dirección departamental o distrital de salud incumplan las condiciones de habilitación;
b) La realización de operaciones que deriven en desviación de recursos de la seguridad social;
c) La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros;
d) La utilización de intermediarios para la organización y administración de la red de prestadores de servicios, en términos diferentes a lo establecido en el presente decreto;
e) La realización de actividades que puedan afectar la prestación del servicio, la correcta administración o la seguridad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
f) El incumplimiento de las condiciones de capacidad técnico-administrativa;
g) El incumplimiento de las condiciones de capacidad financiera;
h) El incumplimiento de las condiciones de capacidad tecnológica y científica."
(Negrilla fuera de texto).
Mientras que, el numeral 2, del artículo 16 del Decreto 515 de 2004 y el artículo 4° del Decreto 3556 de 2008, establece que la Superintendencia Nacional de Salud revocará, parcialmente, la habilitación de una Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado, cuando se presente, por lo menos, uno de los siguientes eventos:
a) Cuando la entidad no demuestre condiciones de capacidad tecnológica y científica en alguno o algunos de los departamentos en los cuales está habilitado para operar.
b) Cuando, habiendo recibido los recursos de las entidades territoriales, no pague los servicios a alguna de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS- de la red prestadora de servicios departamental dentro los plazos establecidos en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 o la norma que la modifique o sustituya y respecto del departamento o departamentos en que tal circunstancia ocurra.
Sin perjuicio de las restantes medidas administrativas a que haya lugar, la revocatoria parcial origina que la Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado no pueda administrar subsidios en el departamento o departamentos respecto de los cuales se adopta la medida". (Subrayado y negrilla nuestro).
Así mismo y en concordancia con lo anterior, el artículo 5° del Decreto 506 de 2005, faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para adoptar en cualquier momento que se establezca alguna de las causales a que se refiere el artículos 230
de la Ley 100 de 1993 o las que se determinen en las disposiciones legales (como es el caso del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011), reglamentarias (como lo definido por los numerales 1 y 2 del artículo 16 del Decreto 515 de 2004 y el artículo 4º del Decreto 3556 de 2008), o estatutarias vigentes, la revocatoria y la suspensión del certificado de funcionamiento o la revocatoria de habilitación de una Entidad Promotora de Salud, cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad.La existencia de estas causales podrá establecerse, a partir de la información que reposa en la Superintendencia Nacional de Salud con ocasión de la información que las entidades deban enviar en cumplimiento de regulaciones de carácter general o en virtud de información que se les solicite de manera particular a la entidad vigilada; a través de la información que se obtenga en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control; o a partir de las visitas que realice el organismo de control.
Aunado a lo expuesto, a esta Superintendencia en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1018 de 2007, le corresponde ejercer la Inspección, Vigilancia y Control sobre el funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud. Así es como el artículo 6°, señala como funciones de esta Entidad, entre otras:
"(…)
8. Autorizar la constitución y/o habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado y efectuar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las mismas. Habilitar y/o revocar el funcionamiento de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de salud (EAPB) cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera sea el régimen que administre.
(…)
12. Vigilar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) garantizando la libre elección de aseguradores y prestadores por parte de los usuarios y la garantía en la calidad de la atención y prestación de servicios de salud.
(…)
13. Ejercer la inspección, vigilancia y control del sistema Obligatorio de garantía de la calidad de las EAPB y demás instituciones que presten servicios en el sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a los requisitos definidos por el Gobierno Nacional.
(…)" (Negrilla fuera de texto).
De igual forma, el artículo 8° del Decreto 1018 de 2007 establece las funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, entre las que encontramos, entre otras:
(…)
"9. Autorizar la constitución de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado y efectuar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las mismas. Expedir, suspender o revocar el certificado de funcionamiento o de habilitación a las Entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen, y las que presten servicios de Medicina Prepagada, Ambulancia Prepagada y de Planes Adicionales de Salud.
(…)" (Negrilla fuera de texto).
b. Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública.
Son requisitos para la autorización de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud o entidades de naturaleza pública, privada o mixta por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, establecidos en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 los siguientes:
"1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud.
2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado.
3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación y control de los servicios de salud de las instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda a los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la ley.
4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:
a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;
b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones y verificar la de las instituciones y profesionales prestadores de los servicios;
c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.
5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el Gobierno Nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.
6.
Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez solvencia de la entidad promotora de salud, que será fijado por el Gobierno Nacional.7. Tener un capital social o fondo social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad, determinados por el Gobierno Nacional.
8. Las demás que establezcan la ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud". (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Ahora bien, conforme al numeral 1, del artículo 16 del Decreto 515 de 2004 y el artículo 4º del Decreto 3556 de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud revocará, totalmente, la habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de por lo menos una de las condiciones que a continuación se señalan:
a) La provisión de servicios de salud a través de prestadores de servicios, que de acuerdo con el pronunciamiento de la dirección departamental o distrital de salud incumplan las condiciones de habilitación;
b) La realización de operaciones que deriven en desviación de recursos de la seguridad social;
c) La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros;
d) La utilización de intermediarios para la organización y administración de la red de prestadores de servicios, en términos diferentes a lo establecido en el presente decreto;
e) La realización de actividades que puedan afectar la prestación del servicio, la correcta administración o la seguridad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
f) El incumplimiento de las condiciones de capacidad técnico-administrativa;
g) El incumplimiento de las condiciones de capacidad financiera;
h) El incumplimiento de las condiciones de capacidad tecnológica y científica. (Subrayas y negrillas fuera de texto).
El parágrafo 2º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, establece que la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.
Igualmente, el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, estableció que el procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria.
Por otro lado, el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 506 de 2004, contempla la remisión específica a la Regulación del Estatuto Orgánico del Sector Financiero, en relación con las medidas cautelares, así:
"Artículo 6°. Medidas cautelares y toma de posesión. Las medidas cautelares
y la toma de posesión de bienes haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.""(…)" (Subrayado y negrilla nuestro).
Del mismo modo, y conforme a lo anterior expuesto, el numeral 25 del artículo 6º del Decreto 1018 de 2007 estableció como funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otras la siguiente:
"(…)"
"25.
Realizar, de acuerdo con la normatividad vigente, los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud." (Subraya y negrilla fuera de texto).En virtud de lo anterior, y por remisión expresa del Estatuto Orgánico Financiero, se establece en el Capítulo XX, los Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, estableciendo en el artículo 113 las Medidas Preventivas de la Toma de Posesión, dentro de las cuales se encuentra la Vigilancia Especial, que se define como una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o en causal de revocatoria de su autorización o habilitación como EPS, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.
Es importante precisar que la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con la normatividad aquí expuesta, cuenta con la facultad de adoptar las medidas cautelares establecidas en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con relación a las Entidades Promotoras de y Prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.
De acuerdo a la remisión expresa, contenida en el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 506 de 2004 y de acuerdo a las funciones señaladas para la Superintendencia Nacional de Salud en el numeral 25 del artículo 6º del Decreto 1018 de 2007, en relación con las medidas cautelares, las normas aplicables a los otros mecanismos cautelares que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, son las contemplados en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-Ley 633 de 1993, el cual establece en su artículo 113, lo siguiente:
"Medidas Preventivas de la Toma de Posesión.
1.
Vigilancia especial.La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen. (…).
5.2. Examen del caso en Concreto
Sea lo primero indicar que la Superintendencia Nacional de Salud, adoptó una medida cautelar consistente en la designación de Contralor del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A. y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A.
Las medidas cautelares tienen por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no se afecte intereses que son de mayor valía para la comunidad, que se asegure el cumplimiento de los fines del proceso o las responsabilidades pecuniarias que pudieren derivar de él para la entidad sometida a la medida.
Debe tenerse en cuenta que el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 506 de 2005 habla de las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, y contempla la remisión específica a la Regulación del Estatuto Orgánico del Sector Financiero, en relación con las medidas cautelares, así:
"Artículo 6°. Medidas cautelares y toma de posesión. Las medidas cautelares
y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero."(…)"
(Negrilla y subrayado fuera de texto).Del mismo modo, y conforme a lo anterior expuesto, el numeral 25 del artículo 6º del Decreto 1018 de 2007 estableció como funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otras la siguiente:
"(…)
25.
Realizar, de acuerdo con la normatividad vigente, los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud." (Negrilla y subrayado fuera de texto).Nótese cómo la normatividad descrita, no restringe a un solo modelo de medida cautelar, y facultó a la Superintendencia Nacional de Salud a tomar medidas, aplicar otros mecanismos a las EPS e IPS, que se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así mismo, el inciso 1° del artículo 6° del Decreto 506 de 2005 y el numeral 25 del artículo 6° del Decreto 1018 de 2007, las dos normas que facultan a la Superintendencia Nacional de Salud se encuentran vigentes, las cuales no han sido derogadas ni modificadas por ende pueden ser utilizadas por la Superintendencia Nacional de Salud.
En virtud de lo anterior, y por remisión expresa al Estatuto Orgánico Financiero, en este se establece en el Capítulo XX, los Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, determinando en el artículo 113 las Medidas Preventivas de la Toma de Posesión, dentro de las cuales se encuentra la Vigilancia Especial, que se define como una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o en causal de revocatoria de su autorización o habilitación como EPS, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.
Es importante precisar que la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con la normatividad aquí expuesta, cuenta con la facultad de adoptar las medidas cautelares establecidas en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con relación a las Entidades Promotoras de Salud y Prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.
De acuerdo a la remisión expresa, contenida en el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 506 de 2005 y a las funciones señaladas para la Superintendencia Nacional de Salud en el numeral 25 del artículo 6º del Decreto 1018 de 2007, en relación con las medidas cautelares, las normas aplicables a los otros mecanismos cautelares que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, son las contemplados en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-ley 633 de 1993, el cual establece en su artículo 113, lo siguiente:
"Medidas Preventivas de la Toma de Posesión.
1. Vigilancia especial.
La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen. (…)"
La inmediatez de la medida cautelar, se deriva de que dicha medida es preventiva, responde a la necesidad de evitar la posible ocurrencia de perjuicios a la comunidad, y de proteger el interés general, por lo cual, la administración en ejercicio del principio de eficacia, acude a la medida cautelar ante la presencia de un peligro inminente o potencial, que se determina en el caso en concreto, con la finalidad de evitar la ocurrencia de posibles perjuicios.
Ahora bien, la vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla.
Por lo anterior, en caso de presentarse una situación de ejercicio irregular de una actividad del sector salud, la propia Superintendencia Nacional de Salud está facultada para adoptar
las decisiones que a su juicio mejor consulten el propósito explícito en la normatividad de defender el interés público tutelado, lo cual ha de traducirse necesariamente en el restablecimiento del orden jurídico perturbado con la conducta ilegal.
Es por esto que, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, adopta las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro el aseguramiento en salud y la prestación del servicio de salud y lesionan el orden jurídico que se protege esto es la población afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Como mecanismo legal para fortalecer las funciones de Inspección, Vigilancia y Control y teniendo como fin institucional la credibilidad de los usuarios del Sistema, la Superintendencia Nacional de Salud adopta la medida cautelar de vigilancia especial con relación a las Entidades Promotoras de Salud, como un instrumento regulatorio tendiente a cautelar la confianza pública, siempre que se evidencie que existe una situación financiera e institucional general, que afecte a los afiliados a estas y la operación y funcionamiento de las entidades vigiladas.
Por lo que, la medida de Vigilancia Especial al hacer parte de las instituciones de salvamento y protección de la confianza pública autorizada a la Superintendencia Nacional de Salud por remisión expresa del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, busca principalmente lo siguiente:
a)
Prevenir o evitar las causales de revocatoria de la autorización o habilitación. Se busca primordialmente impedir que una institución vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud que presenta una situación real o potencial de deterioro de cualquiera de sus indicadores (liquidez, solvencia, gestión o cualquier otro), o que persista en incumplir una orden debidamente impartida por dicha autoridad o una norma legal, quede efectivamente incursa en causal de revocatoria de autorización o habilitación. En otras palabras, se persigue con la medida cautelar evitar que la institución configure una o más causales de revocatoria de la autorización o habilitación y que, por lo tanto, deba ser liquidada.b)
Subsanar las causales de revocatoria de la autorización o habilitación. En este caso el propósito que se persigue con la medida cautelar, contrario al anterior, ya no es prevenir que la entidad incurra en la causal de revocatoria de la autorización o habilitación, sino subsanarla o enervarla. Es decir, encontrándose efectivamente la vigilada en presencia de la causal de revocatoria de autorización o habilitación, la medida cautelar busca el saneamiento de la situación que le ha dado origen, con el fin de impedir así su revocatoria de autorización o habilitación y por ende su liquidación.c)
Salvar la entidad vigilada para que siga operando normalmente. La medida tiene a su vez como finalidad poner a la entidad en condiciones de seguir operando normalmente en el mercado, de suerte que se evite acudir a la medida extrema de revocatoria de la autorización o habilitación y por ende su liquidación.d)
Proteger el aseguramiento y atención de los afiliados, y de garantizar el pago a los prestadores de servicios de salud. Como consecuencia obvia del salvamento de la entidad vigilada se previene la revocatoria de su autorización o habilitación y por ende su liquidación y se logra proteger en particular los afiliados y los prestadores de servicios de salud. Se salvaguardan igualmente los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en general los dineros del erario público, con lo cual se evitan traumatismos de distinto orden para el mismo Estado.La medida no tiene los efectos de la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar sobre los Prestadores de Servicio de Salud los cuales de conformidad con el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la toma de posesión se constituye en:
a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;
b) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;
c) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;
d) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad;
e) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Nacional de Salud, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si esta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan;
f) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión.
En el evento en que se decrete la cesación de pagos o la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;
g) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles.
La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna.
El término de dicha medida es dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Nacional de Salud, previo concepto del Comité de Intervenciones, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen.
En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad por parte de la Superintendencia, la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo.
Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Nacional de Salud, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Nacional de Salud dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad.
e)
Asegurar la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. La consecución de cada uno de los anteriores objetivos, vale decir, su materialización, es naturalmente lo que permite construir un ambiente de confianza y seguridad por parte de la comunidad frente al sector de la salud. Desde este punto de vista podemos decir que este objetivo configura en suma el fin supremo de las medidas preventivas o cautelares en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.Esta medida se sustenta en lo establecido en el artículo 113 del Estatuto Orgánico Financiero que le permite a la Superintendencia Nacional de Salud por remisión expresa de la normatividad vigente, definir los requisitos que la entidad debe observar para su funcionamiento, con el fin de solventar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.
Por lo anterior expuesto, no resulta procedente lo alegado por el recurrente al afirmar que de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, le correspondía a la Superintendencia Nacional de Salud, correr traslado con el fin de que la Entidad Promotora de Salud rindiera explicaciones, en este punto se debe precisar que, la medida adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, no corresponde en ningún evento a una sanción, y por ende no le corresponde a esta Entidad iniciar un proceso de carácter administrativo, no sobra recordar que la medida consistente designación de
Contralor del Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A. y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte del Programa de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., no constituye una sanción administrativa, por el contrario, es una medida cautelar provisional que tiene como esencia como Instituto de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, en los términos y con la debida observancia de las normas que la regulan, no se le puede por tanto considerar como un acto definitivo, porque por sí mismo no concluye la actuación administrativa.En este orden de ideas, en el proceso objeto de estudio, comoquiera que el acto recurrido no modifica, extingue o crea una nueva situación jurídica al impúgnate, no puede ser considerado como un acto administrativo definitivo, y mucho menos impositivo de una sanción de índole administrativa, sencillamente está encaminado a salvaguardar el derecho a la salud, la confianza pública, y esencialmente a evitar que la Entidad que se encuentra inmensa en causal de Revocatoria sufra una medida tan drástica por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
En definitiva, la decisión adoptada frente al
Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., es a título de medida cautelar y no como lo pretende hacer ver el representante legal como una sanción, pues la Superintendencia Nacional de Salud al ordenar la adopción de la medida cautelar de vigilancia especial consistente en I) La Designación del Contralor del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A.; II) La Designación de contralor de Salud Vida S. A., y III) La presentación y cumplimiento del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., conforme a los lineamientos y parámetros establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud, dentro del plazo determinado y bajo las circunstancias excepcionales establecidas por el organismo de control, el Plan de Acción que desarrollará del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., deberá estar orientado a subsanar definitivamente y sin dilaciones las situaciones que originaron esta medida cautelar, así como para prevenir en el futuro que las mismas puedan volverse a presentar, y evitar revocar el certificado de habilitación a la Entidad Promotora de Salud.Así las cosas, resulta improcedente la aplicación del procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 y desarrollado por la Superintendencia
Nacional de Salud a través de la Resolución número 3140 de 2011, en tanto la medida adoptada es de carácter puramente cautelar y su propia naturaleza le da le imprime la característica de inmediatez; por tanto sería absurdo pretender su adopción mediante un procedimiento sancionatorio de orden administrativo, razón por la cual la Superintendencia Nacional de Salud dio aplicación a lo consagrado en la Ley 510 de 1999, el Decreto-ley 663 de 1993, el Decreto 506 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010.
En lo que se refiere a la falta de motivación del acto administrativo, en tanto este no precisa ni concreta el número de las normas, ni sus artículos, este Despacho debe indicar que no le asiste razón al recurrente, pues la Resolución número 000141 de 30 de enero de 2012, determina claramente los presupuestos de hecho y derecho que dieron origen a la orden impartida por la Entidad de Vigilancia, Inspección y Control, en razón a que en la providencia se encuentran claramente definida, la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar la aplicación de medidas de orden cautelar, así mismo, se encuentra suficientemente descrito los incumplimientos en los cuales incurrió el
Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., y que dieron origen a la aplicación de la medida de naturaleza cautelar.Así se encuentra en apartes de la providencia impugnada, entre otros lo siguiente:
"2.4.7. Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública.
Son requisitos para la autorización de funcionamiento de las Entidades Promotoras de salud o entidades de naturaleza pública, privada o mixta por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, establecidos en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 los siguientes:
(…).
6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez solvencia de la entidad promotora de salud, que será fijado por el Gobierno Nacional.
(…). (Negrilla y subrayado fuera de texto).
(Folio 26 de la Resolución número 000141 de 2012)."Por otro lado, el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 506 de 2004, contempla la remisión específica a la Regulación del Estatuto Orgánico del Sector Financiero, en relación con las medidas cautelares, así:
Artículo 6°. Medidas cautelares y toma de posesión. Las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
(Folio 27 de la Resolución número 000141 de 2012)."La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, luego de realizar el análisis de la información financiera reportada por el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A. en cumplimiento de la Circular Única, evidencia que el Margen de Solvencia es negativo en uno de los tres trimestres mencionados, con valores positivos relativamente bajos en junio y septiembre de 2011". (Negrilla y subrayado fuera de texto).
(Folio 62 de la Resolución número 000141 de 2012)."No obstante, al analizar el archivo Tipo 010 – Cuentas por Cobrar de Vigencias Anteriores, el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., reporta con corte a marzo, junio y septiembre de 2011, un valor de $44.536.493 miles, $82.475.182 miles y $61.654.925 miles respectivamente, los cuales de acuerdo con la Resolución número 724 de 2008, deben (sic) ser provisionados en un 100% sin embargo, en el archivo tipo 001, el Programa de Entidad Promotora de Salud del régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A. refleja una provisión de $12.064.790 miles en marzo, $11.523.701 miles en junio y de $9.013.104 a septiembre de 2011, incumpliendo la norma en mención, induciendo a error a la Superintendencia Nacional de Salud, al realizar el cálculo de los indicadores de permanencia y mostrar una situación que no corresponde con la realidad financiera de la EPS". (Negrilla y subrayado fuera de texto).
(Folio 62 de la Resolución número 000141 de 2012)."Por lo anterior, la Superintendencia realizó el cálculo de margen de solvencia, tomando como referencia la información reportada en el archivo Tipo 010- Cuentas por Cobrar Contratos de Vigencias Anteriores, el cual debe ser consistente con las cifras reportadas en el archivo tipo 001 – Catálogo de cuentas, obteniendo en (sic) siguiente resultado. (…)". (Negrilla y subrayado fuera de texto).
(Folio 62 de la Resolución número 000141 de 2012).En conclusión, es claro para esta instancia que la providencia recurrida, esto es la Resolución número 000141 de 30 de enero de 2011, está debidamente motivada. Nótese que el acto administrativo se encuentra suficientemente motivado con las razones de hecho, las cuales se sustentan en el reporte de información realizado por el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, en el cual se evidenció su incumplimiento en el margen de solvencia, y los fundamentos de derecho los cuales se encuentran debidamente expuestos en el acto administrativo que ordenó la medida cautelar, pues bien, en este se observa en forma expresa normatividad en la cual se fundamentó la decisión de la Entidad de vigilancia, inspección y control, entre otros se encuentran, el Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 506 de 1996, el Decreto 1018 de 2007, es por esto, que este Despacho desestima el argumento del impugnante.
Por otra parte, en cuanto al argumento del impugnante referente a la visita realizada por la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, la cual nunca se cerró, este Despacho considera que la misma en nada afecta la medida cautelar de vigilancia especial. Nótese que la misma es producto de los hallazgos encontrados por el reporte de información efectuado por la vigilada con ocasión a la obligación contenida en la Circular Única 049 de la Superintendencia Nacional de Salud, así las cosas este Despacho considera que la visita realizada en virtud de las funciones de vigilancia y control que le asisten a esta Superintendencia, no desnaturalizan la medida ordenada mediante la Resolución número 00141 proferida por esta Superintendencia.
Ahora bien, en cuanto a lo manifestado en el escrito de recurso, referente a infirmar el margen de solvencia negativo, este despacho debe manifestar que no encuentra por parte de la Entidad Promotora de Salud, un argumento que desvirtúe lo encontrado por esta Entidad de Inspección, Vigilancia y Control, más aún cuando, fue por la propia información que cargó la Entidad Promotora de Salud en cumplimiento a la obligación de reportar la información de conformidad con lo contenido en la Circular Única, que esta Entidad tomó la decisión ordenar la Medida de vigilancia especial, pues en la misma, se evidenció el margen de solvencia negativo.
Las pruebas mencionadas en el escrito de recurso, tales como, las imágenes de radicado de las cartas que el
Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A. envió ante todos los Entes Territoriales (Municipios-Gobernaciones) oficios con el objetivo de informarles el estado de la cartera y autorizar el giro directo de los recursos adeudados a la red prestadora de servicios.Así mismo, la prueba documental, referente a la carta que el
Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., radicó ante la Superintendencia Nacional de Salud, el 18 de enero de 2012, informándole sobre la voluntad de Saludvida de ceder todos los recursos adeudados por los Entes Territoriales a favor de la red de servicios, con el objetivo de optimizar el flujo de recursos y buscar apoyo de la Superintendencia en esta gestión.Por una parte no se encuentran adjuntas a la presente impugnación, y de otra parte, las presuntas gestiones realizadas por el Programa de Entidad Promotora de Salud, son gestiones posteriores al momento en que se generó el incumplimiento. Adviértase que la infracción se evidenció en los meses con corte a marzo, junio y septiembre de 2011, y tales gestiones son realizadas solo hasta el 18 de enero de 2012, como lo manifiesta el propio Programa, por tanto no son llamadas a desvirtuar lo encontrado por la Superintendencia Nacional de Salud, y que llevaron a tomar la decisión de ordenar la medida de naturaleza cautelar.
Así se tiene que, el
Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., debió entre otras cosas adelantar las gestiones necesarias para recuperar la cartera que adeudan los entes territoriales, tal como lo preceptúa el artículo 35 del Decreto 050 de 2003 "Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", a saber:"Artículo 35. Obligación de cobro de los recursos adeudados.
Las entidades que administren el régimen subsidiado, por programa o bajo la modalidad de objeto social exclusivo, deberán adelantar todas las acciones conducentes al cobro de la cartera frente a los entes territoriales, considerando que se trata de recursos con destinación específica y de especial protección constitucional.De conformidad con la Ley 734 de 2002, se considera omisión por parte de los representantes legales no dar inicio a las acciones judiciales frente a los entes territoriales, luego de transcurrir tres (3) meses del incumplimiento del pago."
(Negrilla y subrayado fuera de texto).Del mismo modo el
Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., debió solicitar al Ministerio de Salud y Protección Social la aplicación de la figura del Giro Directo teniendo en cuenta que el inciso 2º del artículo 64 de la Ley 715 de 2001, estableció que, la Nación podrá girar los recursos del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud directamente a las entidades de aseguramiento o las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando las entidades territoriales no cumplan con las obligaciones propias del ejercicio de las competencias establecidas en la Ley 715 de 2001, de acuerdo a la reglamentación que el Gobierno Nacional expida sobre la materia.De igual forma, el artículo 107 de la mencionada ley estableció que el Gobierno Nacional debería adoptar en los seis meses siguientes a la vigencia de la Ley 715 de 2001, los mecanismos jurídicos y técnicos conducentes a la optimización del flujo financiero de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que prevengan o impidan su desviación, indebida apropiación o retención por parte de cualquiera de los actores partícipes o intermediarios del sistema.
El artículo 11 del Decreto-ley 1281 de 2002 establece, que en los casos en que se aplique el giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones o del Fosyga a las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, hoy EPSS, cuando la entidad territorial no suministre en los términos y condiciones previstos en las normas vigentes la información necesaria para efectuarlo, la Nación podrá utilizar la información que suministre la respectiva ARS, hoy EPSS, y la de los contratos. La entidad territorial será responsable del pago de lo no debido que, como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información, llegare a realizar la Nación o el administrador fiduciario del Fosyga a las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, hoy EPSS.
El Decreto 3260 de 2004, respecto al Giro directo de recursos a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado determinó lo siguiente:
"Artículo 3°. Giro directo de recursos del Sistema General de Participaciones y del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. El Ministerio de la Protección Social, mediante acto administrativo debidamente motivado, determinará las entidades territoriales respecto de las cuales se adoptará la medida de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga a las Administradoras del Régimen Subsidiado que atienden la población del respectivo ente territorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 715 de 2001, en los siguientes eventos:
1. Cuando la entidad territorial, habiendo recibido los giros del Fosyga y del Sistema General de Participaciones, no le pague a la entidad administradora del régimen subsidiado las UPC-S, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en la cual se vence el término contractual para hacerlo.
2. Cuando por razones de orden público o fuerza mayor y a solicitud del alcalde o del gobernador del departamento que administre recursos del Régimen Subsidiado, se imposibilite el cumplimiento de una o varias de las obligaciones consagradas en el artículo 44.2 de la Ley 715 de 2001.
La aplicación de las medidas adoptadas de conformidad con el presente artículo, deberá ser informada a la Entidad Territorial y a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de sus competencias.
Parágrafo 1°.
La medida de giro directo se mantendrá durante el período contractual pactado entre las Administradoras del Régimen Subsidiado y la entidad territorial. Esta medida se prorrogará en los periodos contractuales siguientes hasta tanto la entidad territorial acredite ante el Ministerio de la Protección Social el pago de las deudas que originaron la medida de giro directo a las ARS.Parágrafo 2°. Cuando la Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) no solicite el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1 del presente artículo, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998.
Artículo 4°. Procedimiento para realizar giro directo de los Recursos del Sistema General de Participaciones y del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, a las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS).
El Ministerio de la Protección Social adoptará la medida de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga a las ARS previa la realización del siguiente procedimiento:1. La medida de giro directo de los recursos procederá a solicitud de una o varias ARS
, pero aplicará para todas las Administradoras del Régimen Subsidiado que tengan contrato vigente con la respectiva entidad territorial.2. La solicitud de giro directo será presentada mediante escrito dirigido al Ministerio de la Protección Social-Dirección General de Gestión de la Demanda en Salud, acompañada de los siguientes documentos:
a) Copia del contrato o contratos suscritos entre la entidad territorial y la ARS respecto de los cuales se pretende acreditar la existencia de la causal para la adopción de la medida;
b) Certificación del representante legal y del revisor fiscal de la ARS donde conste el valor pagado del contrato a la fecha y el valor adeudado discriminando los periodos a los que corresponde la deuda y el tiempo de mora.
3. Una vez recibidos los documentos correspondientes, el Ministerio de la Protección Social dará traslado de la solicitud y sus anexos a la entidad territorial respectiva con el fin de que esta se pronuncie dentro de los diez (10) días calendario siguientes al envío de la información y aporte o solicite las pruebas a que haya lugar para determinar la existencia o no de la causal de giro directo y dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo.
4. Dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del plazo señalado en el numeral anterior el Ministerio de la Protección Social, mediante acto administrativo motivado y con base en los documentos que reposen en el expediente, decidirá sobre la procedencia o no del giro directo. Dicho acto administrativo será proferido por el Director General de Gestión de la Demanda en Salud del Ministerio de la Protección Social y se notificará a la entidad territorial y al solicitante. Contra el mismo procederán los recursos de ley y la apelación será resuelta por el Viceministro de Salud y Bienestar. Una vez en firme, el acto administrativo se comunicará a las demás ARS que operan en la entidad territorial.
Parágrafo. Cuando se trate de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 3° del presente decreto, solo se requerirá la solicitud del alcalde o del gobernador acompañada de la certificación sobre la existencia de la causal expedida por la autoridad competente y la medida se adoptará mediante acto administrativo debidamente motivado y procederán los mismos recursos previstos en el presente artículo.
Artículo 5°. Ejecución de la medida de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.
Una vez el acto administrativo mediante el cual se adoptó la medida de giro directo de los recursos se encuentre en firme, se utilizará el siguiente procedimiento para su ejecución:1. El Ministerio de la Protección Social solicitará a todas las ARS que operan en la entidad territorial respecto de la cual se aplicó la medida de giro directo, la información sobre las cuentas bancarias a las cuales se deben girar los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga.
2. El Ministerio de la Protección Social definirá el porcentaje de recursos del Fosyga que corresponde a cada ARS, del total del giro de la entidad territorial, con base en la información reportada en los contratos de régimen subsidiado.
3. El Ministerio de la Protección Social - Fondo de Solidaridad y Garantía, a partir de la ejecutoria de la resolución, efectuará, dentro de los plazos previstos en el artículo 1° del presente decreto, los giros de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga, correspondientes a la entidad territorial, a todas y cada una de las ARS contratadas, en los porcentajes que correspondan e informará el monto de los mismos a la entidad territorial. De los valores a girar se descontará el porcentaje definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la realización de las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, porcentaje que será girado a la entidad territorial.
4. Tratándose de los recursos del Sistema General de Participaciones, el Ministerio de la Protección Social, previo registro de las cuentas corrientes o de ahorros destinatarias del giro directo, informará a la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los entes territoriales a los que deba aplicarse esta medida y los montos a girar a cada ARS de acuerdo con la información reportada en los contratos de aseguramiento y la participación de los recursos del Sistema General de Participaciones en la financiación de cada contrato.
5. La entidad territorial continuará con su obligación de efectuar la interventoría al contrato suscrito con la ARS, al igual que la de verificar el comportamiento de las novedades que afectan la ejecución financiera del contrato. En el evento en que las novedades del contrato determinen saldos a favor de la entidad territorial estos deberán ser girados por la ARS directamente al fondo de salud de la respectiva entidad territorial contratante.
6. El Ministerio de la Protección Social informará a la entidad territorial el monto de los recursos girados en aplicación de la medida de giro directo y la entidad territorial respecto de la cual se aplique el giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de la subcuenta de solidaridad del Fosyga efectuará la ejecución presupuestal de los recursos girados a la ARS sin situación de fondos.
7. El levantamiento de las medidas de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, deberá efectuarse, mediante acto administrativo debidamente motivado, previa verificación del pago de las obligaciones que dieron lugar a su adopción".
(Negrilla y subrayado fuera de texto).De otra parte, encontramos la figura de la Conciliación ante esta Superintendencia Nacional de Salud, facultad otorgada por el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007, a saber:
"Artículo 38.
Conciliación Ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo.Parágrafo. En el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001."
(Negrilla fuera de texto).Del mismo modo el artículo 135 de la Ley 1438 de 2011 establece:
"Artículo 135°. Competencia de Conciliación. La superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora de oficio o a petición de parte en los conflictos que surjan entre el administrador del Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compañías aseguradoras del SOAT y entidades territoriales."
De esta manera, si la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado decide optar por el mecanismo alternativo de resolución de conflictos de conciliación podrá, realizarse previo el lleno de los siguientes requisitos:
1.
Escrito de solicitud de audiencia de Conciliación, mediante el cual se individualizan las partes y su representante si fuere el caso; cuando se trate de personas jurídicas, debe acreditar su existencia y representación legal.2.
Síntesis de los hechos.3.
Las peticiones.4.
La estimación de la cuantía.5.
Relación de las pruebas que pretenda hacer valer (Original y/o fotocopia de las facturas objeto de la solicitud de conciliación que se encuentren en su poder, o certificación expedida por el representante legal y su contador o su revisor fiscal si fuere el caso, en todo caso dicha certificación deberá contener la relación detallada de la facturación objeto de conciliación), adjuntando copia de la cédula y tarjeta profesional de quien avale la relación y certificación.6.
Constancia de radicación de copia de la solicitud llevada a la parte convocada.Ahora bien, la conciliación que realiza la Superintendencia Nacional de Salud, constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que se lleva a cabo mediante la intervención de un conciliador, investido por excepción para administrar justicia en un caso determinado, y es voluntaria, y no puede ser entendida como obligatoria en la medida en que se puede conciliar pero no se impone aceptar dicho medio.
Es así, como dicho mecanismo no constituye un requisito previo para acudir a la vía judicial y lejos de convertirse dicha solución de conflictos en un requisito de procedibilidad ya que lo que se busca con el mismo, es descongestionar la administración judicial.
De acuerdo con lo expuesto obsérvese, que el Sistema de Salud Colombiano, ha contemplado instrumentos administrativos y judiciales, por medio de los cuales los actores del SGSSS pueden procurar la consecución y recuperación de los recursos adeudados, como son acuerdos conciliatorios, la solicitud de giro directo y la Jurisdicción Ordinaria, esto con el fin de mantener el equilibrio financiero, para que no se ponga en riesgo la prestación de los servicios de salud a los afiliados al SGSSS.
De otra parte, mediante el Decreto 515 de 2004 se definió el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS hoy EPSS, estableciendo entre las condiciones de habilitación la siguiente:
"Artículo 4º
. Capacidad técnico-administrativa. Las condiciones de capacidad técnico-administrativa, deberán tener en cuenta, como mínimo, las siguientes:(…)
4.6. La liquidación de los contratos de administración del régimen subsidiado. Incumplen las condiciones técnico-administrativas de operación las ARS que por causas imputables a ellas, no hayan liquidado los contratos de administración de régimen subsidiado."
(Negrilla y subrayado fuera de texto).Tenemos entonces que dentro de las causales de incumplimiento de las condiciones técnico administrativas se encuentra el hecho que la Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado, no haya liquidado los contratos de administración del régimen subsidiado por causas imputables a ellas.
Adicionalmente, respecto del margen de solvencia mediante el Decreto 3556 de 2008
"Por el cual se modifica el Decreto 515 de 2004, por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras de Régimen Subsidiado, ARS, (hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado -EPS’S)" en el artículo 2° se consagró lo siguiente:"Artículo 2°. El artículo 5° del Decreto 515 de 2004 quedará así:
Artículo 5
°. Capacidad financiera. De conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las condiciones de capacidad financiera deberán tener en cuenta el margen de solvencia y el capital o fondo social mínimo que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso.Para estos efectos, el margen de solvencia es la liquidez que deben tener las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, EPS’S para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios en los términos establecidos en el Decreto 882 de 1998. Se entiende por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios, conforme a los parámetros que señale la Superintendencia Nacional de Salud.
Conforme a lo previsto en el artículo 3° del Decreto 3260 de 2004, cuando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no solicite el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1 del presente artículo, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998."
(Negrilla y subrayado fuera de texto).Ahora bien, el artículo 3° del Decreto 3260 de 2004 señala que: "
el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social, mediante acto administrativo debidamente motivado, determinará las entidades territoriales respecto de las cuales se adoptará la medida de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga a las Administradoras del Régimen Subsidiado que atienden la población del respectivo ente territorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 715 de 2001, en los siguientes eventos:"1. Cuando la entidad territorial, habiendo recibido los giros del Fosyga y del Sistema General de Participaciones, no le pague a la entidad administradora del régimen subsidiado las UPC-S, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en la cual se vence el término contractual para hacerlo.
(…)".
Sin embargo, si la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no solicitó el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1 del artículo 3° del Decreto 3260 de 2004, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998, que señala:
"Artículo 2°. De las Cuentas por Pagar Superiores a 30 Días Calendario. Las Entidades Promotoras de Salud y/o Administradoras del Régimen Subsidiado con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la fecha prevista para su pago, no podrán:
1. Realizar nuevas afiliaciones, salvo los beneficiarios de aquellos afiliados que se encontraban cotizando tratándose de régimen contributivo y los recién nacidos en el régimen subsidiado.
2. Realizar mercadeo de sus servicios con el objeto de obtener nuevas afiliaciones o traslados de afiliados.
3. Afectar el flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa.
4. Realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado.
Estas entidades adoptarán, dentro de su organización, los procedimientos y mecanismos que garanticen la observancia de lo dispuesto en el presente artículo e informarán de tal hecho a la Superintendencia Nacional de Salud.
Sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, ésta podrá informar a los usuarios a través de medios de comunicación de amplia circulación nacional, las entidades cuyas afiliaciones se encuentran suspendidas.
Parágrafo: Esta disposición no será aplicable respecto a las ARS en tanto estas no reciban los recursos correspondientes por parte de los entes territoriales."
(Negrilla y subrayado fuera de texto).Del mismo modo, según el artículo 2° del Decreto 3556 de 2008, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado deben contar con un margen de solvencia que garantice su viabilidad económica y financiera, es decir que deben tener liquidez suficiente para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros.
Incurrir en margen de solvencia negativo es una causal de revocatoria de habilitación, en el entendido que no acredita los requisitos dispuestos en el artículo 180 y 230 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 3556 de 2008 a saber:
"Artículo 180. Requisitos de las Entidades Promotoras de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos:
1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud.
2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado.
3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la ley.
4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:
a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;
b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios;
c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.
5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el gobierno nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.
6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el gobierno nacional.
7. Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional.
8. Las demás que establezca la ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
<4>.Parágrafo. El gobierno nacional expedirá las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo".
(Negrilla y subrayado fuera de texto)."Artículo 230. Régimen Sancionatorio.
(…)
El certificado de autorización que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:
1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.
2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.
3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.
4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.
5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.
(…)"
(Negrilla y subrayado fuera de texto)."Artículo 4°. El artículo 16 del Decreto 515 de 2004 quedará así:
"Artículo 16. Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salud revocará, total o parcialmente, la habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, conforme a las siguientes reglas:
16.1. Revocatoria total de la habilitación: La Superintendencia Nacional de Salud revocará totalmente la habilitación de una Entidad Promotora de Salud de régimen subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de por lo menos una de las condiciones que a continuación se señalan:
a) La provisión de servicios de salud a través de prestadores de servicios, que de acuerdo con el pronunciamiento de la dirección departamental o distrital de salud incumplan las condiciones de habilitación;
b) La realización de operaciones que deriven en desviación de recursos de la seguridad social;
c) La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros;
d) La utilización de intermediarios para la organización y administración de la red de prestadores de servicios, en términos diferentes a lo establecido en el presente decreto;
e) La realización de actividades que puedan afectar la prestación del servicio, la correcta administración o la seguridad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
f) El incumplimiento de las condiciones de capacidad técnico-administrativa;
g) El incumplimiento de las condiciones de capacidad financiera;
h) El incumplimiento de las condiciones de capacidad tecnológica y científica.
(…)".
(Negrilla y subrayado fuera de texto).Ahora, el parágrafo segundo del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 estableció:
"Artículo. 233. De la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
(…).
Parágrafo. 2º. El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Nacional
de Salud no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el boletín del Ministerio de Salud, capítulo, Superintendencia Nacional de Salud, el cual podrá ser editado y distribuido a través de ésta".
(Negrilla y subrayado fuera de texto).Igualmente, esta instancia debe traer a colación la prueba documental solicitada por este Despacho a través de memorando radicado con el NURC 3-2012-003188 del día 2 de marzo de 2012, en la cual se requirió a la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud rendir un concepto técnico financiero respecto a los puntos abordados por el impugnante en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 00141 de 2012.
Ante lo cual, en su oportunidad se obtuvo respuesta, con memorando radicado con el NURC 3-2012-008063 del día 5 de junio de 2012, expedido por la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, (obrante a folio 116 – 124), en los siguientes términos:
"Saludvida soporta el recurso de reposición manifestando:
"(…)
No se deduce cuál es el fundamento jurídico o fáctico para indicar que los valores positivos se encuentran relativamente bajos, no se entiende tal argumento, ya que al parecer obedece más a un carácter subjetivo o de mera apreciación consignado en el acto administrativo, que al resultado de un informe técnico sustentado en la norma.
Ahora bien, de acuerdo a la información registrada en la Resolución número 141 de 2012 en el numeral 5.2 "situación financiera específica del programa de entidad promotora de salud del régimen subsidiado EPS-Saludvida S. A., y causal de revocatoria de habituación (sic) del programa de entidades promotoras de salud del régimen subsidiado EPS-S Saludvida S. A" con respecto a la situación concreta nos permitimos informar que en la información suministrada en el rubro de Cobros (sic) No POS con corte a marzo de 2011 el valor indicado por ustedes es de $6.459.098 miles el cual está errado con respecto al informado en Circular Única, al mismo corte, ya que el valor reportado es de $25.189.554 miles, presentando una diferencia de $18.730.456 miles, como se puede evidenciar en el plan único de cuentas Anexo 001 enviado a la Superintendencia Nacional de Salud".
Frente a lo manifestado por Saludvida, se precisa que la suma de $22.220.909 miles que corresponde a los recobros a Entidades Territoriales fue reportado en el código 130507, cuenta que no es determinante en el cálculo del Margen de Solvencia, razón por la cual al ejecutar el programa para calcular el indicador, dicho valor no fue objeto de lectura en el mismo, teniendo en cuenta que no fue reportada en el código establecido en la Resolución número 2094 de 2010.
La Superintendencia Nacional de Salud, incluyó en el cálculo del margen de solvencia la suma de $3.490.453 correspondiente a la cuenta 130510 - Cuentas por cobrar a IPS miles, y la suma de $2.968.645 miles, que corresponde a la cuenta los Recobros a Fosyga, para un total de $6.459.098 miles.
En este sentido se explica que el valor de $25.189.554 miles, que la Superintendencia debió tener en cuenta para el cálculo del margen de solvencia, corresponde a la suma de $22.220.909 miles por recobros a Entidades Territoriales más $2.968.645 miles, de la cuenta los Recobros a Fosyga, situación que genera la diferencia en el cálculo del margen de solvencia pero que obedece a las inconsistencias presentadas en la información reportada por Saludvida, certificada por el Representante Legal, Revisor Fiscal y Contador, la cual debe ser idónea y debe reflejar razonablemente la situación financiera de la EPS.
Frente a lo anterior, es importante precisar la responsabilidad de la administración y de la Revisoría Fiscal frente al reporte de la información
El artículo 37 de la Ley 1122 de 2007 establece:
"Artículo 37.
Ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud. Para cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá sus funciones teniendo como base los siguientes ejes:(…)
6.
Información. Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia".Así mismo, el artículo 116 de la Ley 1438 de 2011 respecto de la obligación del reporte de información señala:
"
Artículo 116°. Sanciones por la no provisión de información. Los obligados a reportar que no cumplan con el reporte oportuno, confiable, suficiente y con la calidad mínima aceptable de la información necesaria para la operación del sistema de monitoreo, de los sistemas de información del sector salud, o de las prestaciones de salud (Registros Individuales de Prestación de Servidos) serán reportados ante las autoridades competentes para que impongan las sanciones a que hubiera lugar. En el caso de las Entidades Promotoras de Salud y prestadores de servicios de salud podrá dar lugar a la suspensión de giros, la revocatoria de la certificación de habilitación. En el caso de los entes territoriales se notificará a la Superintendencia Nacional de Salud para que obre de acuerdo a su competencia"La Resolución número 2094 de 2010, por la cual se establece el Margen de Solvencia para las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, indica las cuentas que hacen parte del cálculo del mismo.
Para el caso de las cuentas de deudores, se deben incluir las siguientes:
| MÁS DEUDORES DEL SISTEMA | |
| 13054002 |
Unidad de para por Capitación Régimen Subsidiado - UPC |
| 1305050205 |
Recobro por Incumplimiento Sentencias Judiciales - FOSYGA |
| 1305050210
|
Recobros NO POS - Comité Técnico Científico - FOSYGA |
| 1305070205 |
Recobro por Incumplimiento Sentencias Judiciales - ET |
| 1305070210 | Recobros NO POS -
Comité Técnico Científico - ET
|
| 1392002 | Deudas de Difícil
Cobro - UPC por cobrar - RS
|
Al revisar el reporte del mes de marzo de 2011 de la EPS Saludvida en las cuentas 1305050205, 1305050210, 1305070205, 1305070210, que son las cuentas señaladas en la Resolución número 2094 de 2010, por medio de la cual se establece el cálculo del margen de solvencia, no reportó ningún valor en las cuentas por cobrar por concepto de Recobros No POS - Comité Técnico Científico y por Sentencias Judiciales a las Entidades Territoriales.
A continuación se presenta la cuenta reportada por la EPS Saludvida, según el archivo tipo 001 - catálogo de cuentas.
|
130507 |
CUENTAS POR COBRAR ENTIDADES TERRITORIALES
|
22.220.909 |
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13050701 |
Régimen Contributivo |
|
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1305070105 |
Recobros Sentencias Judiciales - ET |
|
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1305070110 |
Recobros NO POS - Comité Técnico Científico - ET |
|
|
13050702 |
Régimen Subsidiado
|
22.220.909 |
|
1305070205 |
Recobros Sentencias Judiciales - ET |
|
|
1305070210 |
Recobros NO POS - Comité Técnico Científico – ET |
Fuente: Circular Única
En este sentido, se observa que la información reportada por Saludvida EPS-S a través del archivo plano en el anexo Tipo 001 de la Circular Única, con corte a marzo de 2011, no cumple con lo señalado en la Circular Externa 057 de 2009, incorporada en la Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual establece:
"La información de las cuentas de Activos, Pasivos, Patrimonio, Ingresos, Costos y Gastos se deben presentar haciendo uso de todos los niveles y dígitos definidos para cada cuenta de acuerdo con el Plan Único de Cuentas -PUC-, con signo positivo, a menos que, por efecto de alguna de las transacciones se generen registros de naturaleza contraria.
La información incompleta, la reportada de manera diferente a lo dispuesto en esta circular y aquella allegada por un medio que no pueda ser procesado debido a errores imputables al usuario, se considerará como no recibida.
Los datos deberán ser reportados bajo la estructura y demás condiciones especificadas. Con base en las normas señaladas, la Superintendencia Nacional de Salud, adoptó la medida cautelar de vigilancia especial a Saludvida con el siguiente resultado:
| CONCEPTO | SALUDVIDA | ||
| MARZO 2011 | JUNIO 2011 | SEP. 2011 | |
| Afiliados BDUA | 976.488 | 950.254 | 941.248 |
| Disponible | 2.087.239 | 8.486.835 | 5.582.462 |
| Deudores UPC | 75.612.138 | 92.413.307 | 76.119.943 |
| Recobros NO POS | 6.459.098 | 26.462.767 | 25.793.992 |
| Deudas de Difícil Cobro | 0 | 0 | 0 |
| SUBTOTAL | 84.158.475 | 127.362.909 | 107.496.397 |
| Provisiones C x C - | 12.064.790 - | 11.523.701 - | 9.013.104 |
| Sobregiros Bancarios | -2.939.420 | -378.428 | -2.042.569 |
| Proveedores | -73.097.171 | -92.156.498 | -82.465.457 |
| Cuentas por pagar | -10.841.881 | -10.566.634 | -3.247.652 |
| Provisión Glosas | -6.694.968 | -11.845.313 | -8.906.904 |
| Ing.Rec. por Anticipado | 0 | 0 | 0 |
| SUBTOTAL | -105.638.230 | -126.470.574 | -105.675.686 |
| RESULTADO | -21.479.755 | 892.335 | 1.820.711 |
Fuente: Estados Financieros - Circular Única.
Por lo anterior, para mayor precisión y análisis; y para evidenciar las inconsistencias, la Superintendencia Nacional de Salud, realizó nuevamente el cálculo del margen de solvencia, teniendo como base el ajuste en la cuenta de recobros, obteniendo el siguiente resultado para trimestre con corte a marzo de 2011:
|
CONCEPTO |
MARZO 2011 |
|
Afiliados BDUA |
976.488 |
|
Disponible |
2.087.239 |
|
Deudores UPC |
75.612.138 |
|
Recobros NO POS |
25.189.554 |
|
Deudas de Difícil Cobro |
- |
|
SUBTOTAL |
102.888.931 |
|
Provisiones C x C |
-12.064.790 |
|
Sobregiros |
-2.939.420 |
|
Proveedores |
-73.097.171 |
|
Cuentas por Pagar |
-10.841.881 |
|
Provisión Glosas |
-6.694.968 |
|
Ing. Rec. por Anticipado |
0 |
|
SUBTOTAL |
-105.638.230 |
|
RESULTADO |
-2.749.229 |
Al incluir el valor aclarado por parte de Saludvida, la EPS presenta margen de solvencia negativo con corte a marzo de 2011 por valor de $2.749.229 miles, lo que permite establecer que la EPS continúa incumpliendo el indicador.
Análisis cuentas por Cobrar
La Superintendencia Nacional de Salud, toma como base la información trimestral reportada por la EPS en cumplimiento de la Circular Única, información debidamente certificada por el Representante Legal, Revisor Fiscal y Contador Público, la cual debe ser consistente y veraz y debe soportar técnicamente la evaluación de indicadores.
Para el caso en concreto, se tomó la información del archivo Tipo 001, la cual fue corroborada con los archivos tipo 009 y tipo 010, primero para verificar la consistencia de las cifras y segundo para establecer el cumplimiento de lo establecido en la Resolución número 724 de 2008 en lo relacionado con la provisión de las cuentas por cobrar, que señala:
"Provisiones UPC – S Por Cobrar
Registra el valor provisionado por el ente económico para cubrir eventuales Pérdidas de la UPC - S por cobrar derivada de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado con los entes territoriales. Para el efecto se consideran como deudas de difícil cobro de la UPC - S las que sean iguales o superiores a 360 días de vencidas, sobre las cuales la entidad deberá constituir y mantener una provisión del 100%."
De acuerdo con la información reportada en los archivos tipo 009 y 010 de la Circular Única, la Superintendencia Nacional de Salud, realizó el cálculo del margen de Solvencia en el que se presentó un resultado negativo para los trimestres con corte a marzo, junio y septiembre de 2011, el cual fue objeto de inclusión en la Resolución número 000141 de 2012 en los siguientes términos:
"No obstante, al analizar el archivo Tipo 010 - Cuentas por Cobrar de Vigencias Anteriores, Saludvida, reporta con corte a marzo, junio y septiembre de 2011, un valor de $44.536.493 miles, $82.475.182 miles y $61.654.925 miles respectivamente, los cuales de acuerdo con la Resolución número 724 de 2008, deben ser provisionados en un 100%, sin embargo, en el archivo tipo 001, la EPS refleja una provisión de $12.064.790 miles en marzo, $11.523.701 miles en junio y de $9.013.104 a septiembre de 2011, incumpliendo la norma en mención, induciendo a error a la Superintendencia Nacional de Salud, al realizar el cálculo de los indicadores de permanencia y mostrar una situación que no corresponde con la realidad financiera de la EPS.
Por lo anterior, la Superintendencia,
realizó el cálculo de margen de solvencia, tomando como referencia la
información reportada en el archivo Tipo 010- Cuentas por Cobrar Contratos de
Vigencias Anteriores, el cual debe ser consistente con las cifras reportadas en
el archivo tipo 001 - Catálogo de cuentas, obteniendo en siguiente resultado.
el incumplimiento de la suficiencia financiera que debe acreditar en forma permanente el Programa de Salud de
Saludvida EPSS, situación incursa en causal de revocatoria, toda vez que no acredita los requisitos establecidos para su permanencia en el sistema de acuerdo a lo establecido en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993".Saludvida para explicar el valor de cuentas por cobrar a Entidades Territoriales suministrada a través del archivo tipo 010 de la Circular Única, en el recurso de reposición presenta el siguiente reporte, en el que señala el valor no susceptible de provisión así:
|
Cifras en miles de $ |
|||
|
CONCEPTO |
MARZO |
JUNIO |
SEPTIEMBRE |
|
CXC ANEXO 10 |
44.536.495 |
82.475.185 |
65.616.024 |
|
VALOR NO SUSCEPTIBRE DE PROVISIÓN |
4.731.907 |
46.599.110 |
31.875.501 |
|
Fuente: Recurso de reposición. |
|||
Como se observa el valor a provisionar, que debe incluirse en cálculo del margen de solvencia sería de:
|
Cifras en miles de $ |
|||
|
CONCEPTO |
MARZO |
JUNIO |
SEPTIEMBRE |
|
CXC ANEXO 10 |
44.536.495 |
82.475.185 |
65.616.024 |
|
VALOR NO SUSCEPTIBRE DE PROVISIÓN |
4.731.907 |
46.599.110 |
31.875.501 |
|
VALOR A PROVISIONAR |
39.804.588 |
35.876.075 |
33.740.523 |
Teniendo en cuenta lo anterior; con las inconsistencias en el reporte de información por parte de Saludvida, la Superintendencia Nacional de Salud, realiza nuevamente el cálculo del margen de solvencia, teniendo en cuenta la aclaración realizada por Saludvida, frente a los recobros y a la provisión de cuentas por cobrar mayores de 360 días susceptibles de provisión:
Como se evidencia Saludvida, presenta margen de solvencia negativos, para los trimestres con corte a marzo, junio y septiembre de 2011.
Así las cosas y con base en lo manifestado por Saludvida, no es cierto que la resolución expedida por la Superintendencia Nacional de Salud no corresponde a la realidad, y que no refleja los informes enviados a la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez la información objeto de análisis y seguimientos es preparada y reportada bajo la responsabilidad de la administración de la EPS, en cumplimiento de las normas, teniendo en cuenta que la misma debe ser confiable, suficiente y con calidad aceptable.
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante señalar lo establecido por la norma al respecto.
El artículo 37 de la Ley 1122 de 2007
"Artículo 37. Ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud. Para cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá sus funciones teniendo como base los siguientes ejes:(…)
6.
Información. Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia".Así mismo, 114 de la Ley 1438 de 2011 respecto de la obligación del reporte de información señala:
"Artículo 114. Obligación de reportar.
Es una obligación de las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servidos de salud, de las direcciones territoriales de salud, las empresas farmacéuticas, las cajas de compensación, las administradoras de riesgos profesionales y los demás agentes del sistema, proveer la información solicitada de forma confiable, oportuna y dará dentro de los plazos que se establezcan en el reglamento, con el objetivo de elaborar los indicadores. Es deber de los ciudadanos proveer información veraz y oportuna."Señala Saludvida en el recurso de reposición:
"… Mediante Auto 000383 del 2011, la Superintendencia Nacional de Salud realizó visita de auditoría durante los días 8 al 12 de agosto de 2011, para evaluar el cumplimiento, implementación y desarrollo de los procesos concernientes a la prestación de servicios de salud del régimen subsidiado. El 11 de enero de 2012, mediante documento de referencia RF (sic) 2-2011-098669, (sic) fue notificada Saludvida del Informe preliminar de la visita de auditoría realizada a la EPS.
Dando cumplimiento a los tiempos establecidos el 18 de enero de 2012, Saludvida dio respuesta a los hallazgos enunciados en el informe preliminar en el cual se deja clara la evidencia del cumplimiento de las observaciones plasmadas en el respectivo informe.
A la fecha la compañía no ha recibido pronunciamiento de la Superintendencia Nacional de Salud en lo referente al informe final de la visita de auditoría realizada en el mes de agosto de 2011".
La Superintendencia Nacional de Salud, precisa y reitera que adelanta el seguimiento integral a las Entidades Promotoras de Salud frente a la obligación de dar cumplimiento a las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud, en especial los indicadores de permanencia, con el propósito de verificar el cumplimiento de las normas y establecer los correctivos para garantizar la efectiva prestación del servicio de salud a los usuarios del Sistema, de acuerdo con lo estableció en las normas así:
En el marco del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud deben: "(…) Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el Gobierno Nacional. (…)"
El Decreto 515 de 2004, por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, establece las condiciones de operación y de permanencia, incluyendo la capacidad técnico administrativa, financiera, tecnológica y científica indispensable para la entrada y permanencia en el Sistema.
El artículo 6° del Decreto 1011 de 2006, señala que el Sistema Único de Habilitación es el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las EAPB.
El artículo 27 del Decreto 1011 de 2006, establece: "Condiciones Básicas para la Habilitación de las EAPB. Las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa de obligatorio cumplimiento para la entrada y permanencia de las EAPB, serán los estándares que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social.
El artículo 3° del Decreto 3556 de 2008, modifica el artículo 8° del Decreto 515 de 2004 y exige: "(…) 8.3. Acreditar y mantener el margen de solvencia, conforme a las disposiciones vigentes. (…)"
El artículo 24 de la Ley 1438 de 2011, señala como requisitos del funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud, las siguientes: "El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para que las Entidades Promotoras de Salud tengan un número mínimo de afiliados que garantice las escalas necesarias para la gestión del riesgo y cuenten con los márgenes de solvencia, la capacidad financiera, técnica y calidad para operar de manera adecuada" (...)
El artículo 116 de la Ley 1438 de 2011 respecto de la obligación del reporte de información señala:
"
Artículo 116. Sanciones por la no provisión de información. Los obligados a reportar que no cumplan con el reporte oportuno, confiable, suficiente y con la calidad mínima aceptable de la información necesaria para la operación del sistema de monitoreo, de los sistemas de información del sector salud, o de las prestaciones de salud (Registros Individuales de Prestación de Servidos) serán reportados ante las autoridades competentes para que impongan las sanciones a que hubiera lugar. En el caso de las Entidades Promotoras de Salud y prestadores de servicios de salud podrá dar lugar a la suspensión de giros, la revocatoria de la certificación de habilitación. En el caso de los entes territoriales se notificará a la Superintendencia Nacional de Salud para que obre de acuerdo a su competencia"Con base en seguimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, se realizó el análisis del margen de solvencia evaluando el comportamiento histórico de Saludvida, desde el reporte de información con corte a septiembre de 2010 a septiembre de 2011, en el que se evidenció un resultado positivo por valor de $892.333 miles, con corte a junio de 2011 y de $1.820.711 miles con corte a septiembre de 2011, evaluación que incluyó la información reportada en el archivo tipo 001 - catálogo de cuentas y que corresponde al valor indicado en la Resolución número 000141 de 2012, al mismo corte.
El análisis de la información financiera reportada por Saludvida, en cumplimiento de la Circular Única, se realiza de manera integral, verificando la consistencia de cada uno de los archivos que forman parte del anexo técnico de la citada circular, donde se evidencian inconsistencias, que no permiten establecer la situación real de la EPS, e inducen a error a la Superintendencia Nacional de Salud, al momento de analizar los indicadores financieros. Al respecto es preciso recordar lo establecido en las normas así:
La Circular Externa Única en el Título I Capítulo Primero, numeral 7 relacionado con el reporte de información, establece: "El envío de la información que deben presentar a esta Superintendencia los vigilados a quienes se dirige la Circular Única, es responsabilidad de los representantes legales de las Entidades". "De igual manera, los contadores y revisores fiscales serán responsables en el evento que se suministren datos contrarios a la realidad y/u ordenen, toleren, hagan o encubran falsedad en la información remitida a esta Superintendencia en los términos que señalan los artículos 10 de la Ley 43 de 1990, 207 y siguientes del Código de Comercio y 43 de la Ley 222 de 1995".
La Circular Externa Única en el Título IV, Capítulo Segundo, numeral 8. Cumplimiento de las instrucciones y veracidad de la información suministrada (Modificación Circular Externa número 049 de 2008 y 057 de 2009), reglamenta que: "La información incompleta, la reportada de manera distinta a lo dispuesto en esta circular y aquella allegada con un medio que no pueda ser procesado debido a errores imputables al usuario, se considerará como no recibida".
Por lo anterior se precisa que los resultados de margen de solvencia presentados por la Superintendencia Nacional de Salud, corresponden a la información reportada por Saludvida en cumplimiento de lo establecido en la Circular Única.
Adicionalmente, se realizó visita integral a la Sede Principal de
Saludvida S. A. Entidad Promotora de Salud Régimen Contributivo y Subsidiado, en la ciudad de Bogotá, en que se estableció:"Artículo 2°.
El período de análisis para la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud serán los años 2009, 2010 y enero a junio de 2011, para la Superintendencia Delegada para la Atención en salud evaluará el periodo correspondiente a 2010 y 2011 respectivamente".La visita tuvo por objeto entre otros:
"(…).
8. Verificar el Margen de Solvencia y Patrimonio Técnico y Patrimonio mínimo
(…)
En el informe de visita se estableció el cálculo del margen de solvencia así:
|
MARGEN DE SOLVENCIA |
|
Miles de $ |
|
Cod. |
Cuenta |
Valor |
|
11 |
DISPONIBLE |
8.486.835 |
|
13054002 |
RÉGIMEN SUBSIDIADO UPCS X C |
92.413.307 |
|
1305050205 |
FALLOS TUTELA y CTC FOSYGA |
2.968.644 |
|
1305070205 |
RECOBROS SENTENCIAS JUDIC. ET |
6.496.350 |
|
1305070210 |
RECOBROS NO POS CTC ET |
16.997.771 |
|
1392002 |
DEUDAS DE DIFICIL COBRO |
0 |
|
SUBTOTAL |
127.362.907 |
|
|
13990502 |
PROVISIONES REG, SUB |
11.523.701 |
|
210507 |
SOBREGIRO CONTABLE |
378.428 |
|
22051002 |
PROVEEDORES |
92.156.498 |
|
23 |
CUENTAS POR PAGAR |
10.566.634 |
|
264520 |
PROVISIÓN GLOSAS |
11.845.313 |
|
SUBTOTAL |
|
126.470.574 |
|
MARGEN DE SOLVENCIA |
892.333 | |
|
Fuente: Balance de Prueba Saludvida S.A. EPSS |
||
Respecto del resultado, se presenta el siguiente hallazgo:
"Hallazgo
: A 30 de junio de 2011 Saludvida S. A. EPSS cumple con el margen de solvencia en la cifra de $892.333 miles. Sin embargo, si la EPSS realiza los ajustes señalados al analizar la cuenta de Provisiones del Sistema, el margen de solvencia se vería afectado".Saludvida manifiesta en el recurso:
"Dando cumplimiento a los tiempos establecidos el 18 de enero de 2012, Saludvida dio respuesta a los hallazgos enunciados en el informe preliminar en el cual se deja clara la evidencia del cumplimiento de las observaciones plasmadas en el respectivo informe".
Frente a lo anterior se precisa que el margen de solvencia analizado en desarrollo de la visita corresponde al corte de junio de 2011, el cual arrojó un resultado positivo por valor de $892.333 miles, quedando reflejado en el hallazgo la necesidad de analizar y ajustar el valor de la provisión el cual generaría un resultado diferente.
Los hechos que originaron la medida son diferentes a los analizados en la visita inspectiva por lo tanto no forman parte del análisis de la medida cautelar de vigilancia especial, y Saludvida no puede exponer como justificación de la adopción de la medida la realización de la visita, en razón a que los períodos contables pese a que se incluye un período igual, fueron analizados en un contexto integral, apoyados en los archivos determinantes del margen de solvencia.
Las dos actuaciones administrativas dan lugar a decisiones distintas y los hechos fueron analizados por dos instancias diferentes. Si bien en la visita se realizó la verificación del margen de solvencia con corte a junio de 2011, el cual presentó un resultado positivo por valor de $892.333 miles y en la Resolución número 000141 de 2012, también se incluyó este resultado, el mismo fue un referente para establecer las inconsistencias encontradas en el reporte de información realizado por Saludvida EPS, en razón a que los resultados que dieron lugar a la medida se basaron en el cálculo del Margen de Solvencia realizado a partir de la información reportada en el archivo tipo 010 – Saldo en Mora Contratos de Vigencias de la Circular Única, el cual debe corresponder a lo reportado en el archivo tipo 001 – Catálogo de cuentas.
Adicionalmente, la visita fue soportada con la información suministrada por la EPS, en el desarrollo de la misma y la medida cautelar de vigilancia especial se fundamentó en el análisis de los archivos Tipo 009 y 010, los cuales son la base para el cálculo del margen de solvencia
En este sentido, se aclara que el informe de visita no está presentando resultados diferentes, a los incluidos en la Resolución número 000141 de 2012, teniendo en cuenta que en la visita ordenada con Auto número 000383 de 2011, realizada durante los días 8 al 12 de agosto de 2011, solo se analizó la información con corte a junio de 2011, reflejando un margen de solvencia positivo por $892.333 miles, el cual corresponde al incluido como referente en la resolución en la que se adoptó la medida cautelar de vigilancia especial .
Por las razones expuestas y los argumentos presentados, Saludvida EPS, no desvirtúa que con corte a marzo, junio y septiembre de 2011, presentó un margen de solvencia negativo,
toda vez que para su cálculo, la Superintendencia Nacional de Salud toma la información oficial reportada en cumplimiento de la Circular Única y la Resolución número 2094 de 2010. Por lo tanto, la medida se mantiene.
En el contexto anterior; y teniendo en cuenta que la medida cautelar de vigilancia especial establece la formulación del plan de acción con el correspondiente Plan de Ajuste Financiero, debe incluir el análisis de los factores de riesgo financiero y la gestión para la normalización de la situación financiera como los que se mencionan a continuación, además de los que determine la EPS.
1. Estados Financieros Base
• Estados financieros certificados, correspondientes al mes base de inicio del programa de ajuste.
Concepto
• Presentación de Estados Financieros
• Disponible
Factor de Riesgo
• Estados Financieros certificados y dictaminados
• Embargos
• Sobregiro Contable.
Acción
• Estados Financieros con Información útil, confiable y oportuna
• Gestión Desembargo
• Depuración Según Res. 4361 de 2011
2. Vinculados Económicos de la Entidad
• Discriminación de activos y pasivos con accionistas o vinculados económicos.
• Condonación de la posible reclamación de acreencias por parte de los asociados, o en su defecto, la aceptación de dichos accionistas del pago subordinado al resto del pasivo externo.
• Propuesta de capitalización.
Concepto
• Cuentas por cobrar y cuentas por pagar a vinculados económicos
Factor de Riesgo
• Manejo discrecional o preferente
Acción
• Gestión de cobro de las cuentas por cobrar
• Pago de pasivos de acuerdo al plan de pagos general
• Capitalización del pasivo como aporte de capital del vinculado económico
3. Gestión Cuentas por Cobrar
• Plan de acción de recobros
Concepto
• Deudores - cuentas por cobrar
Factor de Riesgo
• Cuentas pendientes de radicar
• Provisión cartera
• Venta de cartera negocios de Factoring
Acción
• Reclasificación según Resolución número 4361 de 2011; análisis cuentas no radicadas
• Análisis de antigüedad de las partidas, gestión para subsanar las situaciones para disponer de los recursos
• Revisión motivos de glosa y ajuste del procedimiento para presentación de cuentas y disminución de glosa
• Revisión del cálculo y ajuste del registro con base en el análisis de comportamiento, tipología, recuperación real de cuentas por cobrar, objeciones o glosas.
• Revisión a este tipo de transacciones y de los costos inherentes para ajustar estas operaciones.
4. Gestión Activos Fijos
• Inversiones
• Propuesta de cesión y venta de activos fijos improductivos
Concepto
• Inversiones
• Activos fijos improductivos
Factor de Riesgo
• Identificación
Acción
• Gestión de cesión o venta para generar recursos de capital de trabajo
5. Gestión Pasivos
• Plan de acción para la disminución gradual del pasivo generado por la prestación de servicios.
• Acuerdos de pago del pasivo externo
• Provisiones y reserva sobre pasivos
Concepto
• Obligaciones financieras
• Proveedores y prestadores de servicios de salud
• Cuentas por pagar
• Provisiones
Factor de Riesgo
• Operaciones de crédito
• Registro total de obligaciones causadas y pago oportuno de servicios de salud
• A vinculados económicos
• Provisiones de glosas formuladas.
Acción
• Revisión de este tipo de obligaciones, cupos rotativos y costos inherentes
• Análisis y verificación procedimiento de registro total y oportuno de obligaciones; revisión pagos de servicios según normatividad vigente; revisión acuerdos de pago; elaboración plan de pagos; revisión de contratos de capitación y evento; revisión de las autorizaciones de giro directo; realización de conciliación contable de la cartera con los prestadores; gestión en la conciliación médica de glosas a los prestadores.
• Revisión de origen cuentas y cancelación según plan de pagos
• Revisión del debido registro de provisiones de glosas a la facturación radicada por los prestadores de servicios de salud.
6. Gestión Gastos Operativos y administrativos
• Análisis y revisión Nota Técnica, gastos operacionales, precios de referencia.
• Ajustes administrativos para racionalización de gastos.
Concepto
• Costos y gastos operativos del aseguramiento y atención en salud
• Gastos administrativos.
Factor de Riesgo
• Costos y gastos a precios superiores al promedio del mercado
• Gastos administrativos superiores al 8%.
Acción
• Análisis de los costos por tipo de bien o actividad en entidades de similares características.
• Análisis total de la estructura y esquema administrativo; comparación con entidades similares.
Finalmente, se debe establecer un tablero de control el cual debe contener, flujo de caja mensual con la proyección de ingresos, egresos y plan de pagos de pasivos generados por la administración del sistema, reflejados en estados financieros mensuales proyectados en el horizonte del programa, con los respectivos indicadores financieros.
El programa de ajuste financiero debe ser aprobado por parte del máximo organismo decisorio de la entidad, cuyo plan de acción no puede tener un horizonte mayor a tres años.
Con base en el desarrollo y la evaluación que se adelante dentro de la Medida Cautelar de Vigilancia Especial, la Superintendencia Nacional de Salud definirá los eventos en los cuales sea necesaria la implementación de la contabilidad forense en la Entidad Promotora de Salud".
Así las cosas, no puede el impugnante alegar como defensa las gestiones realizadas con posterioridad al incumplimiento, el cual se evidenció con el reporte de la información en virtud de la obligación contenida en la Circular única, y pretender responsabilizar a esta Superintendencia, pues debe reiterarse que la firma del Revisor Fiscal certifica que los libros de contabilidad están al día y que en ellos se encuentran registradas todas las operaciones, que estas últimas se ajustan a las normas vigentes sobre margen de solvencia y en especial certifica que la información contenida en el formato respectivo fue extraída de los registros y soportes contables como única fuente de información confiable y útil para efectos de la evaluación y seguimiento que este ente de control debe efectuar a las entidades vigiladas. De lo contrario se tendrá como no presentada la certificación del margen de solvencia.
De igual manera, los contadores y revisores fiscales serán responsables en el evento de que se suministren datos contrarios a la realidad y/u ordenen, toleren, hagan o encubran falsedad en la información remitida a esta Superintendencia en los términos que señalan los artículos 10 de la Ley 43 de 1990, 207 y siguientes del Código de Comercio y 43 de la Ley 222 de 1995.
Igualmente, el comportamiento del margen de solvencia en los trimestres mencionados, refleja el incumplimiento de la suficiencia financiera que debe acreditar en forma permanente el Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., situación que hace que este Programa se encuentre incurso en causal de revocatoria, toda vez que no acredita los requisitos establecidos para su permanencia en el sistema de acuerdo a lo establecido en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, la Circular Externa Única en el Título I, Capítulo I, numeral 7, relacionado con el reporte de información, el cual establece:
"El envío de la información que deben presentar a esta Superintendencia los vigilados a quienes se dirige la Circular Única, es responsabilidad de los representantes legales de las Entidades".
La Circular Externa Única en el Título IV, Capítulo II, numeral 8. Cumplimiento de las instrucciones y veracidad de la información suministrada (Modificación Circular Externa número 049 de 2008 y 057 de 2009), reglamenta que "La información incompleta,
la reportada de manera distinta a lo dispuesto en esta circular y aquella allegada con un medio que no pueda ser procesado debido a errores imputables al usuario, se considerará como no recibida".
Por lo anterior se precisa que los resultados de margen de solvencia presentados por la Superintendencia Nacional de Salud, corresponden a la información reportada por el Programa de Salud del Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo establecido en la Circular Única 049, expedida por la Entidad de Inspección, Vigilancia y Control, así las cosas, este Despacho, encuentra que la situación financiera específica del
Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., con anterioridad a la toma de la Medida Cautelar de Vigilancia Especial, era de riesgo, tal y como se expone a continuación:| CONCEPTO |
SALUDVIDA |
||
| MARZO 2011 | JUNIO 2011 | SEP 2011 | |
| Afiliados BDUA | 976,488 | 950,254 | 941,248 |
| Disponible | 2,087,239 | 8,486,835 | 5,582,462 |
| Deudores UPC | 75,612,138 | 92,413,307 | 76,119,943 |
| Recobros NO POS | 6,459,098 | 26,462,767 | 25,793,992 |
| Deudas de Difícil Cobro | 0 | 0 | 0 |
| SUBTOTAL | 84,158,475 | 127,362,909 | 107,496,397 |
| Provisiones C x C (Anexo 10) | -44,536,493 | -82,475,182 | -61,654,925 |
| Sobregiros | -2,939,420 | -378,428 | -2,042,569 |
| Proveedores | -73,097,171 | -92,156,498 | -82,465,457 |
| Cuentas por Pagar | -10,841,881 | -10,566,634 | -3,247,652 |
| Provisión Glosas | -6,694,968 | -11,845,313 | -8,906,904 |
| Ing.Rec. por Anticipado | 0 | 0 | 0 |
| SUBTOTAL ANEXO 10 | -138,109,933 | -197,422,055 | -158,317,507 |
| RESULTADO (Anexo 10) | -53,951,458 | -70,059,146 | -50,821,110 |
Por otra parte, en lo que se refiere a la falta de competencia para remover el Revisor Fiscal, en razón a las normas societarias que rigen la materia, este Despacho debe hacer varias precisiones a saber:
La Superintendencia Nacional de Salud tiene asignada la función de inspección, vigilancia y control con el objetivo de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias para que los sujetos objeto de vigilancia cumplan con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud.
La Seguridad Social y la atención en salud, se encuentran definidas por la Constitución Política, en sus artículos 48 y 49, como servicios públicos de carácter obligatorio, a cargo del Estado, disponiendo que se prestaran bajo la dirección, coordinación y control del Estado, acatando los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Fijó, en consecuencia, la norma superior los pilares de la organización, estructura, características y funcionamiento de la prestación de los servicios de salud en Colombia, ligado completamente al concepto de finalidad social del Estado, asegurando, de suyo, que la misma resulte eficiente para todos los habitantes del territorio nacional.
La Ley 100 de 1993, en su artículo 4, desarrolló la Seguridad Social como servicio público obligatorio esencial en lo que atañe con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, organizó el funcionamiento y administración de los regímenes Contributivo y Subsidiado, los cuales coexisten articuladamente. Así mismo, los artículos 154, 180, 181, 230 y 233 de la ley en mención, le otorgan a la Superintendencia Nacional de Salud facultades de inspección, vigilancia y control, respecto de las Entidades Promotoras de Salud cualquiera que sea su naturaleza.
Así las cosas y conforme lo expuesto, tenemos que a la Superintendencia Nacional
de Salud le han sido asignadas facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia, para ello tiene facultades tales como la orden de imponer medidas de vigilancia especial, la intervención forzosa para administrar, intervención forzosa para liquidar, de naturaleza puramente cautelar, y facultades de revocar y suspender el certificado de funcionamiento o la revocatoria de habilitación de una Entidad Promotora de Salud o de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, "EPS – S", cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad, de naturaleza sancionatoria.El inciso 2° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, faculta a esta Superintendencia para revocar o suspender el certificado de autorización que hubiere otorgado a las Entidades Promotoras de Salud, en los siguientes casos:
"1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.
2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.
3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.
4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.
5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio".
Por otro lado, y conforme al artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud, revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir en siguientes conductas tipificadas, tales como:
"(…).
"130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional."
"(…).
"130.7 Incumplir las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud." (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Por otra parte, El artículo 326 del Estatuto Orgánico Financiero en su numeral 5 literal c) establece las medidas cautelares como una facultad de prevención y sanción de la Superintendencia Bancaria de la siguiente manera:
"
c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla."Teniendo en cuenta que la palabra "cautelar", debe entenderse como sinónimo de "preventivo", y en el sector salud estas medidas preventivas deberán guiarse a evitar la pérdida de confianza en el sistema o la afectación en el aseguramiento en salud y en el servicio de salud.
Las medidas preventivas de la toma de posesión como Institutos de Salvamento y protección de la confianza pública, consagradas en el Capítulo XX artículo 113 del Estatuto Orgánico Financiero, corresponden entonces a una medida cautelar para evitar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla, es decir, que lo que se busca con estas medidas, es evitar la toma de posesión ya sea para administrar o para liquidar, y proteger la confianza pública.
Las medidas preventivas de la toma de posesión, señaladas en el artículo 113 del Decreto Ley 663 de 1993, son:
i.
Vigilancia Especialii. Recapitalización
iii. Administración Fiduciaria
iv. Cesión Total o Parcial de Activos, Pasivos y Contratos y Enajenación de Establecimientos de Comercio a otra Institución
v. Fusión
vi. Programa de Recuperación
vii. Exclusión de Activos o Pasivos
viii. Prohibición de compensación en Cooperativas Financieras
ix. Programa de Desmonte Progresivo
x. Provisión para el pago de pasivos laborales
Por lo que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 964 de 2005, modificado por el artículo 83 de la Ley 1328 de 2009 y en armonía con el numeral 13 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus facultades de prevención, podrá adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las
medidas cautelares previstas para evitar que una entidad sometida a su inspección y vigilancia, incurra en causal de toma de posesión, de revocatoria o para subsanarla.En este sentido la Superintendencia Nacional Salud en cumplimiento de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, adoptará la medida cautelar de vigilancia especial buscando el saneamiento de la situación que ha dado origen a que las EPS estén incursas en una causal de revocatoria de la licencia de funcionamiento o de habilitación por el incumplimiento de los requisitos de permanencia para operar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Esta medida de vigilancia especial, busca impedir el incumplimiento de las normas de Salud por parte de los vigilados y subsanar la crisis financiera, todo ello tendiente a la recuperación financiera de la Entidad Promotora de Salud en un tiempo determinado y bajo unas condiciones y situaciones excepcionales bajo los parámetros establecidos por la entidad de Inspección, vigilancia y control, previniendo con ello la revocatoria de la autorización o de la habilitación de la EPS o EPSS.
Como mecanismo legal para fortalecer las funciones de Inspección, Vigilancia y Control y teniendo como fin institucional la credibilidad de los usuarios del Sistema, la Superintendencia Nacional de Salud adopta la medida cautelar de vigilancia especial con relación a las Entidades Promotoras de Salud, como instrumento regulatorio tendiente a cautelar la confianza pública, siempre que se evidencie que existe una situación financiera e institucional general, que afecte los afiliados a estas y la operación y funcionamiento de las entidades vigiladas.
Esta medida resulta adecuada toda vez que según lo señalado en el artículo 113 del Estatuto Orgánico Financiero EOSF que la consagra, le permite a la Superintendencia Nacional de Salud por remisión expresa de la normatividad vigente, definir los requisitos que la entidad debe observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen
.La medida cautelar adoptada, genera seguridad al usuario afiliado, de que la entidad a la cual se encuentre asegurado en salud cumpla con unos estándares definidos y cuente
así con capacidad para operar los servicios de salud y administrar los recursos del Régimen Subsidiado con responsabilidad y eficiencia, y así garantizarle a sus afiliados el acceso a los servicios de salud. Sin embargo, no se puede desconocer que la decisión que la Superintendencia Nacional de Salud adoptó mediante la Resolución número 00137 de 2012, es sin perjuicio de la verificación de las condiciones de permanencia establecidas en los artículos 7°, 8° (modificado por el artículo 3° del Decreto 3556 de 2008) y 9° del Decreto 515 de 2004, conforme a lo establecido en los artículos 11 y 13 del Decreto 515 de 2004, las cuales se deberán demostrar y mantener por parte de
El Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., durante todo el tiempo de operación, puesto que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, realizar el monitoreo de su cumplimiento, en ejercicio de las facultades que le han sido atribuidas; por lo que, en el evento de verificar deficiencias o irregularidades en su cumplimiento, se adoptarán las medidas a que hubiere lugar, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, una vez agotado el derecho a la defensa, al debido proceso, y a la contradicción que le asista a la EPSS, teniendo en cuenta que:I. El Sistema General de Seguridad Social en Salud se basa entre otros en los principios de equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia e integración funcional, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene entre otros propósitos resolver problemas de inequidad en el acceso a los servicios y mejorar la calidad en la prestación de los mismos, enfrentar la desarticulación entre las diferentes instituciones y la debilidad de la estructura institucional y administrativa,
II. El sistema General de Seguridad Social en Salud, es el conjunto de normas, instituciones y procedimientos para mejorar la calidad de vida de la población colombiana protegiéndola contra riesgos que afectan su salud y la de su comunidad, y es la forma como se brinda un seguro que cubre los gastos de salud a los habitantes del territorio nacional, colombianos y extranjeros,
III. Ampliar la cobertura de atención en salud a los grupos de población más necesitados requiere esfuerzos encaminados a modificar los múltiples factores que han incidido históricamente en su restricción,
IV. La atención en salud se constituye en un servicio básico que contribuye al mejoramiento de la calidad de vida acorde a la dignidad humana al punto que se le ha otorgado el rango de derecho fundamental,
V. El propósito fundamental del sistema, el aseguramiento, constituye la principal herramienta de acceso universal de la población a los servicios de salud, delegando en las EPS la administración del riesgo de salud de los afiliados,
VI. Las EPS hacen el papel de articulador entre la población y los prestadores, y entre el financiamiento y la prestación, ya que es el conducto de canalización de los recursos hacia la órbita de la prestación de servicios de salud,
VII. Se entiende por aseguramiento en salud: Inciso 1º, artículo 14, Ley 1122 de 2007.
1. La administración del riesgo financiero,
2. La gestión del riesgo en salud,
3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,
4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud, y
5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.
Lo que exige que el asegurador:
I. Asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
II. Y a que, conforme a la definición del aseguramiento en salud, en
El Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., como Aseguradora en Salud sea el responsable de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, la que responda por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.Por lo que, en el evento de verificarse deficiencias o irregularidades en el cumplimiento de las condiciones de permanencia en la habilitación, la no garantía del aseguramiento en salud, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, procederá a adoptar las medidas de fondo tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que pongan en peligro el aseguramiento en salud y la prestación del servicio de salud y que por ende lesionen el orden jurídico que se protege, esto es la población afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de superar las deficiencias técnico-administrativas, las deficiencias técnico-científicas, las deficiencias financieras, y las deficiencias en la garantía del aseguramiento en salud de su población afiliada, que se detecten, si a ello hubiere lugar, o a proceder a la aplicación de las sanciones que fueren del caso.
Es de resaltar que en ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control que le competen a la Superintendencia Nacional de Salud, la medida adoptada tiene como finalidad la debida observancia de las normas que rigen el SGSSS, el respeto debido a estas, para con ello en consecuencia, contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege.
Así las cosas, Despacho confirmará en todas sus partes la Resolución número 000141 de 30 de enero de 2011, por las razones expuestas, y porque los argumentos esgrimidos por el
Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., no logra desvirtuar que no presentó un margen de solvencia negativo, toda vez que para su cálculo, la Superintendencia Nacional de Salud se acogió a lo ordenado por la Resolución número 2094 de 2010, cálculo que debe ser aplicado por todas las EPS que administran recursos del Régimen Subsidiado, situación que genera un riesgo para el Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto se vulnera el aseguramiento en salud y la prestación de los servicios de salud, en el entendido de que el Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., no cuenta con la liquidez suficiente para responder por sus obligaciones ante terceros.En mérito de lo expuesto este Despacho,
RESUELVE
Artículo 1°.
No reponer la Resolución número 00137 del 30 de enero de 2012 por medio de la cual se adoptó una Medida Cautelar Preventiva de Vigilancia Especial, por el término de seis (6) meses prorrogables, al Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., identificado con el NIT 830074184-5 representada legalmente por el doctor Juan Carlos López Aguilar, o quien haga sus veces, con domicilio en la calle 40 A No 16 – 06 de la ciudad de Bogotá. D. C., consistente en la designación de Contralor del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.Artículo 2°.
Notificar personalmente el contenido de la presente resolución, al doctor Juan Carlos López Aguilar, Representante Legal del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., o a quien haga sus veces, o a quien se designe para tal fin, para lo cual se enviará citación a la calle 40 A No 16 – 06 de la ciudad de Bogotá. D. C., o al sitio que se indique para el efecto.Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, esta deberá surtirse por edicto de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
Artículo 3°.
Comunicar el contenido de la presente Resolución al doctor Jorge Elié Castiblanco Ávila, en calidad de Representante Legal de la firma Crowe Horwat Colombia, o a quien haga sus veces, o a quien se designe para tal fin, para lo cual se enviará citación a la calle 72 No. 8 – 24 piso 10 de la ciudad de Bogotá. D. C., o al sitio que se indique para tal fin y/o al correo electrónico: contactos@crowethorwarth.cvom.co como Contralor del Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A.,Artículo 4°.
Comunicar el contenido de la presente Resolución al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud, a la Cuenta de Alto Costo, al Administrador Fiduciario del Fosyga "Consorcio SAYP", y a las Entidades Territoriales en donde el Programa de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Salud Vida S. A., tenga cobertura geográfica y poblacional, esto es: Arauca, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Casanare, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, Santander, Sucre, Tolima.Artículo 5°.
Publicar el contenido de la presente Resolución en el Diario Oficial.Artículo 6°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede recurso alguno.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, y cúmplase.
Dada en Bogotá. D. C., a 13 de agosto de 2012.
La Superintendente Nacional de Salud (e),